A) DOS CRIMES CONTRA A VIDA
HOMICÍDIO SIMPLES 1. Introdução
O crime de homicídio descrito no art. 131º CP constitui o tipo legal fundamental dos crimes contra a vida.
É a partir deste tipo legal fundamental que a lei edifica os restantes tipos de crimes contra a vida, ora qualificando-o, ora privilegiando-o, ora especializando as formas de ataque ao bem jurídico ou tipo subjectivo de ilícito e o tipo de culpa congruente.
O bem jurídico protegido pelo homicídio, não é simplesmente a vida humana, mas, mais rigorosamente, a vida de pessoa já nascida.
É a Constituição a impor a defesa da vida humana. O direito à vida funda-se na norma constitucional que consagra a sua inviolabilidade e proíbe a pena de morte (art. 24º/2 CRP). Decorre da consagração deste direito o comando ao legislador ordinário para que incrimine o homicídio e os comportamentos perigosos para a vida alheia mais relevantes.
2. O tipo objectivo de ilícito
O tipo objectivo de ilícito do homicídio consiste em matar outra pessoa. Atrás desta aparente simplicidade esconde-se uma série de problemas dos mais complexos e de difícil e contestável solução com que depara a doutrina do direito penal; e não só do direito penal ou mesmo do direito, senão que de todo o pensamento filosófico e científico que tem a ver com o homem.
3. O início da vida ou início da vida extra-uterino
Duas teses se apresentam como possíveis e têm, na verdade, sido defendidas na literatura jurídico-penal. Segundo uma dessas teses a vida começaria, tal como para o direito civil é prescrito pelo art. 66º/1 CC, com a completação do processo de nascimento (o “nascimento completo e com vida”). Segundo uma outra tese a protecção dispensada pelo crime de homicídio iniciar-se-ia não com a conclusão, mas pelo contrário com o início do acto de nascimento.
A vida relevante para efeitos de homicídio ou de crimes de perigo para a vida do capítulo I é a vida extra-uterina.
O momento de início da vida verifica-se quando se iniciar contracções ritmadas, intensas e frequentes que previsivelmente conduzirão à expulsão do feto.
A capacidade de vida autónoma do feto não é pressuposto da qualidade de pessoa para efeito de integração do tipo objectivo de ilícito. Suficiente é que a criança, no referido momento inicial do nascimento, esteja viva. Por isso o crime de homicídio é possível relativamente a crianças que, pelos mais diversos
motivos não tenham nenhuma possibilidade de continuar a viver fora do ventre materno.
4. O termo da vida
O momento a partir do qual cessa a tutela jurídico-penal dispensada por aquele tipo. A qualidade da pessoa para efeito do tipo de ilícito objectivo do homicídio termina com a morte. O critério adoptado é o da morte cerebral. Morte é assim, para este efeito, a destruição anatómica estrutural do cérebro na sua totalidade; nunca, portanto, uma mera lesão cerebral ou mesmo a chamada “morte neocortical”.
O tipo objectivo de ilícito do homicídio deve pois, dizer-se que ele se realiza com a morte de uma pessoa, isto é, com o causar a morte de pessoa diferente do agente.
O “causar morte” significa que tem de se estabelecer o indispensável nexo de imputação objectiva do resultado à conduta.
5. O tipo subjectivo de ilícito
O tipo subjectivo de ilícito do homicídio previsto no art. 131º CP, exige o dolo, em qualquer das suas formas contempladas no art. 14º CP, directo, necessário ou eventual. Trata-se por isso de um tipo relativamente ao qual se verifica aquilo que a doutrina chama de total congruência entre a sua parte objectiva e a parte subjectiva. Importa todavia sublinhar que, para se verificar dolo eventual relativamente a condutas objectivamente e mesmo extremamente perigosas, não basta que o agente preveja o perigo de resultado e se conforme com ele, tornando-se antes sempre necessário que aquele preveja e se conforme com o próprio resultado; e o mesmo se dirá para as acções cometidas em estado de afecto, por mais que as regras da experiência mostrem que as acções como a levada a cabo se segue normalmente o resultado morte
6. As causas de justificação
Consentimento: seja ele presumido ou consentido (arts. 38 e 39 CP) não exclui, em caso algum, a ilicitude do homicídio doloso, mas pode conduzir a que a punição venha ocorrer, antes que pelo art. 131º CP, pelo art. 134º CP.
