5 DISCUSSÃO SOBRE AS PROVAS PRODUZIDAS POR POLICIAIS
5.3 Análise sobre Desvio de Conduta do Policial Infiltrado
O fato do agente policial estar infiltrado em uma organização, mesmo mediante autorização judicial, conforme determina a lei brasileira, não se pode esquecer que suas condutas ali praticadas em conjunto com os demais integrantes da organização se amoldam em crimes. Desta feita, evidencia-se um desvio de conduta por parte do agente. Isso porque, o policial tem o dever de defender a lei e o crime. Ao contrário disso, o mesmo passa a praticar crimes em prol de produção de provas.
Antes de analisar o desvio de conduta é necessário explicar a diferença entre o agente infiltrado e o agente provocador. Conforme explica Marlon Sousa (2015) o agente infiltrado é o agente da autoridade policial, podendo ser ele da esfera federal ou civil, que tenha sido admitido em concurso público que, “designado por seu superior e após o devido treinamento, busca sua aceitação e admissão no
grupo criminoso para, uma vez integrado à máquina delituosa, angariar provas necessárias à comprovação dos crimes cometidos”. (SOUSA, 2015, p. 44).
Destarte, caracteriza-se agente infiltrado a autoridade policial que estiver inserida em uma organização criminosa com o objetivo de produzir provas e a desmantelar. Diferentemente, o agente provocador é mais amplo, não precisando ser necessariamente autoridade policial da esfera civil ou federal.
Segundo Marlon Sousa, o agente provocador pode ser definido como
“todo agente (seja das forças de segurança pública ou não) que, no desempenho irregular de suas funções, instiga uma conduta criminosa de terceiro, tomando todas as medidas para que o autor seja imediatamente surpreendido em flagrante delito”.
(SOUSA, 2015, p. 45).
Logo, o agente provocador, provoca a ação de um terceiro para que este seja pego em flagrante delito pelo crime que estiver cometendo, mas não infiltra em uma organização criminosa, tampouco pratica crimes em conjunto com os demais integrantes do crime.
Segundo José Antônio Pinheiro Aranha Filho, “a infiltração feita por agente policial conduz a um invariável envolvimento do agente policial com a organização criminosa, de modo que deverá o mesmo agir como se a ela pertencesse”. (ARANHA FILHO, 2003, p.20).
Essa infiltração pode-se dar em diferentes níveis dentro de uma organização criminosa. Diante disso, quanto mais elevada for a infiltração maior é o envolvimento do agente nos crimes praticados.
Todavia, em compensação, maior é a credibilidade dele dentro da organização criminosa e, consequentemente, maiores e melhores serão as provas produzidas.
A grande vantagem da infiltração policial é o contato direto que o agente infiltrado tem com a organização criminosa e seus integrantes, sendo possível a obtenção de provas de uma maneira mais ampla e precisa do que qualquer outro meio de investigação, o que dificilmente seria adquiridas através de uma investigação comum realizada pela Polícia.
Para Marcelo Batlouni Mendroni:
As vantagens que podem advir desse mecanismo processual são evidentes:
fatos criminosos não esclarecidos podem ser desvelados, modus operandi, nomes – principalmente dos “cabeças” da organização, nomes de
“testas-de-ferro”, bens, planos de execução de crimes, agente públicos envolvidos, nomes de empresas e outros mecanismos utilizados para a lavagem de dinheiro, etc. (MENDRONI, 2016, p.54).
Portanto, embora haja um desvio de conduta do militar, o mesmo encontra-se resguardado por lei e por autorização judicial para desempenhar aquela função, caracterizando os crimes praticados como necessidade de conduta na qualidade de infiltrado.
Até porque a infiltração somente é permitida quando não há outros meios de se provar os crimes de uma organização criminosa se fazendo necessária a infiltração.
Conforme Cunha e Pinto:
O crime, quanto ao sujeito ativo, é comum (dispensando qualidade ou condição especial do agente), plurissubjetivo (de concurso necessário) de condutas paralelas (umas auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presença de, no mínimo, quatro associados, computando-se eventuais inimputáveis ou pessoas não identificadas, bastando prova no sentido de que tomaram parte da divisão de tarefas estruturada dentro da organização. (CUNHA & PINTO, 2014, p.17).
