FAMIG – FACULDADE MINAS GERAIS THAIS SOUZA LIMA
A INFILTRAÇÃO DE POLICIAIS EM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS:
Limites da produção de provas no processo penal
Belo Horizonte 2018
THAIS SOUZA LIMA
A INFILTRAÇÃO DE POLICIAIS EM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS:
Limites da produção de provas no processo penal
Monografia apresentada a Famig – Faculdade Minas Gerais, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Rosilene Queiroz
Belo Horizonte 2018
THAIS SOUZA LIMA
A INFILTRAÇÃO DE POLICIAIS EM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS:
Limites da produção de provas no processo penal
Monografia apresentada a Famig – Faculdade Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
BANCA EXAMINADORA
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Rosilene Queiroz
Orientador da Faculdade Minas Gerais - FAMIG
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Prof.Ms. (Nome do Professor) Membro (Instituição de origem)
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Prof. Dr. (Nome do Professor) Membro (Instituição de origem)
Belo Horizonte, 17 de novembro de 2018
RESUMO
A infiltração policial em organizações criminosas trata-se de um meio de obtenção de provas no direito processual penal, que foi instituído por lei em 1995, aprimorando seus dispositivos ao longo dos anos. Desde 2013, com a lei 12.850 a infiltração policial passou a ser melhor regulamentada, dando maior validade as provas angariadas na infiltração. Essa modalidade, portanto, ocorrerá quando não for possível ou for bastante difícil a produção de provas contra uma organização criminosa. Tendo em vista o quão perigoso são os crimes organizados e o quão difíceis são eles de serem constatados e provados, o direito processual penal passou a permitir a infiltração de um policial, que atuando como integrante da organização tem o objetivo maior de produzir provas contra o crime organizado e desmantelar a organização. Todavia, muito se questiona acerca dessa modalidade, analisando se a produção dessas provas tem legitimidade ou se são ilegais.
Questionam também a conduta do policial, que nestes casos acabam praticando crimes em conjunto com as organizações criminosas. Dessa forma, o objetivo desse trabalho é analisar o instituto das provas no processo penal brasileiro para demonstrar a legalidade e possibilidade de utilização das provas produzidas pelos agentes infiltrados com base no princípio da proporcionalidade. Para tanto, o trabalho utilizará o método hipotético-dedutivo e analítico, extraindo informações doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas para se apresentar uma defesa científica e fundamentada da legalidade desse tipo de prova. Desta feita, o trabalho apresenta como resultado a possibilidade da utilização da proporcionalidade do direito constitucional para validar provas necessárias ao direito processual penal.
Palavras-chave: Organizações Criminosas. Meios de prova. Infiltração policial.
Princípio da proporcionalidade. Responsabilidade do agente.
ABSTRACT
Police infiltration into criminal organizations is a means of obtaining evidence in criminal procedural law, which was instituted by law in 1995, improving its devices over the years. Since 2013, with law 12.850, police infiltration has become better regulated, giving greater validity to the evidence gathered in the infiltration. This mode, therefore, will occur when it is not possible or difficult to produce evidence against a criminal organization. Given how dangerous organized crimes are and how difficult they are to be verified and proven, criminal procedural law allowed the infiltration of a police officer, who acting as a member of the organization has the greater objective of producing evidence against the organized crime and dismantle the organization. However, much is questioned about this modality, analyzing whether the production of these tests has legitimacy or if they are illegal. They also question the conduct of the police officer, who in these cases end up committing crimes together with criminal organizations. In this way the objective of this work is to analyze the institute of evidence in the Brazilian criminal procedure to demonstrate the legality and possibility of using the evidence produced by the agents infiltrated based on the principle of proportionality. For this, the work will use the hypothetical- deductive and analytical method, extracting doctrinal, jurisprudential and legislative information to present a scientific and substantiated defense of the legality of this type of evidence. Thus, the work presents as a result the possibility of using the proportionality of constitutional law to validate necessary evidence to criminal procedural law.
Keywords: Criminal organizations. Means of proof. Police infiltration. Principle of proportionality. Liability of the agent.
SU MÁR IO
1 INTRODUÇÃO ... 6
2 DA PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ... 8
2.1 Conceito de Prova ... 8
2.2 Noções gerais ... 9
2.3 Objetos e Meios de Prova ... 11
2.4 Limites da Produção de Provas ... 13
3 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ... 16
3.1 Conceito ... 16
3.2 Aspectos Históricos e Jurídicos ... 17
3.3 Tipificação do Crime Organizado... 18
4 DA INFILTRAÇÃO POLICIAL EM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS ... 22
4.1 Previsão ... 22
4.2 Modalidades de infiltração Policial em Organizações Criminosas ... 26
5 DISCUSSÃO SOBRE AS PROVAS PRODUZIDAS POR POLICIAIS INFILTRADOS EM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS ... 29
5.1 Validade legal das ações e provas produzidas pelos policiais infiltrados ... 30
5.2 Aplicação do Princípio da Proporcionalidade para valoração das Provas obtidas pelo Policial Infiltrado ... 34
5.3 Análise sobre Desvio de Conduta do Policial Infiltrado ... 36
6 CONCLUSÃO ... 41
REFERÊNCIAS ... 43
1 INTRODUÇÃO
O trabalho tem como tema a infiltração policial em organizações criminosas, buscando analisar a validade de sua aplicação e especialmente a validade das provas produzidas nestes casos. A infiltração policial foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro em 1995 pela Lei n. 9.034, a qual tratava dos meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
No entanto, com o passar dos anos a lei 9.034/95 foi sendo insuficiente à consecução de provas contra organizações criminosas, até porque não havia ao certo um conceito de crime organizado, nem de organização criminosa, dificultando a especificação e tipificação dessas modalidades criminosas.
Por isso, em 2013 foi criada outra lei, a Lei n. 12.850 que estabeleceu a definição de organização criminosa e, com isso os crimes a elas imputados. Nesse cenário, a infiltração policial como forma de investigação criminal passou a ser ainda mais consagrada pelo direito.
A infiltração policial é um meio de prova para o direito penal. Isso porque angariar provas em desfavor de uma organização criminal é tarefa difícil, dada a complexidade da instituição da organização, bem como da tipificação de seus crimes. Para ser uma organização criminosa precisa de alguns requisitos, como quantidade mínima de 04 integrantes, divisões de tarefas, dentre outros que qualificam esse tipo de organizações.
