Validade legal das ações e provas produzidas pelos policiais infiltrados

A infiltração de policiais em organizações criminosas tem como objetivo principal o conhecimento dos crimes praticados pelos integrantes das organizações, bem como juntar provas e informações contundentes que permitam o conhecimento dos integrantes e suas respectivas prisões.

Diante disso o agente infiltrado precisa atuar sempre em conformidade com a legislação brasileira para que seus atos sejam válidos e as provas ali produzidas sejam lícitas e suficientes à prisão dos criminosos.

O artigo 155 do Código de Processo Penal preceitua que:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941).

Diante do artigo 155, verifica-se a importância da produção de provas para o direito penal, sendo obrigatório ao magistrado analisar e valorar as provas do processo para fundamentar sua decisão, que não poderá ser fundada apenas nos elementos de informação produzidos na fase de investigação, que se realiza pelo inquérito policial.

Igualmente, verifica-se também a aceitação das provas produzidas através da infiltração policial, conforme o julgamento abaixo:

Ementa: HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. OCULTAÇÃO

DE BENS, DIREITOS E VALORES. JOGO DO

BICHO. INFILTRAÇÃO POLICIAL. REQUISITOS. LEI Nº 12.850 /2013.

AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. A Lei nº 12.850 /2013, que define organização criminosa e, dentre outras coisas, dispõe sobre a investigação criminal e os meios de obtenção da prova, introduziu a previsão legal de infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, que pode ser realizada virtualmente.

Quanto ao prazo do seu deferimento, da análise dos requisitos legais e limites impostos ao instituto de infiltração pela lei das organizações criminosas, retira-se que a medida por ser "autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade", consoante disposto no art. 10, § 3º, do referido Diploma Legal. Não existindo constrangimento ilegal a ser reparado por esta ação constitucional, a solução deve ser de denegação da ordem. Ordem denegada. (Tribunal de Justiça do RS, Habeas Corpus Nº 70075958322, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 31/01/2018).

A aceitação da justiça pelas provas é de suma importância, sob pena de se perder a eficácia pretendida pela infiltração policial. De nada adiantará sua execução, se as provas ali produzidas não forem aceitas.

Nucci assim explica:

A meta é a formação da convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos trazidos na investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios da ação penal. (NUCCI, 2008, p. 341).

A sentença necessitará analisar as provas, ou seja, analisar o andamento da ação penal que gozará de ampla defesa, contraditório, devido processo penal e

presunção de inocência. Sem esses elementos a sentença penal não pode ser prolatada.

Seguindo, para Guilherme Nucci (2011) a palavra prova significa verificação, inspeção, exame, argumento, aprovação, ou confirmação. Para o autor todas essas palavras representam o significado de prova e, de acordo com o tema do trabalho é exatamente isso que o agente infiltrado busca fazer.

O policial se infiltra na organização criminosa com o objetivo de colher informações, aprovações e confirmações de dados, de forma que tais documentos sejam necessários a condenação de todos.

A infiltração, todavia, nem sempre produz condutas e provas lícitas, impedindo que estas sejam usadas como prova para resolução dos crimes.

Seguindo os preceitos legais, as condutas e dados fornecidos pelos policiais infiltrados se consagram legais e lícitas. Assim leciona Nucci:

O instituto da infiltração de agentes destina-se justamente a garantir que agentes de polícia, em tarefas de investigação, possam ingressar, legalmente, no âmbito da organização criminosa, como integrantes, mantendo identidades falsas, acompanhando as suas atividades e conhecendo a sua estrutura, divisão de tarefas e hierarquia interna. Nessa atividade, o agente infiltrado pode valer-se da ação controlada – descrita no capítulo anterior – para mais adequadamente desenvolver seus objetivos (NUCCI. 2013, p. 75).

Não obstante a Constituição Federal de 1988 preceitua em seu artigo 5º, inciso LVI que “LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. por isso é extremamente necessário impedir esse tipo de produção de prova, pois sua autorização acaba por ferir preceito constitucional.

Sobre essa obrigatoriedade Capez (2014) pondera que embora a produção de provas ocorra para fornecer elementos relevantes è valoração do magistrado, haverá hipóteses em que outros valores deverão ser observados, em especial os constitucionalmente previstos e garantidos.