7. As formas especiais do crime
a) Tentativa
A tentativa do cometimento do homicídio é sempre punível por força do disposto no art. 23º/1 CP. Dada a particular gravidade do crime em questão, há por vezes tendência jurisprudencial para antecipar o mais possível o início da tentativa, reputando actos de execução o que verdadeiramente não passa de actos preparatórios, em princípio não puníveis1[1].
b) Comparticipação
Em matéria de autoria e de cumplicidade valem completamente as regras gerais. Particulares dificuldades suscita todavia a questão de saber se,
relativamente a um mesmo crime de homicídio, pode um comparticipante ser punido por homicídio simples e outro por homicídio qualificado ou privilegiado.
c) Concurso
O crime de homicídio do art. 131º cede sempre relativamente à sua qualificação como homicídio privilegiado (art. 133º CP) ou qualificado (art. 132º CP).
Uma tentativa de homicídio (nomeadamente sobre a forma de tentativa impossível, nos termos do art. 23º/3 à contrario CP) pode porem já concorrer, em concurso efectivo, com um homicídio por negligência nos termos do art. 137º CP. Já porem relativamente ao homicídio doloso consumado, o crime do art. 137º CP só aparentemente pode concorrer com o do art. 131º CP.
8. Tipos de culpa “exclusivas”
A estrutura dos homicídios é refractária a que sejam “puros” tipo de ilícito, ou seja, erguidos em função do maior ou menor desvalor material dos comportamentos homicidas que registam, e só nessa base consideráveis.
A lei usa terminologia de onde se conclui que é a culpa que desencadeia a aplicação destas normas. Tem de haver maior censurabilidade ou perversidade do agente para que o homicídio qualificado (art. 132º CP) produza efeitos; tem de haver menor culpa, para que o privilégio do art. 133º CP actue; o mesmo acontece nos arts. 134º e 136º CP.
Os homicídios dolosos são tipos de ilicitude e culpa, ou seja: eles não contêm só, nem determinadamente, aspectos da figura-de-delito que respeitem à danosidade do comportamento contêm aspectos que retratam a atitude do autor, mais ou menos censurável.
2[1]Esta tendência é injustificável e deve ser decididamente combatida.
HOMICÍDIO QUALIFICADO 9. Introdução
O critério generalizador, dos exemplos-padrão consubstancia-se num tipo de culpa, cuja função é a de caracterizar de forma autónoma uma atitude do agente actualizada no facto como especialmente censurável ou perversa.
A delimitação da noção do tipo de culpa é fundamental na apreensão do critério generalizador utilizado pelo legislador. A sua existência e a sua missão no âmbito de um conceito material de culpa, capaz de converter-se numa medida susceptível de elevação ou diminuição para além dos limites fixados pela graduação da ilicitude.
O homicídio qualificado não é mais que uma forma agravada do homicídio “simples” previsto no art. 131º CP.
A qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a “especial censurabilidade ou perversidade” do agente referida no art. 132º/1 CP, verificação indiciada por circunstâncias ou elementos uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no art. 132º/2 CP. Elementos estes assim, por um lado, cuja verificação não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos aos descritos e que integrem o tipo de culpa
qualificador. Deste modo devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no art. 132º/2 CP.
Estes elementos são típicos de certas classes de crimes, designadamente das que constituem grupos valorativos que exprimem um maior ou menor desvalor da atitude relativamente ao tipo fundamental. Ou seja, são típicos os crimes a que se pode chamar variantes que constituem especificações dependentes através da adição ao tipo fundamental de elementos que exprimem uma agravação ou uma atenuação quer do conteúdo da ilicitude quer do conteúdo da culpa dando origem a tipos qualificados ou privilegiados.