Assim, correto seria entender que o agente também concorre a estes crimes, salvo todavia, por estar amparado pelo desvio de função, sendo permitido a ele cometer esses crimes com o objetivo de angariar provas.
Assim, preceitua o parágrafo único do artigo 13 da Lei 12850/2013: “Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa”. (BRASIL, 2013).
Sobre a redação do artigo a doutrina completa a explicação:
O agente infiltrado, ao dar início à operação de infiltração, praticaria, no mínimo, o delito de integrar organização criminosa, previsto no art. 2o da multicitada lei. Naquela ocasião, defendeu-se que o fato não seria típico, pela ausência de dolo ou, superada esta etapa, não passaria pelo crivo da ilicitude, por se entender que o fato está acobertado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal, já prevista no Código Penal. Noutro giro, por diversas vezes foi dito que o agente infiltrado pode ver- -se envolvido em situações que lhe exijam o cometimento de condutas definidas como crime. Em tais ocasiões, excetuadas as ações cujo excesso é reprovável, em redação confusa e sem técnica jurídica, diz nossa lei não ser punível a conduta praticada quando inexigível conduta diversa.(SOUSA, 2015, p. 122-123).
Portanto, o infiltrado estará resguardado pela lei, não constituindo os seus atos crimes, podendo assim praticá-los caso não seja possível conduta diversa, em razão de estar falsamente integrando uma organização criminosa.
Assim analisa Marlon Sousa:
Não se identifica qualquer imoralidade no ato de investigação, desde que pautado pelo respeito estrito às normas que o regulamentam, sem o cometimento de qualquer excesso, cujos abusos devem ser apurados e punidos pelas autoridades competentes, bem como as provas excluídas do processo somente após passar pelo crivo do poder judiciário. (SOUSA, 2015,p. 80).
Dando sequência, o agente infiltrado que estiver em conformidade com a lei e não praticar excessos em sua atuação incorrerá na excludente de ilicitude do artigo 23, inciso III do Código Penal de 1940, uma vez que se encontrará em estrito cumprimento do dever legal: “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
(...) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.
(BRASIL, 1940).
Ainda sobre a excludente de ilicitude Marlon Sousa defende:
Cuidando-se a infiltração policial de medida prevista em lei, sua execução quando autorizada e devidamente levada a cabo estará entre abarcada pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal, prevista no art. 23, IV do Código Penal. (SOUSA, 2015, p. 80).
Não obstante, essa imputabilidade tem limites, por força do caput do artigo 13, o qual disciplina que “agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados”. (BRASIL, 2013).
Marlon Sousa completa:
Somente é endossado o uso da proporcionalidade, prevista em lei, se utilizada em situações extremas nas quais haja a possibilidade de cometimento de condutas definidas como crime, por parte do infiltrado.
Nessas situações, caso o infiltrado extrapole seu dever de atuação, segundo o exame da situação concreta, deverá ser responsabilizado pelo excesso. (SOUSA, 2015, p. 121).
Sendo assim, o agente que praticar excessos em sua conduta enquanto infiltrado, não somente poderá, como deverá sim ser responsabilizado pelos seus atos diversos dos permitidos pela justiça no ato da permissão da infiltração, salvo se conduta diversa não for possível, ai neste caso não se poderá falar em excesso.
Todavia, retomando aos excessos eventualmente praticados, estes serão punidos, e o agente sofrerá as punições cabíveis, imputando a ele crime às
condutas praticadas diversas das permitidas pela infiltração. Damásio de Jesus e Fábio Bechara assim colocam:
Por outro lado, caso o agente infiltrado provoque a ação ou omissão de uma ou mais pessoas que integram a organização criminosa, induzindo e interferindo diretamente no ânimo decisivo delas, a hipótese, nesse caso, seria de flagrante preparado ou delito provocado, e o agente infiltrado seria responsabilizado penalmente pelo abuso cometido, mas ninguém responderia pela infração penal pretendida. Aqui é manifesta a conduta determinante do agente para a prática do crime. (JESUS; BECHARA, 2005).
Logo, o desvio de conduta praticado pelo policial infiltrado caracterizado como crime não será imputado como tal, salvo se a conduta for desproporcional à necessidade, bem como se houver possibilidade de conduta diversa da praticada.
Do contrário, não haverá crime, cabendo apenas a angariação de provas.