A infiltração policial em organizações criminosas trata-se de medida alternativa para produção de provas, todavia, essa medida é praticada por um policial, que precisa mudar sua identidade e se infiltrar no crime. Diante disso, verifica-se que o policial infiltrado praticará junto com os demais integrantes, crimes organizados, sendo sua conduta tipificada também como crime.
Todavia, com base na legislação, o policial tem a prerrogativa de se infiltrar e com isso também a prerrogativa de não ser seus atos considerados crimes, haja vista a previsão legal, embora os demais integrantes sejam enquadrados.
Há, portanto, uma discussão no direito brasileiro relacionada a infiltração, sob dois aspectos. O primeiro relaciona-se a produção de provas, se estas serão lícitas e legítimas, ou se são consideradas meios de produção de provas inválidos. O segundo aspecto é com relação ao comportamento do policial na prática de crime,
pois as atitudes do policial precisam ser estritamente necessárias, do contrário, caracteriza abuso de poder, podendo vir a incorrer em algum crime.
A discussão é polêmica, pois sem a infiltração não é possível a produção de provas, devendo, portanto, valer-se do princípio constitucional da proporcionalidade, e do instituto de provas do direito processual penal para analisar se a infiltração policial é uma medida aplicável e legal ou não. Para tanto, o trabalho foi dividido em seis capítulos, sendo este o primeiro.
O segundo capítulo tratará da produção de provas no processo penal, explicando o conceito, noções gerais, objetos, meios de prova e limites de sua produção. Já o terceiro passa a conceituar a organização criminosa em si, sua origem histórica e tipificação.
O quarto e quinto capítulos tratam do objeto dessa monografia, analisando a infiltração policial, seus métodos, previsão legal, tipos de infiltrações e posturas, trazendo a discussão sobre a prova produzida a partir dessas infiltrações.
Assim, analisando o princípio supra mencionado da proporcionalidade, a análise do desvio de conduta do policial e a real necessidade da infiltração, ou se esta trata de medida abusiva do direito brasileiro. Por fim, o ultimo capítulo é a conclusão do trabalho.
2 DA PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
A infiltração de policiais em organizações criminosas no Brasil vem sendo bastante discutida, especialmente se as provas colhidas dessas infiltrações são lícitas ou ilícitas. Ou seja, trata-se de um meio de produção de prova correto ou não, embora as provas produzidas ali retratem a verdade dos fatos.
Há, portanto, uma divergência sobre a validade dessas provas, uma vez que todas elas expressam a verdade do crime, permitindo a justiça elementos suficientes para provar as alegações criminosas realizadas por organizações do crime. Para adentrar no assunto das organizações criminosas e das infiltrações é necessário antes analisar a produção de provas no processo penal, como ela funciona, seu conceito, mecanismos, objeto e suas limitações, como será analisado na sequência.
2.1 Conceito de Prova
A produção de prova no processo penal tem como objetivo provar o fato criminoso que ocorreu, cabendo a acusação demonstrar por meios de prova o fato e ao acusado tentar provar sua inocência. Segundo Aury Lopes, a prova “é erigida a espinha dorsal do processo penal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princípios informadores: Princípio dispositivo e Princípio inquisitivo” (LOPES JR., 2014, p. 553).
Conforme os ensinamentos do doutrinador, a prova é o elemento fundamental do processo, sendo aplicada no processo penal com o objetivo de fomentar elementos capazes de reconstituir o fato acontecido, de forma a demonstrar a verdade sobre o que aconteceu. Nesse sentido Luiz Carlos Rocha também conceitua prova: “prova é a demonstração da verdade de um fato relacionado a um evento delituoso, e o seu objeto é o sinal, documento, testemunho, instrumento, peça, acontecimento ou circunstância que servem para demonstrar alguma coisa”. (ROCHA, 2007, p. 64).
Todas essas alegações especificadas por meio de prova, tanto por parte da acusação, quanto da defesa, objetivam convencer o magistrado daquilo relatado por cada parte, aguardando a decisão judicial. Na mesma linha, poderá o magistrado, quando entender necessário solicitar mais provas sobre o assunto e o
fato, se entender insuficientes as alegações do processo. Fernando Tourinho Filho (2008) ensina exatamente as alegações acima, colocando que provas são os meios pelos quais se procura estabelecer a existência da verdade, com a finalidade de convencimento do juiz.
O Código de Processo Penal também estabelece a obrigatoriedade das provas para formação do livre convencimento do julgador, por força do artigo 155, a saber:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941).
O referido artigo ganhou nova redação em 2008, passando a obrigar o magistrado a valer-se também das provas apresentadas no processo como meio de defesa, não podendo mais se basear apenas nos elementos de informação, estabelecidos em fase de inquérito.
Antes desta alteração ocorrida em 2008 era permitido ao magistrado julgar-se apenas com base no inquérito policial, todavia, o inquérito é uma fase investigativa, que não conta com defesa do acusado, apenas com levantamento de dados e informações, sendo insuficiente para a defesa, que com o advento da Constituição Federal de 1988 passou a ter direito de contraditório e ampla defesa, podendo se defender e provar sua inocência no processo.
Pacelli assim expressa seu conceito sobre prova: “a prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos” (OLIVEIRA, 2014, p.239). Portanto, a prova no processo penal brasileiro caracteriza o direito processual penal como acusatório, não mais somente inquisitório como acontecia antes da promulgação da CRFB/88, permitindo a valoração de todos os meios de prova, salvo as ilícitas, no processo.
2.2 Noções gerais
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece em seu artigo 5º, inciso LIV que “ninguém será privado da liberdade ou de seus direitos
sem o devido processo legal”. (BRASIL, 1988). Trata-se o devido processo legal de um direito do cidadão em ter um processo em seu desfavor com toda lisura possível, abrangendo os direitos ao contraditório e à ampla defesa.
Conforme os ensinamentos de Flaviane Barros (2009) O Código de Processo Penal é de 1941 e após o advento da Constituição Federal de 1988, o CPP/41 precisou se adequar para a nova ordem, de forma que suas normas passassem a ser aplicadas sob o prisma constitucional.
Renato Brasileiro Lima estabelece que:
Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecução penal, caracterizada pelo inquérito policial era inquisitorial.
Porém uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória.
Todavia, com o advento da Constituição Federal, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório.
(LIMA, 2013, p. 5).