Sendo assim, mesmo que infiltrado, cabe ao policial prover provas lícitas, aquelas previstas na legislação processual como tal. Caso não observe os preceitos legais, as provas serão ilícitas e assim descartadas do processo e da investigação, em razão da igualdade processual. Assim preceitua o artigo 157 do Código de processo Penal: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. (BRASIL, 1941).

Ou seja, o processo precisa ser igual para todos, não podendo haver distinções processuais para cada caso analisado. Pacelli assim explica:

A vedação das provas obtidas ilicitamente também oferece repercussão no âmbito da igualdade processual, no ponto em que, ao impedir a produção probatória irregular pelos agentes do Estado – normalmente os responsáveis pela prova – equilibra-se a relação de forças relativamente à atividade instrutória desenvolvida pela defesa (OLIVEIRA. 2014, p. 343).

Assim, serão válidas todas as condutas e provas produzidas pelo agente, mesmo que infiltrado, não havendo que se falar em limites de produção de provas para impedir esse tipo de investigação. É claro que os limites de produção de prova existem, como já tratados no trabalho, porém trata-se de limites processuais que devem ser aplicados em todos os processos penais, observados os preceitos constitucionais.

Marllon Sousa ao afirmar que:

Deve ser afastada a arguição de inconstitucionalidade material da previsão legal de infiltração policial, sob o fundamento de mácula à moralidade administrativa, cujo exame de compatibilidade constitucional pauta-se não sobre o instituto enquanto realidade ontológica, mas sim na sua regulamentação normativa específica e nos atos efetivamente levados a cabo, utilizando-se das técnicas de valoração e vedação de provas previstas na Constituição de 1988. (SOUSA, 2015, p. 81).

Desde que o policial infiltrado esteja em conformidade com as legislações processuais as provas por ele produzidas serão aceitas e reconhecidas como lícitas.

Até porque, o rol de provas a serem apresentadas em um processo são taxativas, as conhecidas provas nominadas, não podendo outras além dessas serem fornecidas, tampouco por meios também não autorizados por lei.

E os tribunais brasileiros assim reconhecem. Mais uma vez vale citar outro julgamento demonstrando a aceitação desse tipo de prova:

Ementa: APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

CONDENAÇÃO. AGENTE INFILTRADO. RECURSO DEFENSIVO. Tráfico ilícito de drogas. Investigação policial levada a efeito pela Polícia Civil.

Pedidos deferidos de ação controlada, atuação de agente infiltrado e captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Comercialização da droga filmada por agente infiltrado.

Imputação da posse antecedente, não da venda em si, não estando caracterizada a hipótese de flagrante preparado. Apreensão de 0,51 gramas de crack, em 04 buchas. Circunstâncias que demonstram sua destinação à circulação. Condenação mantida. Pena. Redução. Aplicação da minorante prevista no artigo 33 , § 4º , da Lei nº 11.343 /06 para a ré N.R.O. Alteração do regime e substituição da pena. Manutenção do regime fechado para o

réu A.S.T., em razão da reincidência. Constitucionalidade dessa agravante firmada pelo STF em repercussão geral. RE 453.000/RS. Redução proporcional das penas de multa. Expedição de alvará de soltura para a ré N.R.O. Quanto a esta recorrente, ficou consignado a elevada severidade do encarceramento, por ínfima apreensão de droga, de pessoa completamente primária, que inclusive era gestante na época da prisão, violando o pacto internacional sobre repressão contra as drogas, que impõe o tratamento diferenciado de delitos dessa natureza de menor potencial ofensivo.

RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70070020367 RS.

Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, julgamento em 10 ago. 2016.).

É claro que existem as provas inominadas, porém essas, segundo Bonfim (2008), somente são sugeridas pelos magistrados no ato da ação penal, quando entender necessário, não cabendo ao acusado ou acusação fornecê-las de ofício.

No mesmo caminho, se estiverem em conformidade com a Constituição proporcionalidade um deles. Sobre esse princípio constitucional aplicado a todas as esferas do direito, incluindo aqui a alçada penal, José Sérgio da Silva Cristóvam explica:

A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público. (CRISTÓVAM, 2006, p. 211).

Segundo a explicação acima, a proporcionalidade permite valorar um determinado fato ou prática, verificando quando a mesma é necessária ou descabida.

Sendo assim, o direito penal, utiliza-se desse princípio para aplicá-lo na produção de provas, valorando sua importância e método realizado.