A infiltração Policial para adquirir provas contra organizações criminosas é uma técnica ousada por parte da polícia, com o objetivo de subsidiar a investigação, em que policiais ocultam sua real identidade e passam a atuar como criminosos em conjunto com as organizações.
Visando subsidiar as investigações e proteger o policial infiltrado, de forma que as organizações criminosas não saibam sua real identidade, há duas espécies de infiltrações aplicadas. Renato Brasileiro Lima (2014), renomado na área do direito penal e processual penal apresenta sobre as organizações criminosas quatro modalidades de infiltrações, sendo duas mais usuais e duas menos.
As modalidades mais conhecidas são as ligth cover e a deep cover. Sobre elas, Lima explica:
Operações light cover: segundo os doutrinadores, as chamadas infiltrações leves não costumam ter duração superior a seis meses e são menos complexas, de forma que não demandam um grande planejamento e não há a necessidade de que os agentes alterem suas identidades ou seu lugar na estrutura policial. Operações deep cover: essa modalidade costuma durar mais de seis meses e exige uma imersão profunda e complexa no meio criminoso, demandando, muitas vezes, que os agentes possuam falsas identidades. As chamadas infiltrações profundas são mais perigosas e requerem um maior planejamento tático e estratégico. (LIMA, 2014, p. 565).
Como citado, trata-se de duas modalidades de infiltrações que necessitam de uma conduta ativa do policial, uma menos intensa que a outra, porém ambas exigem o contato do policial com os criminosos. De acordo com a investigação é que se estabelecerá qual será o tipo de infiltração, se diferenciando com relação ao tempo e com relação a atuação em si.
Será definida a modalidade Light Cover quando as investigações e consequentemente as infiltrações não durarem mais de seis meses, não demandando grandes planejamentos, nem afastamento do policial do meio em que vive. Já a modalidade Deep Cover se refere a um tipo de modalidade com tempo maior, destinada às investigações com prazo maior que seis meses, necessitando de planejamento dos investigadores e até mesmo da troca de identidade do agente.
É claro que essa divisão ocorre para melhor delimitar as ações da polícia, com vistas a proteger o agente infiltrado, bem como obter sucesso das investigações. Ainda segundo Lima (2014) seriam subespécies da modalidade Light Cover, operações em que o agente apenas se passa por vítima em locais de atividades criminosas, se apresenta como comprador ou vendedor de produtos ilícitos, dentre outras funções mais simples e rápidas.
Isabel Oneto também subdivide a modalidade Light Cover:
São elas: a decory operation (ou operation leurre), na qual o agente assume o papel de vítima em potencial, para que outros policiais possam efetuar a prisão no momento em que o infiltrado for atacado pelo investigado; a pseudo-achat, na qual o policial apresenta-se como comprador dos produtos ilícitos; a pseudo-vente, onde o agente demonstra ser vendedor de tais produtos; o flash-roll, em que o infiltrado exibe quantia de dinheiro a fim de convencer os vendedores da mercadoria ilícita a “fechar negócio”; a livraison surveillée, ou entrega vigiada, que consiste em vigiar o transporte, em determinado território, de mercadoria ilícita, retardando-se a interpelação dos investigados a fim de deter os responsáveis por ela e;
livraison controleé, semelhante à livraison surveiliée, mas na qual os
próprios policiais transportam a mercadoria, responsabilizando-se pela entrega. (ONETO, 2005, p.82- 83).
Sobre a modalidade Deep Cover, também nomeada por Lima (2014) como infiltrações profundas, pode-se dizer que ocorre quando o agente infiltra na organização para colher provas dos crimes ou quando para criar um estabelecimento para ser frequentado pelos criminosos, por exemplo.
O artigo 10, §3º da Lei 12.850/2013 disciplina que:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
§ 3o A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade. (BRASIL, 2013).
Com base na citação acima, verifica-se que a lei recomenda-se a modalidade Light Cover, conforme estabelece prazo de até seis meses para a infiltração. Todavia, permite eventuais renovações de prazo, assegurando que a modalidade Deep Cover também seja permitida.
Ainda sobre as modalidades de infiltrações, Lima (2014) também considera outras duas, nomeadas por ele como infiltração preventiva e repressiva. A preventiva é aquela em que o agente apenas observa a organização criminosa, visando desarticluar suas medidas na hora certa. Já na repressiva o agente infiltrado atua na organização em conjunto com o grupo criminoso, objetivando angariar provas.
5 DISCUSSÃO SOBRE AS PROVAS PRODUZIDAS POR POLIACIAIS INFILTRADOS EM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
Muito se discute sobre a validade e constitucionalidade das provas produzidas por policiais infiltrados em organizações criminosas com o objetivo de produzir provas contra a própria organização.