Nessa linha, a CRFB/88 estabeleceu como princípios do processo a aplicação do devido processo legal, agregando com ele o contraditório, ampla defesa e presunção de inocência. Desta feita somente é permitido considerar um indivíduo culpado por um delito após a sentença penal condenatória em desfavor dele transitada em julgado, antes disso ele é considerado inocente, até que sua culpa seja de fato provada, conforme os preceitos da ordem Constitucional (art. 5º, inciso LVII, CRFB/88).
Para que isso ocorra, é necessário respeitar o contraditório e a ampla defesa. Sobre esses dois princípios, Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica:
O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1- notificação dos atos processuais à parte interessada; 2- possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3- direito de assistir à inquirição de testemunhas;
4- direito de apresentar defesa escrita. (DI PIETRO, 2007, p. 367).
Como consta da citação acima, contraditório e ampla defesa se resumem no direito da parte acusada se defender das alegações constantes no processo em seu desfavor. Essas alegações tanto de acusação, quando de defesa, para ter validade em um processo precisam estar provadas. Portanto, a produção de provas
no processo penal brasileiro serve exatamente para dar fundamento às alegações tanto de acusação quanto de defesa, de forma a convencer o magistrado dos fatos ocorridos, para que ele seja capaz de julgar pela condenação ou absolvição do acusado. Ronaldo Madeira pontua:
A prova penal pode ser conceituada como o conjunto de fatos produzidos pelas partes, acusação e defesa, e, de ofício, pelo próprio, em um procedimento processual, cuja finalidade é a de estabelecer uma verdade jurídica, através da descoberta da verdade real, e que possa, com segurança, levar o magistrado a prolatar uma decisão final de causa.
(MADEIRA, 2003, p. 1).
Conforme se verifica dos ensinamentos acima, a produção de provas em linhas gerais nada mais é que a apresentação de elementos que comprovam e demonstram os fatos relatados no processo.
2.3 Objetos e Meios de Prova
Nestor Távora e Rodrigues Alencar (2013) estabelecem como objeto de prova aquilo que for fundamental, devendo estar conhecido e demonstrado no processo para o julgamento do magistrado. Assim, dividem-se em objeto de prova e objeto da prova.
O objeto da prova se refere aos acontecimentos relacionados ao fato, ao passo que o objeto de prova é aquilo que é pertinente provar, elementos necessários pela lei para provar o fato e a autoria do mesmo.
Para explicar o objeto da prova Paulo Rangel leciona:
O objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa o caso penal. Ou seja, é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias. (RANGEL, 2013, p. 326).
O objeto da prova, portanto, é o que se deve demonstrar aquilo que o juiz deve conhecer necessariamente no processo para resolver o litígio. Isso porque, provar é estabelecer uma tentativa da verdade real, tentando chegar o mais próximo possível da reconstituição verdadeira do fato ocorrido.
Fernando Capez conceitua o objeto de prova como: “objeto de prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa
incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa” (CAPEZ, 2014, p. 344). No mesmo sentido Gisele Silva (2012) também apresenta ser objeto de prova todos os fundamentos comprovados apresentados pelo autor e pelo réu, tentando comprovar suas alegações ao magistrado.
Diante do apresentado, verifica-se que o objeto de prova será então todas as provas apresentadas no processo pelas partes. Tendo em vista tratar-se de uma apresentação de provas pelas partes envolvidas, o magistrado pode entender insuficientes as informações para julgar, solicitando mais provas, sendo estas, também objeto da ação penal.
Sobre isso, Edilson Bonfim declara: “são as partes, portanto, que definem essencialmente os fatos que deverão ser objeto de prova, restando ao juiz, eventualmente, apenas completar o rol de provas a produzir”. (BONFIM, 2008, p.
305).
Desta feita, entende-se que o objeto de prova trata-se da prova em si que deve ser juntada ao processo. As provas, por sua vez, são apresentadas de um determinado jeito na ação penal, qual seja através dos meios de produção e exposição das provas, que serão fornecidos tanto pela defesa e acusação, quanto pelo magistrado, quando assim entender necessário a solicitação de algum meio de prova.
Bonfim também relaciona os meios de prova como sendo: “todo fato, documento ou alegação que possa servir, direta ou indiretamente, à busca da verdade real dentro do processo. Em outras palavras, é instrumento utilizado pelo juiz para formar a sua convicção acerca dos fatos alegados pelas partes”. (BONFIM, 2008, p. 307-308).
De forma a legislar sobre os meios de prova o Código de Processo Penal preceitua em seu artigo 332 que: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. (BRASIL, 1941).
Pode-se citar, portanto, como meios de prova os exames de corpo de delito, as perícias, os interrogatórios, a oitiva das testemunhas, dentre outros que buscam de forma lícita provar a veracidade dos fatos. Diante dessas variações, os meios de prova são considerados nominados ou também podem ser inominados.
Sobre essa diferenciação Aury Lopes preceitua: “Provas nominadas são aquelas provas previstas expressamente no ordenamento jurídico. Já as inominadas
são provas que não estão contempladas no ordenamento jurídico. (LOPES JÚNIOR, 2014, p. 525). Desta feita, com base nos ensinamentos de Aury Lopes (2014) as provas nominadas são retratadas por aqueles meios de prova estabelecidos em lei, como os ora citados. O passo que, os meios de prova inominados, são aqueles que não estão pré estabelecidos em lei, mas que poderá o juiz solicitar se assim entender necessário à busca da verdade dos fatos.
No processo penal, as provas estão elencadas entre os artigos 155 e 250 do CPP/41, sendo por isso, as provas nominadas, diferentemente das provas inominadas, que existem, embora não possuam o seu procedimento disciplinado em Lei.
2.4 Limites da Produção de Provas
O objetivo principal do direito processual penal é reconhecer uma verdade jurídica, ou seja, reconhecer juridicamente a prática de um crime, provando a existência daquele fato e a autoria de forma clara e real.
Esse reconhecimento da verdade jurídica ocorre através da apresentação das provas no processo. Por essa razão, as provas não podem ser apresentadas de forma equivocada, sob pena de se reconstituir um fato e sentenciar de forma errônea. Provas, como visto anteriormente, são elementos produzidos pelas partes e pelo magistrado, quando entender necessário,na busca de se estabelecer no processo a existência dos fatos, exigindo-se destas que sejam juridicamente admissíveis, não permitindo a admissão de provas por meios ilícitos.