6 CONCLUSÃO
A Infiltração Policial é um tema ainda bastante questionado no direito brasileiro, no que tange sua necessidade e produção de provas. Entretanto, trata-se de uma medida legal, estabelecida pela Lei n. 12.850 de 2013, que cuidou de regulamentar a infiltração a colocando como força de produção de provas, estabelecendo ainda limites e condições para sua execução.
A prova do direito processual penal é elemento elementar da ação penal, sendo necessária a análise dos fatos e conclusão da demanda, bem como obrigatória sua apreciação na fundamentação da decisão do magistrado. Nessa linha, verifica--se quão importante é a produção de provas no direito, especialmente no direito penal, que um crime precisa ser provado para que alguma medida processual penal seja tomada.
As organizações criminosas são organizações bem restritas e fechadas, de difícil abertura e angariação de provas, sendo complicado provar os fatos e tipificar o crime organizado, que muitas vezes nem previsão legal possui. Para tanto, e tentando facilitar o meio jurídico, criou-se o conceito de organização criminosa, estabelecendo que os crimes por elas praticados sejam punidos como crimes organizados.
Embora haja legislação nesse sentido, a produção de provas nesse caso continua defasada sendo difícil o enquadramento desses crimes. Com isso, a legislação brasileira cuidou de instituir a infiltração policial. A lei que iniciou essa modalidade é de 1995, sofrendo evoluções até a elaboração de uma nova lei em 2013, de n. 12.850.
A lei assim prevê a possibilidade de policial infiltrar em uma organização criminosa e em conjunto com ela praticar os crimes ali definidos. Essa medida servirá exclusivamente para que a autoridade policial tenha provas condizentes e suficientes para enquadrar os crimes e destituir uma organização criminosa.
Por isso, a prática do policial infiltrado estará sempre amparada na legislação e por meio de uma autorização judicial, se perfazendo regular e adequada para o processo penal, desde que observados os preceitos constitucionais.
Ademais, nestes casos há também a figura do Ministério Público que possui total conhecimento da medida, assegurando a veracidade dos atos praticados e da vida do policial infiltrado.
Para esse tipo de produção de provas o policial acaba por praticar crimes em conjunto com os integrantes do crime organizado, bem como a produção de provas não se perfaz por um meio legítimo. Não há que se falar, todavia, em provas ilícitas, pois a infiltração é um meio assegurado por lei, sendo por isso lícita e legal.
Mas, quanto a ilegalidade dos meios utilizados trata-se de uma discussão antiga o direito brasileiro, que se finaliza com a observância do princípio da proporcionalidade. Com base neste princípio constitucional, a prova ilegítima se torna legítima, em razão de sua necessidade.
Ora, é muito mais importante combater uma organização criminosa, do que desconsiderar uma prova pelo fato de seu meio ter sido ilegítimo, ademais, trata-se de um meio legal, haja vista a previsão da lei 12.850/2013. Nesse mesmo sentido a prática criminosa do policial também não será considerada crime, já que encontra-se amparado em lei e objetivando um bem maior, qual seja o desmantelamento desses crimes.
É claro que as condutas precisam ser praticadas com respaldo legal, sob pena de abuso de pode e incursão em crimes. Não obstante, observando a previsão legal, o conhecimento do Ministério Público e a autorização judicial, não há que se falar em questionamento de provas produzidas pela infiltração policial, devendo essa medida ser adotada sempre que necessário.
Por fim, trata-se também de medida alternativa e excepcional, somente adotada em ultimo caso e quando a produção de provas pelos meios comuns não se fizerem possível ou suficientes. Sendo assim, e por todo o exposto no trabalho, verifica-se quão importante é a utilização da infiltração policial para o direito penal, visando desmantelar as organizações criminosas, devolvendo um pouco mais de segurança à população.
Vale ainda concluir que a infiltração de agentes é um mecanismo muito importante para a produção de provas no processo penal, sendo fundamental sua prática em casos específicos. No entanto, trata-se de uma medida bastante perigosa e de pouca fiscalização e apoio aos infiltrados, acarretando em quantidades pequenas de infiltrações e, consequentemente provas. Não obstante, analisa-se que para se ter uma maior efetividade de seus agentes, interessante seria criar um grupo especial permanente, formado por agentes qualificados e exclusivos para este tipo de ação.
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