A infiltração de agente policial em organização criminosa é uma medida ainda questionada quanto à sua produção de provas, necessitando estar prevista e bem regulamentada nas legislações brasileiras, para que o trabalho de investigação seja cada vez melhor, mais rápido, mais seguro e com maior sustentabilidade dentro de um processo penal.
Sobre a previsão legal da infiltração policial Gomes e Silva (2015) relembram que a primeira tentativa de implantar essa modalidade na legislação brasileira foi através do Projeto de Lei n. 3.516 de 1989, posteriormente convertido na lei 9.034 de 1995. Essa lei foi então a primeira regulamentação jurídica da infiltração policial em organizações criminosas no combate ao crime organizado que vigorou até 2013, quando foi revogada pela então lei 12.850/2013.
A lei de 9.034/1995 já disciplinava em seu artigo 2º, inciso V que:
Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (...) V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituídas pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
(BRASIL, 1995).
Como se retira do texto, a formação de provas por meio de infiltração de agentes de polícia mediante autorização judicial já era uma medida permitida e usada, com o objetivo de combater o crime. No entanto o citado artigo não especificou a infiltração em organizações criminosas, gerando dúvidas sobre sua possibilidade nessas circunstâncias, já que a organização criminosa crescia no Brasil.
Com o objetivo de melhorar a persecução penal e o combate ao crime organizado, em 03 de agosto de 2013 a lei 12.850 foi sancionada, definindo organização criminosa e investigação criminal.
Para Flávio Gomes (2015) o conceito de organização criminosa já estava implícito na lei de 1995, embora sua redação não constasse expressamente. Não obstante, a lei 12.850/13 tenta elucidar essas ausências, buscando definir melhor todos os conceitos relacionados ao crime organizado, organizações criminosas, quadrilhas, etc.
Cassio Roberto Conserino apresenta o conceito de infiltração de agentes como sendo:
Trata-se de técnica específica sigilosa de produção de prova ou meio operacional sigiloso de investigação para produção de prova em casos de criminalidade organizada. Assenta-se, obviamente, que a infiltração só poderá ser utilizada para desbaratar organizações criminosas em sentido lato e é imperiosamente sigilosa, cabendo às partes guardar o sigilo, sob pena de responsabilidade. (CONSERINO, 2011, p 98).
Marcelo Batlouni Mendroni completa a citação acima, também trazendo seu conceito de infiltração policial:
Consiste basicamente em permitir a um agente da Polícia ou de serviço de inteligência infiltrar-se no seio da organização criminosa, passando a integrá-la como se criminoso fosse -, na verdade como se um novo integrante fosse. Agindo assim, penetrando no organismo e participando das atividades diárias, das conversas, problemas e decisões, como também por vezes de situações concretas, ele passa a ter condições de melhor compreendê-la para melhor combatê-la através do repasse das informações às autoridades. (MENDRONI, 2016, p. 184).
Desta feita, como se assevera das citações acima, entende-se que a infiltração de agente é uma modalidade permitida pela legislação brasileira que permite a infiltração de um agente policial em uma organização criminosa, para assim conseguir produzir provas contra a organização podendo, se necessário, praticar crimes em conjunto com a organização criminosa quando outra alternativa não houver.
O artigo 10 da lei 12.850 trata-se do dispositivo que disciplina e conceitua legalmente a infiltração de agente:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. (BRASIL, 2013).
O referido artigo estabelece as diretrizes da lei e de como será realizada uma infiltração policial, mediante acompanhamento do delegado, ministério público e decisão judicial.
A infiltração é bastante melindrosa e por isso precisa estar totalmente em conformidade com a lei para proteger o agente. Isso porque, segundo Zanluca (2016) se o agente infiltrado praticar atos em desconformidade com os limites estabelecidos na lei e na sua autorização, o mesmo pode ser responsabilizado como coautor dos crimes, juntamente com os demais integrantes da organização criminosa.
O artigo 10 da Lei 12850/2013 regulamenta a legitimidade do pedido de infiltração policial, estabelecendo que tanto o delegado quanto o Ministério Público pode solicitar essa medida:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. (BRASIL, 2013).
Assim, a legitimidade para requerer a medida é considerada concorrente entre o delegado de polícia e o membro do Ministério Público. Vale ressaltar apenas, que sendo a medida solicitada pelo MP, necessário será demonstrar uma manifestação técnica da autoridade policial, responsável pela execução da medida.
Marlon Sousa reforça a legitimidade do artigo 10 ao manifestar que:
O art. 10 da referida norma que somente a autoridade policial que presida o inquérito policial pode representar pela cautelar de infiltração, bem como o Ministério Público poderá requerer a medida ao órgão jurisdicional competente para o exame do pedido. (SOUSA, 2015, p. 91).
Além da legitimidade de pedido da infiltração policial é necessário que a medida seja devidamente justificada e necessária. Assim, o §5º do citado artigo acima, estabelece que o pedido somente pode ocorrer se houver em andamento inquérito policial em curso sobre determinada demanda que defenda a infiltração policial: “§ 5o No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração”. (BRASIL, 2013).
Sousa continua explicando que: “a infiltração policial em organizações criminosas só tem lugar durante a fase de investigações, levadas a cabo pela polícia, após a instauração do inquérito policial”. (SOUSA, 2015, p. 92).
Igualmente, e extremamente necessário ao sucesso da infiltração, angariação de provas e desmantelamento das organizações criminosas é o sigilo serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado. (BRASIL, 2013).
Como citado pelo próprio artigo em sua literalidade é possível perceber que o pedido de infiltração será sigiloso e o juiz competente terá o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, do pedido da autoridade policial ou da manifestação do Ministério Público para deferi ou não o pedido de infiltração e, se deferido, adotar as medias necessárias para o sucesso da atividade e resguardo da integridade física do agente.
Dessa forma verifica-se que, embora sigilosa, a determinação será judicial, cabendo ao juiz deferir e adotar medidas necessárias a execução da operação da melhor forma e com o melhor sucesso possível.
Juvenal Marques Ferreira Filho explica o caput e §1º do artigo 12 estabelecendo que: “o Artigo 12 trata do sigilo na distribuição do pedido de infiltração, de forma a resguardar a operação e o agente que será infiltrado. (...) O § 1º estabelece o prazo de 24 horas para apreciação do pedido e não oferece dificuldade na sua interpretação”. (FERREIRA FILHO, 2013).
O sigilo impede que a operação seja ineficiente, bem como impede o conhecimento de que determinado agente será infiltrado em uma organização do crime. Sendo assim, resguarda-se tanto a operação quanto a segurança do policial.
A conduta do agente precisará sempre ser necessária, bem como impossível de ser diversa da praticada, do contrário poderá ser enquadrado em abuso de poder. Bem como, o objetivo principal é angariar provas lícitas para que as organizações criminosas sejam desfeitas e os criminosos presos. Logo, sua conduta deve ser estritamente para essa finalidade.