Sobre provas ilícitas Leandro Prado discorre:
a) com base no princípio da supremacia da Constituição, provas ilícitas são as que violam: a.1) normas constitucionais, de direito constitucional tanto material quanto processual; a.2) normas legais, de direito infraconstitucional material; b) provas ilegítimas são as que violam normas legais de direito infraconstitucional processual; c) provas ilícitas e ilegítimas simultaneamente, são as que violam, ao mesmo tempo, normas constitucionais (materiais ou processuais) e normas infraconstitucionais processuais. (PRADO, 2008, p. 119).
Desta feita, pode-se concluir que o limite da produção de provas é a sua licitude, bem como o fato se encontrar prevista em lei ou ao menos não estar impedida pela legislação. Se as provas ilícitas não são aceitas no processo penal, a
limitação do instituto de provas é justamente este, a necessidade de se provar o fato por meio de provas lícitas.
Ressalta-se, ademais, que as provas ilícitas não se tratam de informações inverídicas. A informação é verdadeira, porém o meio que ela foi provada não é lícito pela legislação, se limitando, pois, a licitude dos meios de prova.
Ada Pellegrini Grinover se posiciona que a prova ilícita é aquela “colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade”.
(GRINOVER, 2010, p. 131).
Devido ao fato de serem as provas ilícitas meios de prova não permitidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, dela não se gera outra prova lícita, apenas ilícita, acarretando uma série de provas ilícitas no processo penal, o que é inadmissível. Uma prova ilícita leva a outra prova ilegal, estando todas elas inviáveis ao julgamento do caso e da busca da verdade real.
Não obstante a prova ilícita não poder ser aplicada ao processo penal, em alguns casos, tem-se tentado a relativização desses meios de forma a provar alguns crimes de grandes repercussões. Há uma busca, portanto, pela instrumentalização do Direito Penal Brasileiro, propondo como meio de prova lícita a infiltração policial em organizações criminosas.
Há também na mesma linha da prova ilícita, a prova ilegítima, também um meio de prova não aceito no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo Fernando Capez a prova ilegítima ocorrerá:
Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima. Assim será considerada prova ilegítima: o documento exibido em plenário do Júri, com desobediência ao disposto no artigo 479, caput (CPP), com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008; o depoimento prestado com violação à regra proibitiva do artigo 207 (CPP) (sigilo profissional) etc (...). (CAPEZ, 2014, p. 363).
Julio Fabbrini Mirabete (2016) apresenta que tanto prova ilícita quanto prova ilegítima são em suma prova proibida é aquela que caracterizar violação de normas legais ou de princípios de natureza processual ou material.
Ainda com base no entendimento do autor prova ilícita é aquela que contraria as normas de direito material, relacionadas ao meio ou modo de obtenção.
Já provas ilegítimas são aquelas que afrontam o Direito Processual, dizendo respeito a sua produção ou inclusão no processo.
Portanto, independente de ser a prova ilícita ou ilegítima na pratica as suas serão anuladas, não podendo o magistrado valer-se delas para prolatar sua decisão. Ademais, uma prova ilícita pode também ser uma prova ilegítima, contrariando o direito processual penal.
3 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
A organização criminosa encontra-se definida através da lei n. 12.850 de 02 de agosto de 2013, dispondo sobre a definição da organização criminosa, bem como sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de provas, infrações e procedimentos criminais correlatos. Neste capítulo, portanto, será apresentado o conceito de organização criminosa, bem como seus aspectos históricos e jurídicos.
Também será tratado da tipificação do crime organizado, que embora seu conceito tenha sido definido em lei em 2013 ainda é bastante vago, dificultando a atuação da polícia nos crimes e nas organizações criminosas.
3.1 Conceito
Sobre organização criminosa a própria expressão já traz consigo uma explicação e consequentemente um conceito, dando margem ao entendimento de ser uma organização de pessoas que se unem para praticar crime. A lei n. 12.850 de 2013 estabelece de forma específica e jurídica o conceito de organização criminosa, por força de seu artigo 1º, §1º, a saber:
Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2013).
Conforme extrai do texto legislativo, organização criminosa é uma associação de 04 ou mais pessoas, cujo objetivo é obter vantagem mediante a prática de crime. Igualmente ainda é necessário para a caracterização da organização que o grupo contenha 04 ou mais pessoas envolvidas, sendo que todas elas possuam tarefas definidas e que pratiquem crimes, cujas penas máximas sejam superiores a 04 anos ou de caráter transnacional.
Eduardo Lima descreve que:
De imediato, observa-se que o legislador optou em estruturar o conceito de organização criminosa em quatro pilares: o primeiro equivale ao número
mínimo de 4 (quatro) membros os quais devem integrar a organização (aspecto quantitativo); o segundo refere-se ao modus operandi, que obedecerá uma estrutura ordenada e com divisão de tarefas entre seus membros (aspecto formal); o terceiro está relacionado a intenção de obtenção de vantagem ilícita (aspecto finalístico) e, por fim, a gravidade das infrações penais a serem praticadas, devendo as penas máximas serem superiores a 4 (quatro) anos, ou que as infrações sejam de caráter trasnacional (aspecto qualitativo). (LIMA, 2014, p. 16).
Gomes, Prado e Douglas (2000) apresentam o conceito de organizações criminosas, definindo como espécies de associações organizadas qualificadas, cujo objetivo é a penetração na sociedade e na economia, buscando cada vez mais poder. As organizações se infiltram como estruturas públicas para serem confundidas e terem livre acesso para a prática de crimes.
Na mesma linha, Luiz Régis Prado corrobora estabelecendo que essas organizações são: “verdadeiras estruturas empresariais, hierarquicamente organizadas e com funções definidas, com finalidade de prática delituosa reiterada”.
(PRADO, 2010, p. 375).
Portanto, o conceito de organização criminosa é um conceito amplo, por possuir vários elementos caracterizadores, tais quais a associação de pessoas, a divisão de tarefas, o objetivo econômico, bem como a pratica de infrações graves.
Logo, se não computar todas essas características não há constatação real desse tipo de organização.
Não obstante, o fato de se constatar todos esses elementos não extrai dúvidas quando a existência de uma organização criminosa, sendo esta considerada e, por consequência tratada como tal.
3.2 Aspectos Históricos e Jurídicos
Por ser a organização criminosa uma modalidade de crime, pode-se dizer que a mesma sempre existiu, juntamente com o crime. A diferença, todavia, que é que esse tipo de crime era mais difícil de ser constatado haja vista a necessidade de verificar alguns requisitos, como uma determinada quantidade de pessoas na execução de um mesmo crime, sendo sua regulamentação instituída nos ordenamentos jurídicos um pouco depois dos crimes comuns.