Esse questionamento ocorre justamente porque o agente se infiltra no crime organizado com o objetivo de produção de prova, devendo ter cuidado para valorá-la e aceitá-la, evitando que provas ilegítimas e ilícitas sejam produzidas, pois do contrário em nada adiantará a arriscada operação.
Para Eduardo Araújo Silva:
A infiltração de agentes consiste numa técnica de investigação criminal ou de obtenção de prova, pela qual um agente do Estado, mediante prévia autorização judicial, infiltra-se numa organização criminosa, simulando a condição de integrante, para obter informações a respeito de seu funcionamento. (SILVA, 2009, p. 74).
O objetivo, portanto, da infiltração é justamente produzir provas para romper com a organização criminosa e cessar com os seus respectivos crimes.
Sendo assim, se as provas produzidas nessa seara forem dotadas de restrições do ordenamento brasileiro em nada adianta o risco de uma infiltração. Pra Nucci (2011) a finalidade da prova é provar a existência de um fato por meio de documentos capazes de convencer o juiz.
Segue julgamento do Superior Tribunal de Justiça demonstrando a validade da infiltração policial:
Ementa: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. FEITO
SENTENCIADO. AGENTE POLICIAL. INFILTRAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA À NARCOTRAFICÂNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE DE
APROFUNDADO EXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS DE INDUZIMENTO PARA A PRÁTICA DO ILÍCITO PENAL. PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE NÃO COMPROVADA.
CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA PERFECTIBILIZADO.
CONDUTA TÍPICA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL INVIÁVEL. 1. Inviável, na via sumária do habeas corpus, dirimir a questão atinente à inexistência de autorização judicial para a infiltração de agente de polícia em associação criminosa investigada pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, por demandar o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instrução criminal.
2. Não há falar em flagrante preparado se, diante dos elementos coligidos aos autos, não se puder evidenciar que o paciente ou os co-réus foram
induzidos à prática de crime de tráfico de drogas por parte de agente policial. 3. Presentes fortes elementos de prova, apontados na sentença condenatória, de que o paciente, não obstante não estar comercializando a droga no momento da prisão, portava, juntamente com outros co-réus, elevada quantidade de substância tóxica, caracterizado está o crime de traficância e o estado de flagrância, na medida em que a consumação do ilícito em questão já vinha se protraindo no tempo e era preexistente à ação policial. 3. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 92724 SC 2007/0245720-0, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 14 abr. 2009.).
Conforme se verifica no julgado acima, a infiltração policial é reconhecida e aceita como meio de prova para a instrução processual, cujo objetivo principal é o desmantelamento das organizações criminosas. Se o meio mais possível de desmantelá-las é por meio da infiltração policial, que assim seja autorizada nos termos da lei.
Se as provas produzidas forem constantemente questionadas quanto ao meio de suas conquistas, invalidando-as pelo fato de descumprirem direitos fundamentais do indivíduo, como a privacidade e intimidade, não haverá mais necessidade dessa medida. Ademais, as atuações das organizações criminosas infringem muito mais os direitos fundamentais dos indivíduos, do que o Estado infringe o direito de supostos criminosos.
Portanto, razoável deve ser o entendimento de que a maioria das provas devem ser analisadas e consideradas lícitas e legais, visando dar efetividade e finalização nas ações praticadas pela justiça. Para isso, vale-se do princípio da proporcionalidade. É claro que não se deve deixar o infiltrado fazer o que bem entender para angariar provas. Todavia, desde que sempre respaldado nos limites da lei e das autorizações judiciais para tal fim, seu comportamento deve ser validado como legal.
5.1 Validade legal das ações e provas produzidas pelos policiais infiltrados
A infiltração de policiais em organizações criminosas tem como objetivo principal o conhecimento dos crimes praticados pelos integrantes das organizações, bem como juntar provas e informações contundentes que permitam o conhecimento dos integrantes e suas respectivas prisões.
Diante disso o agente infiltrado precisa atuar sempre em conformidade com a legislação brasileira para que seus atos sejam válidos e as provas ali produzidas sejam lícitas e suficientes à prisão dos criminosos.
O artigo 155 do Código de Processo Penal preceitua que:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941).
Diante do artigo 155, verifica-se a importância da produção de provas para o direito penal, sendo obrigatório ao magistrado analisar e valorar as provas do processo para fundamentar sua decisão, que não poderá ser fundada apenas nos elementos de informação produzidos na fase de investigação, que se realiza pelo inquérito policial.
Igualmente, verifica-se também a aceitação das provas produzidas através da infiltração policial, conforme o julgamento abaixo:
Ementa: HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. OCULTAÇÃO
DE BENS, DIREITOS E VALORES. JOGO DO
BICHO. INFILTRAÇÃO POLICIAL. REQUISITOS. LEI Nº 12.850 /2013.
AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. A Lei nº 12.850 /2013, que define organização criminosa e, dentre outras coisas, dispõe sobre a investigação criminal e os meios de obtenção da prova, introduziu a previsão legal de infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, que pode ser realizada virtualmente.
Quanto ao prazo do seu deferimento, da análise dos requisitos legais e limites impostos ao instituto de infiltração pela lei das organizações criminosas, retira-se que a medida por ser "autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade", consoante disposto no art. 10, § 3º, do referido Diploma Legal. Não existindo constrangimento ilegal a ser reparado por esta ação constitucional, a solução deve ser de denegação da ordem. Ordem denegada. (Tribunal de Justiça do RS, Habeas Corpus Nº 70075958322, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 31/01/2018).
A aceitação da justiça pelas provas é de suma importância, sob pena de se perder a eficácia pretendida pela infiltração policial. De nada adiantará sua execução, se as provas ali produzidas não forem aceitas.
Nucci assim explica:
A meta é a formação da convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos trazidos na investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios da ação penal. (NUCCI, 2008, p. 341).
A sentença necessitará analisar as provas, ou seja, analisar o andamento da ação penal que gozará de ampla defesa, contraditório, devido processo penal e
presunção de inocência. Sem esses elementos a sentença penal não pode ser prolatada.
Seguindo, para Guilherme Nucci (2011) a palavra prova significa verificação, inspeção, exame, argumento, aprovação, ou confirmação. Para o autor todas essas palavras representam o significado de prova e, de acordo com o tema do trabalho é exatamente isso que o agente infiltrado busca fazer.
O policial se infiltra na organização criminosa com o objetivo de colher informações, aprovações e confirmações de dados, de forma que tais documentos sejam necessários a condenação de todos.
A infiltração, todavia, nem sempre produz condutas e provas lícitas, impedindo que estas sejam usadas como prova para resolução dos crimes.
Seguindo os preceitos legais, as condutas e dados fornecidos pelos policiais infiltrados se consagram legais e lícitas. Assim leciona Nucci:
O instituto da infiltração de agentes destina-se justamente a garantir que agentes de polícia, em tarefas de investigação, possam ingressar, legalmente, no âmbito da organização criminosa, como integrantes, mantendo identidades falsas, acompanhando as suas atividades e conhecendo a sua estrutura, divisão de tarefas e hierarquia interna. Nessa atividade, o agente infiltrado pode valer-se da ação controlada – descrita no capítulo anterior – para mais adequadamente desenvolver seus objetivos (NUCCI. 2013, p. 75).
Não obstante a Constituição Federal de 1988 preceitua em seu artigo 5º, inciso LVI que “LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. por isso é extremamente necessário impedir esse tipo de produção de prova, pois sua autorização acaba por ferir preceito constitucional.
Sobre essa obrigatoriedade Capez (2014) pondera que embora a produção de provas ocorra para fornecer elementos relevantes è valoração do magistrado, haverá hipóteses em que outros valores deverão ser observados, em especial os constitucionalmente previstos e garantidos.
Sendo assim, mesmo que infiltrado, cabe ao policial prover provas lícitas, aquelas previstas na legislação processual como tal. Caso não observe os preceitos legais, as provas serão ilícitas e assim descartadas do processo e da investigação, em razão da igualdade processual. Assim preceitua o artigo 157 do Código de processo Penal: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. (BRASIL, 1941).
Ou seja, o processo precisa ser igual para todos, não podendo haver distinções processuais para cada caso analisado. Pacelli assim explica:
A vedação das provas obtidas ilicitamente também oferece repercussão no âmbito da igualdade processual, no ponto em que, ao impedir a produção probatória irregular pelos agentes do Estado – normalmente os responsáveis pela prova – equilibra-se a relação de forças relativamente à atividade instrutória desenvolvida pela defesa (OLIVEIRA. 2014, p. 343).
Assim, serão válidas todas as condutas e provas produzidas pelo agente, mesmo que infiltrado, não havendo que se falar em limites de produção de provas para impedir esse tipo de investigação. É claro que os limites de produção de prova existem, como já tratados no trabalho, porém trata-se de limites processuais que devem ser aplicados em todos os processos penais, observados os preceitos constitucionais.
Marllon Sousa ao afirmar que:
Deve ser afastada a arguição de inconstitucionalidade material da previsão legal de infiltração policial, sob o fundamento de mácula à moralidade administrativa, cujo exame de compatibilidade constitucional pauta-se não sobre o instituto enquanto realidade ontológica, mas sim na sua regulamentação normativa específica e nos atos efetivamente levados a cabo, utilizando-se das técnicas de valoração e vedação de provas previstas na Constituição de 1988. (SOUSA, 2015, p. 81).