A criminalidade organizada é um fenômeno social de grande preocupação. Sua origem, segundo Zanluca (2016) é de difícil identificação, em razão das variações de comportamento nos diversos países, pois as organizações
se amoldam às circunstâncias destes. Todavia, a raiz histórica é característica comum à maioria dessas organizações, “em especial, das Máfias italianas, da Yakusa japonesa e das Tríades chinesas”. (ZANLUCA, 2016, p. 11).
As organizações criminosas, segundo Gomes, Prado e Douglas (2000) iniciaram no século XVI, mais especificadamente em 1644, com a criação das Tríades chinesas. O acesso nessa época era bem restrito e por isso as pessoas que viviam em zonas rurais eram bastante desamparadas pela assistência de serviços públicos, o que facilitava a intervenção dessas organizações, sem serem percebidas. Eduardo Araújo da Silva (2014) estabelece as organizações criminosas além de atuarem em áreas mais afastadas de fiscalização, contavam também com a ajuda de autoridades corruptas da região.
Na América do Sul, o crime organizado também iniciou no século XVI.
Segundo Silva (2014) os principais grupos organizados são os cartéis de Cali e Medellin, dedicando quase que exclusivamente ao trafico de entorpecentes. Já no Brasil, conforme relatado por Zanluca (2016), as organizações criminosas começaram a surgir no século XIX e XX, remetendo como atuação de crime a prática de cangaço e posteriormente jogo de bicho. Atualmente, pode-se citar como exemplos de organizações criminosas o Comando Vermelho e o PCC, criados em presídios de segurança máxima e coordenados por presos. Essas organizações praticam diversos crimes, como:
Patrocinar rebeliões e resgate de presos, (...) roubos a bancos e a carros de transportes de valores, extorsão de familiares de presos, extorsão mediante sequestro e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, com conexões internacionais. (ZANLUCA, 2016, p. 13).
Todas essas práticas supracitadas ainda são diariamente praticadas no Brasil, necessitando o Estado de força policial para contê-las. Dessa forma, em 2013 criou-se a lei n. 12.850 que estabelece definições, competências e procedimentos para combate efetivo das organizações criminosas.
3.3 Tipificação do Crime Organizado
O crime organizado por muitos anos já existe em toda comunidade. Há bastante tempo existe no Brasil uma necessidade de enquadrar melhor o crime organizado, devendo criar tipo penal específico para tratar das questões
relacionadas às organizações criminosas, levando em consideração o refinamento de alguns grupos delitivos, que praticam crimes sem serem punidos por eles.
Com isso em 1995 foi instituída no Brasil a Lei n. 9034 que dispunha sobre “a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”. (BRASIL, 1995). Todavia, a referida lei não especificava nem conceituava o crime organizado ou a organização criminosa em si, dificultando sua constatação no meio jurídico e, com isso sua imputação de crime.
Anos depois, em 2012 foi criada a lei 12.694 de 12 de julho de 2012 cujo objetivo era dispor sobre “o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas” (BRASIL, 2012), alterando alguns dispositivos legais anteriores para facilitar o processo e com isso o julgamento dos crimes praticados por organizações criminosas. Sobre o processo de julgamento assim estabelece o artigo 1º:
Art. 1o Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:
I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;
II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;
III - sentença;
IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;
V - concessão de liberdade condicional;
VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e
VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado. (BRASIL, 2012).
Desta feita, verifica-se que a referida lei avançou em 2012, propiciando o julgamento e atos processuais muito mais rápido quando relacionados às organizações criminosas, uma vez que passou a permitir adoção de medidas em conjunto. Ora, se o crime foi praticado pela organização, significa que todos praticaram aquele crime, e nos termos da legislação de crimes de organizações criminosas todos responderão igualmente, podendo assim valer-se desse tipo de julgamento e atos colegiados.
Dando continuidade a tipificação da organização criminosa e do crime organizado, vislumbra uma exceção na lei 11.343 de 2006, trazida pelo artigo 53, inciso I:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes. (BRASIL, 2006).
Com base na exceção acima, verifica-se que a lei 12.694/2012 que trata do julgamento colegiado, por óbvio não se aplicará ao agente infiltrado, que encontra-se infiltrado apenas para angariar provas e não para praticar crime, embora tenha que praticá-los.
Marcelo Mendroni (2016) estabelece que primeiro é preciso identificar a existência da organização criminosa e assim verificar seus crimes. Para isso é necessário constatar que há nessa organização uma verdadeira estrutura organizada, com articulações, ordem e objetivo, bem como intenso respeito às regras e ao líder. Do contrário, será caracterizada uma associação criminosa, divergindo as tipificações penais.
Visando essa melhor definição, bem como melhor tipificar essas condutas danificadoras da sociedade, criou-se a lei 12.850 em 2013, revogando o dispositivo antigo de 1995, lei 9.034.
Com base na nova legislação, verifica-se a necessidade de se estabelecer o crime para que o mesmo possa ser adequadamente averiguado e punido. O crime organizado visa antes de tudo o lucro econômico, todavia, sua prática é bastante perigosa para a população e para o Estado em si. Por isso deve- se prestar atenção a sua cada vez melhor definição legal.
André Luís Callegari manifesta:
Pode-se afirmar que uma das características do Direito Penal moderno é a evolução de uma criminalidade associada ao indivíduo isolado até uma criminalidade desenvolvida por estruturas de modelo empresarial. Dentro desta evolução, a criminalidade organizada se dirige fundamentalmente a obtenção de importantes benefícios econômicos. A expansão internacional da atividade econômica e a abertura ou globalização dos mercados são acompanhados da correlativa expansão ou globalização da criminalidade, que frequentemente apresenta um caráter transnacional, podendo-se afirmar que a criminalidade organizada é a da globalização. (CALLEGARI, 2009).
Muitos crimes organizados ainda ocorrem, e a dificuldade de constatação dessas organizações também é enorme, merecendo o direito de mais artifícios para a produção de provas e desmanches desses crimes.
Ademais, a lei também conta com modalidades e permissões de produção de provas, para que a constatação seja mais evidente, evitando novos crimes e impactos negativos na sociedade.
4 DA INFILTRAÇÃO POLICIAL EM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
As investigações contra as organizações criminosas têm ganhado força legal no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente porque o crime organizado tem crescido e seu combate tem sido cada vez mais difícil e com resultados remotos.
Tendo em vista a dificuldade de se produzir provas contra as organizações criminosas, principalmente contra os chefes das organizações, que muitas das vezes não aparecem, o direito tem buscado mecanismos para conseguir informações e provas desses crimes praticados, que muitas vezes são bárbaros, agridem e chocam a população.
Para tanto, a investigação policial no Brasil conta com a possibilidade da infiltração policial em organizações criminosas de forma a facilitar o conhecimento dos crimes e dos criminosos, permitindo que agentes policiais mudem suas identidades e se infiltrem no crime, bem como apresentem para a polícia, magistrado e ministério público suas descobertas, visando produzir provas em desfavor dos criminosos.
O objetivo é conhecer as organizações, bem como impedir a ocorrência de mais crimes, visando condenar todos os integrantes. Para isso o serviço do agente infiltrado precisa ser bem feito e estar amparado pelos órgãos públicos, protegendo sua integridade e atitudes criminosas, quando for necessário praticá-las.
Assim, o policial precisa agir de acordo com as legislações de infiltração em organizações criminosas, para que seus atos estejam amparados pela justiça, bem como precisa produzir provas lícitas, para que estas tenham validade no processo penal.
4.1 Previsão
A infiltração de agente policial em organização criminosa é uma medida ainda questionada quanto à sua produção de provas, necessitando estar prevista e bem regulamentada nas legislações brasileiras, para que o trabalho de investigação seja cada vez melhor, mais rápido, mais seguro e com maior sustentabilidade dentro de um processo penal.
Sobre a previsão legal da infiltração policial Gomes e Silva (2015) relembram que a primeira tentativa de implantar essa modalidade na legislação brasileira foi através do Projeto de Lei n. 3.516 de 1989, posteriormente convertido na lei 9.034 de 1995. Essa lei foi então a primeira regulamentação jurídica da infiltração policial em organizações criminosas no combate ao crime organizado que vigorou até 2013, quando foi revogada pela então lei 12.850/2013.
A lei de 9.034/1995 já disciplinava em seu artigo 2º, inciso V que:
Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (...) V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituídas pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
(BRASIL, 1995).
Como se retira do texto, a formação de provas por meio de infiltração de agentes de polícia mediante autorização judicial já era uma medida permitida e usada, com o objetivo de combater o crime. No entanto o citado artigo não especificou a infiltração em organizações criminosas, gerando dúvidas sobre sua possibilidade nessas circunstâncias, já que a organização criminosa crescia no Brasil.
Com o objetivo de melhorar a persecução penal e o combate ao crime organizado, em 03 de agosto de 2013 a lei 12.850 foi sancionada, definindo organização criminosa e investigação criminal.
Para Flávio Gomes (2015) o conceito de organização criminosa já estava implícito na lei de 1995, embora sua redação não constasse expressamente. Não obstante, a lei 12.850/13 tenta elucidar essas ausências, buscando definir melhor todos os conceitos relacionados ao crime organizado, organizações criminosas, quadrilhas, etc.
Cassio Roberto Conserino apresenta o conceito de infiltração de agentes como sendo:
Trata-se de técnica específica sigilosa de produção de prova ou meio operacional sigiloso de investigação para produção de prova em casos de criminalidade organizada. Assenta-se, obviamente, que a infiltração só poderá ser utilizada para desbaratar organizações criminosas em sentido lato e é imperiosamente sigilosa, cabendo às partes guardar o sigilo, sob pena de responsabilidade. (CONSERINO, 2011, p 98).
Marcelo Batlouni Mendroni completa a citação acima, também trazendo seu conceito de infiltração policial:
Consiste basicamente em permitir a um agente da Polícia ou de serviço de inteligência infiltrar-se no seio da organização criminosa, passando a integrá-la como se criminoso fosse -, na verdade como se um novo integrante fosse. Agindo assim, penetrando no organismo e participando das atividades diárias, das conversas, problemas e decisões, como também por vezes de situações concretas, ele passa a ter condições de melhor compreendê-la para melhor combatê-la através do repasse das informações às autoridades. (MENDRONI, 2016, p. 184).
Desta feita, como se assevera das citações acima, entende-se que a infiltração de agente é uma modalidade permitida pela legislação brasileira que permite a infiltração de um agente policial em uma organização criminosa, para assim conseguir produzir provas contra a organização podendo, se necessário, praticar crimes em conjunto com a organização criminosa quando outra alternativa não houver.
O artigo 10 da lei 12.850 trata-se do dispositivo que disciplina e conceitua legalmente a infiltração de agente:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. (BRASIL, 2013).
O referido artigo estabelece as diretrizes da lei e de como será realizada uma infiltração policial, mediante acompanhamento do delegado, ministério público e decisão judicial.
A infiltração é bastante melindrosa e por isso precisa estar totalmente em conformidade com a lei para proteger o agente. Isso porque, segundo Zanluca (2016) se o agente infiltrado praticar atos em desconformidade com os limites estabelecidos na lei e na sua autorização, o mesmo pode ser responsabilizado como coautor dos crimes, juntamente com os demais integrantes da organização criminosa.
O artigo 10 da Lei 12850/2013 regulamenta a legitimidade do pedido de infiltração policial, estabelecendo que tanto o delegado quanto o Ministério Público pode solicitar essa medida:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. (BRASIL, 2013).
Assim, a legitimidade para requerer a medida é considerada concorrente entre o delegado de polícia e o membro do Ministério Público. Vale ressaltar apenas, que sendo a medida solicitada pelo MP, necessário será demonstrar uma manifestação técnica da autoridade policial, responsável pela execução da medida.
Marlon Sousa reforça a legitimidade do artigo 10 ao manifestar que:
O art. 10 da referida norma que somente a autoridade policial que presida o inquérito policial pode representar pela cautelar de infiltração, bem como o Ministério Público poderá requerer a medida ao órgão jurisdicional competente para o exame do pedido. (SOUSA, 2015, p. 91).
Além da legitimidade de pedido da infiltração policial é necessário que a medida seja devidamente justificada e necessária. Assim, o §5º do citado artigo acima, estabelece que o pedido somente pode ocorrer se houver em andamento inquérito policial em curso sobre determinada demanda que defenda a infiltração policial: “§ 5o No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração”. (BRASIL, 2013).