Desde que o policial infiltrado esteja em conformidade com as legislações processuais as provas por ele produzidas serão aceitas e reconhecidas como lícitas.
Até porque, o rol de provas a serem apresentadas em um processo são taxativas, as conhecidas provas nominadas, não podendo outras além dessas serem fornecidas, tampouco por meios também não autorizados por lei.
E os tribunais brasileiros assim reconhecem. Mais uma vez vale citar outro julgamento demonstrando a aceitação desse tipo de prova:
Ementa: APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. AGENTE INFILTRADO. RECURSO DEFENSIVO. Tráfico ilícito de drogas. Investigação policial levada a efeito pela Polícia Civil.
Pedidos deferidos de ação controlada, atuação de agente infiltrado e captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Comercialização da droga filmada por agente infiltrado.
Imputação da posse antecedente, não da venda em si, não estando caracterizada a hipótese de flagrante preparado. Apreensão de 0,51 gramas de crack, em 04 buchas. Circunstâncias que demonstram sua destinação à circulação. Condenação mantida. Pena. Redução. Aplicação da minorante prevista no artigo 33 , § 4º , da Lei nº 11.343 /06 para a ré N.R.O. Alteração do regime e substituição da pena. Manutenção do regime fechado para o
réu A.S.T., em razão da reincidência. Constitucionalidade dessa agravante firmada pelo STF em repercussão geral. RE 453.000/RS. Redução proporcional das penas de multa. Expedição de alvará de soltura para a ré N.R.O. Quanto a esta recorrente, ficou consignado a elevada severidade do encarceramento, por ínfima apreensão de droga, de pessoa completamente primária, que inclusive era gestante na época da prisão, violando o pacto internacional sobre repressão contra as drogas, que impõe o tratamento diferenciado de delitos dessa natureza de menor potencial ofensivo.
RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70070020367 RS.
Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, julgamento em 10 ago. 2016.).
É claro que existem as provas inominadas, porém essas, segundo Bonfim (2008), somente são sugeridas pelos magistrados no ato da ação penal, quando entender necessário, não cabendo ao acusado ou acusação fornecê-las de ofício.
No mesmo caminho, se estiverem em conformidade com a Constituição proporcionalidade um deles. Sobre esse princípio constitucional aplicado a todas as esferas do direito, incluindo aqui a alçada penal, José Sérgio da Silva Cristóvam explica:
A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público. (CRISTÓVAM, 2006, p. 211).
Segundo a explicação acima, a proporcionalidade permite valorar um determinado fato ou prática, verificando quando a mesma é necessária ou descabida.
Sendo assim, o direito penal, utiliza-se desse princípio para aplicá-lo na produção de provas, valorando sua importância e método realizado.
O artigo 3º da lei 12850/2013, inciso VII estabelece que:
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
(...)
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art.
11. (BRASIL, 2013).
Com base nessa determinação, verifica-se a possibilidade legal da infiltração de policias autorizados em organizações criminais como meio de obtenção de prova. Desta feita, constata-se que esse meio de prova, portanto, não se perfaz ilícito. Continuando, o artigo 11 relacionado na citação acima preceitua:
Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração. (BRASIL, 2013).
Sendo assim, além de determinação legal, haverá também para que ocorra a infiltração adequada, interferência do Ministério Público e autorização judicial, estabelecendo todos os critérios e meios necessários a consecução de provas, bem como a impossibilidade de obtê-las de forma diversa.
Com base na legislação, os meios de provas produzidos pelo agente infiltrado não serão considerados ilícitos, isso porque o direito penal vale-se do princípio da proporcionalidade na valoração de provas.
Para Nucci (2011) a prova ilícita poderá ser admitida no processo penal quando não prejudicar atos posteriores à sua produção, para que a pessoa que está sendo julgada, não ser lesada diante seus direitos previstos na Constituição Federal.
De acordo com o tema analisado, a proporcionalidade é ainda mais importante para a valoração das provas conquistadas no âmbito da infiltração policial. Isso porque a conduta do policial infiltrado é que culminará na prova, devendo ser ainda analisada sua licitude e legalidade.
Sobre essa importância Marlon Sousa pondera: “neste momento, entende-se ter cabimento a aplicação do princípio da proporcionalidade no processo penal, a favor da convalidação da prova colhida”. (SOUSA, 2015, p. 111).
A legalidade encontra-se prevista na determinação acima preceituada, todavia, a licitude é que deve ser ponderada de acordo com a necessidade e
informação contida como elemento probatório, valorando principalmente a tentativa de se provar a existência de uma organização criminosa e seus crimes.
informação contida como elemento probatório, valorando principalmente a tentativa de se provar a existência de uma organização criminosa e seus crimes.