Sousa continua explicando que: “a infiltração policial em organizações criminosas só tem lugar durante a fase de investigações, levadas a cabo pela polícia, após a instauração do inquérito policial”. (SOUSA, 2015, p. 92).
Igualmente, e extremamente necessário ao sucesso da infiltração, angariação de provas e desmantelamento das organizações criminosas é o sigilo dessa prática, de forma a proteger o agente infiltrado e a própria operação. Assim disciplina o artigo 12 caput e §1º:
Art. 12. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado.
§ 1o As informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado. (BRASIL, 2013).
Como citado pelo próprio artigo em sua literalidade é possível perceber que o pedido de infiltração será sigiloso e o juiz competente terá o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, do pedido da autoridade policial ou da manifestação do Ministério Público para deferi ou não o pedido de infiltração e, se deferido, adotar as medias necessárias para o sucesso da atividade e resguardo da integridade física do agente.
Dessa forma verifica-se que, embora sigilosa, a determinação será judicial, cabendo ao juiz deferir e adotar medidas necessárias a execução da operação da melhor forma e com o melhor sucesso possível.
Juvenal Marques Ferreira Filho explica o caput e §1º do artigo 12 estabelecendo que: “o Artigo 12 trata do sigilo na distribuição do pedido de infiltração, de forma a resguardar a operação e o agente que será infiltrado. (...) O § 1º estabelece o prazo de 24 horas para apreciação do pedido e não oferece dificuldade na sua interpretação”. (FERREIRA FILHO, 2013).
O sigilo impede que a operação seja ineficiente, bem como impede o conhecimento de que determinado agente será infiltrado em uma organização do crime. Sendo assim, resguarda-se tanto a operação quanto a segurança do policial.
A conduta do agente precisará sempre ser necessária, bem como impossível de ser diversa da praticada, do contrário poderá ser enquadrado em abuso de poder. Bem como, o objetivo principal é angariar provas lícitas para que as organizações criminosas sejam desfeitas e os criminosos presos. Logo, sua conduta deve ser estritamente para essa finalidade.
4.2 Modalidades de infiltração Policial em Organizações Criminosas
A infiltração Policial para adquirir provas contra organizações criminosas é uma técnica ousada por parte da polícia, com o objetivo de subsidiar a investigação, em que policiais ocultam sua real identidade e passam a atuar como criminosos em conjunto com as organizações.
Visando subsidiar as investigações e proteger o policial infiltrado, de forma que as organizações criminosas não saibam sua real identidade, há duas espécies de infiltrações aplicadas. Renato Brasileiro Lima (2014), renomado na área do direito penal e processual penal apresenta sobre as organizações criminosas quatro modalidades de infiltrações, sendo duas mais usuais e duas menos.
As modalidades mais conhecidas são as ligth cover e a deep cover. Sobre elas, Lima explica:
Operações light cover: segundo os doutrinadores, as chamadas infiltrações leves não costumam ter duração superior a seis meses e são menos complexas, de forma que não demandam um grande planejamento e não há a necessidade de que os agentes alterem suas identidades ou seu lugar na estrutura policial. Operações deep cover: essa modalidade costuma durar mais de seis meses e exige uma imersão profunda e complexa no meio criminoso, demandando, muitas vezes, que os agentes possuam falsas identidades. As chamadas infiltrações profundas são mais perigosas e requerem um maior planejamento tático e estratégico. (LIMA, 2014, p. 565).
Como citado, trata-se de duas modalidades de infiltrações que necessitam de uma conduta ativa do policial, uma menos intensa que a outra, porém ambas exigem o contato do policial com os criminosos. De acordo com a investigação é que se estabelecerá qual será o tipo de infiltração, se diferenciando com relação ao tempo e com relação a atuação em si.
Será definida a modalidade Light Cover quando as investigações e consequentemente as infiltrações não durarem mais de seis meses, não demandando grandes planejamentos, nem afastamento do policial do meio em que vive. Já a modalidade Deep Cover se refere a um tipo de modalidade com tempo maior, destinada às investigações com prazo maior que seis meses, necessitando de planejamento dos investigadores e até mesmo da troca de identidade do agente.
É claro que essa divisão ocorre para melhor delimitar as ações da polícia, com vistas a proteger o agente infiltrado, bem como obter sucesso das investigações. Ainda segundo Lima (2014) seriam subespécies da modalidade Light Cover, operações em que o agente apenas se passa por vítima em locais de atividades criminosas, se apresenta como comprador ou vendedor de produtos ilícitos, dentre outras funções mais simples e rápidas.
Isabel Oneto também subdivide a modalidade Light Cover:
São elas: a decory operation (ou operation leurre), na qual o agente assume o papel de vítima em potencial, para que outros policiais possam efetuar a prisão no momento em que o infiltrado for atacado pelo investigado; a pseudo-achat, na qual o policial apresenta-se como comprador dos produtos ilícitos; a pseudo-vente, onde o agente demonstra ser vendedor de tais produtos; o flash-roll, em que o infiltrado exibe quantia de dinheiro a fim de convencer os vendedores da mercadoria ilícita a “fechar negócio”; a livraison surveillée, ou entrega vigiada, que consiste em vigiar o transporte, em determinado território, de mercadoria ilícita, retardando-se a interpelação dos investigados a fim de deter os responsáveis por ela e;
livraison controleé, semelhante à livraison surveiliée, mas na qual os
próprios policiais transportam a mercadoria, responsabilizando-se pela entrega. (ONETO, 2005, p.82- 83).
Sobre a modalidade Deep Cover, também nomeada por Lima (2014) como infiltrações profundas, pode-se dizer que ocorre quando o agente infiltra na organização para colher provas dos crimes ou quando para criar um estabelecimento para ser frequentado pelos criminosos, por exemplo.
O artigo 10, §3º da Lei 12.850/2013 disciplina que:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
§ 3o A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade. (BRASIL, 2013).
Com base na citação acima, verifica-se que a lei recomenda-se a modalidade Light Cover, conforme estabelece prazo de até seis meses para a infiltração. Todavia, permite eventuais renovações de prazo, assegurando que a modalidade Deep Cover também seja permitida.
Ainda sobre as modalidades de infiltrações, Lima (2014) também considera outras duas, nomeadas por ele como infiltração preventiva e repressiva. A preventiva é aquela em que o agente apenas observa a organização criminosa, visando desarticluar suas medidas na hora certa. Já na repressiva o agente infiltrado atua na organização em conjunto com o grupo criminoso, objetivando angariar provas.
5 DISCUSSÃO SOBRE AS PROVAS PRODUZIDAS POR POLIACIAIS INFILTRADOS EM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
Muito se discute sobre a validade e constitucionalidade das provas produzidas por policiais infiltrados em organizações criminosas com o objetivo de produzir provas contra a própria organização.
Esse questionamento ocorre justamente porque o agente se infiltra no crime organizado com o objetivo de produção de prova, devendo ter cuidado para valorá-la e aceitá-la, evitando que provas ilegítimas e ilícitas sejam produzidas, pois do contrário em nada adiantará a arriscada operação.
Para Eduardo Araújo Silva:
A infiltração de agentes consiste numa técnica de investigação criminal ou de obtenção de prova, pela qual um agente do Estado, mediante prévia autorização judicial, infiltra-se numa organização criminosa, simulando a condição de integrante, para obter informações a respeito de seu funcionamento. (SILVA, 2009, p. 74).
O objetivo, portanto, da infiltração é justamente produzir provas para romper com a organização criminosa e cessar com os seus respectivos crimes.
Sendo assim, se as provas produzidas nessa seara forem dotadas de restrições do ordenamento brasileiro em nada adianta o risco de uma infiltração. Pra Nucci (2011) a finalidade da prova é provar a existência de um fato por meio de documentos capazes de convencer o juiz.
Segue julgamento do Superior Tribunal de Justiça demonstrando a validade da infiltração policial:
Ementa: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. FEITO
SENTENCIADO. AGENTE POLICIAL. INFILTRAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA À NARCOTRAFICÂNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE DE
APROFUNDADO EXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS DE INDUZIMENTO PARA A PRÁTICA DO ILÍCITO PENAL. PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE NÃO COMPROVADA.
CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA PERFECTIBILIZADO.
CONDUTA TÍPICA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL INVIÁVEL. 1. Inviável, na via sumária do habeas corpus, dirimir a questão atinente à inexistência de autorização judicial para a infiltração de agente de polícia em associação criminosa investigada pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, por demandar o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instrução criminal.
2. Não há falar em flagrante preparado se, diante dos elementos coligidos aos autos, não se puder evidenciar que o paciente ou os co-réus foram
induzidos à prática de crime de tráfico de drogas por parte de agente policial. 3. Presentes fortes elementos de prova, apontados na sentença condenatória, de que o paciente, não obstante não estar comercializando a droga no momento da prisão, portava, juntamente com outros co-réus, elevada quantidade de substância tóxica, caracterizado está o crime de traficância e o estado de flagrância, na medida em que a consumação do ilícito em questão já vinha se protraindo no tempo e era preexistente à ação policial. 3. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 92724 SC 2007/0245720-0, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 14 abr. 2009.).
Conforme se verifica no julgado acima, a infiltração policial é reconhecida e aceita como meio de prova para a instrução processual, cujo objetivo principal é o desmantelamento das organizações criminosas. Se o meio mais possível de desmantelá-las é por meio da infiltração policial, que assim seja autorizada nos termos da lei.
Se as provas produzidas forem constantemente questionadas quanto ao meio de suas conquistas, invalidando-as pelo fato de descumprirem direitos fundamentais do indivíduo, como a privacidade e intimidade, não haverá mais necessidade dessa medida. Ademais, as atuações das organizações criminosas infringem muito mais os direitos fundamentais dos indivíduos, do que o Estado infringe o direito de supostos criminosos.
Portanto, razoável deve ser o entendimento de que a maioria das provas devem ser analisadas e consideradas lícitas e legais, visando dar efetividade e finalização nas ações praticadas pela justiça. Para isso, vale-se do princípio da proporcionalidade. É claro que não se deve deixar o infiltrado fazer o que bem entender para angariar provas. Todavia, desde que sempre respaldado nos limites da lei e das autorizações judiciais para tal fim, seu comportamento deve ser validado como legal.
5.1 Validade legal das ações e provas produzidas pelos policiais infiltrados
A infiltração de policiais em organizações criminosas tem como objetivo principal o conhecimento dos crimes praticados pelos integrantes das organizações, bem como juntar provas e informações contundentes que permitam o conhecimento dos integrantes e suas respectivas prisões.
Diante disso o agente infiltrado precisa atuar sempre em conformidade com a legislação brasileira para que seus atos sejam válidos e as provas ali produzidas sejam lícitas e suficientes à prisão dos criminosos.
O artigo 155 do Código de Processo Penal preceitua que:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941).
Diante do artigo 155, verifica-se a importância da produção de provas para o direito penal, sendo obrigatório ao magistrado analisar e valorar as provas do processo para fundamentar sua decisão, que não poderá ser fundada apenas nos elementos de informação produzidos na fase de investigação, que se realiza pelo inquérito policial.
Igualmente, verifica-se também a aceitação das provas produzidas através da infiltração policial, conforme o julgamento abaixo:
Ementa: HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. OCULTAÇÃO
DE BENS, DIREITOS E VALORES. JOGO DO
BICHO. INFILTRAÇÃO POLICIAL. REQUISITOS. LEI Nº 12.850 /2013.
AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. A Lei nº 12.850 /2013, que define organização criminosa e, dentre outras coisas, dispõe sobre a investigação criminal e os meios de obtenção da prova, introduziu a previsão legal de infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, que pode ser realizada virtualmente.
Quanto ao prazo do seu deferimento, da análise dos requisitos legais e limites impostos ao instituto de infiltração pela lei das organizações criminosas, retira-se que a medida por ser "autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade", consoante disposto no art. 10, § 3º, do referido Diploma Legal. Não existindo constrangimento ilegal a ser reparado por esta ação constitucional, a solução deve ser de denegação da ordem. Ordem denegada. (Tribunal de Justiça do RS, Habeas Corpus Nº 70075958322, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 31/01/2018).
A aceitação da justiça pelas provas é de suma importância, sob pena de se perder a eficácia pretendida pela infiltração policial. De nada adiantará sua execução, se as provas ali produzidas não forem aceitas.
Nucci assim explica:
A meta é a formação da convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos trazidos na investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios da ação penal. (NUCCI, 2008, p. 341).
A sentença necessitará analisar as provas, ou seja, analisar o andamento da ação penal que gozará de ampla defesa, contraditório, devido processo penal e