Face ao art. 132º CP não parece porém que se possa defender outra doutrina que não seja a de ver ali, elementos constitutivos do tipo de culpa. É exacto, que muitos dos elementos constantes das diversas alíneas do art. 132º/2 CP, em si mesmos tomados, não contendem directamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da acção e da conduta, com a forma de cometimento do crime. Ainda nestes casos, porém, não é esse maior desvalor da conduta o determinante da agravação, antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente é dizer, o especial tipo de culpa do homicídio agravado. Só assim se podendo compreender e aceitar que haja hipóteses em que aqueles elementos estão presentes e, todavia, a qualificação vem em definitivo a ser negada. Tido isto tudo na conta devida não há objecções de princípio a que se defenda que a agravação da culpa é em todos os casos suportada por (ou se reflecte necessariamente em) uma correspondente agravação (gradual-quantitativa) do conteúdo de ilícito.
10.Princípio da legalidade
O que está aqui em causa é o maior grau de culpa e não de ilicitude porque nem todas as condutas do n.º 2 envolvem uma maior ilicitude. A ilicitude tem que estar definida e não estar em aberto “são estas entre outras”, por isso a técnica legislativa pelo legislador é incompatível com a ilicitude. A atitude interna do agente tem a ver com a individualidade (culpa).
O fundamento de qualificação é a culpa agravada devido a especial censurabilidade ou perversidade porque o ilícito é o mesmo do 131º, e por isso o n.º 2 tem um carácter exemplificativo, exemplos padrão, “são estas entre outras”. O n.º 1 do 132º é que tipifica, é que qualifica o homicídio e o n.º 2 apenas nos ajuda a orientar quanto ao fundamento para qualificar o crime, o n.º 1 é que é o critério para qualificar.
Primeiro vou ao n.º 2 para ver se se levantam indícios e depois ao n.º 1 para ver se preenche o critério da especial censurabilidade ou perversidade. Pode-se preencher o n.º 1 qualificando o crime sem preencher o n.º 2 porque são exemplos.
Há autores que entendem que é um tipo misto de ilicitude e culpa (Teresa Beleza, Costa Pinto, Fernanda Palma).
A qualificação assenta na culpa, critério para qualificar é a “especial censurabilidade ou perversidade”, o agente actuou com uma exigibilidade acrescida.
Os exemplos do n.º 2 só levam à qualificação se estiver preenchido o n.º 1, o agente actua com culpa agravada, o facto típico e ilícito é o mesmo do 131º a diferença está na culpa (é mais grave a culpa do agente).
Para Fernanda Palma, Teresa Beleza e Costa Pinto a culpa agravada é um critério para a qualificação, mas não é o único fundamento, integram também uma ilicitude acrescida (há um misto de ilicitude e culpa). Na alínea a) o comportamento do agente revela um maior desvalor da acção (da conduta), é um grau mais grave de ilícito e se fosse só a culpa não era necessário descrever as situações porque a culpa é um juízo de censura. Na regra de determinação da pena (moldura penal) não se pode ter um tipo de crime que assenta só na culpa (art. 71º n.º 2), tem de ter também como fundamento a ilicitude.
Na posição defendida pelo Prof. Fernando Silva é exclusivamente um tipo de culpa, a alínea a) envolve um maior desvalor da acção, mas nem todas as alíneas o envolve, o preenchimento do n.º 2 não implica a qualificação, tem que estar presente o critério qualificador. O legislador deu-nos exemplos padrão para nos orientar no n.º 2. O art. 71º CP funciona no âmbito da determinação concreta da pena, e ao integrar o agente no 132º a determinação concreta da medida da pena é abstracta (de 12 a 25 anos) e só depois na determinação concreta da pena é que se chama à colação o art. 71º.
Estrutura do homicídio qualificado:
Começa-se pelo art. 131º (homicídio doloso), depois vai-se ao art. 132º n.º 1 (é preciso especial censurabilidade ou perversidade), de seguida vai-se ao n.º 2 para ver se a conduta se integra nalguma das alíneas, e de seguida volta-se ao n.º 1 para ver se o critério está presente.
Duas características do n.º 2 do art. 132º:
1) “É susceptível” (não funciona automaticamente), o facto de o n.º 2 estar preenchido não significa que seja homicídio qualificado, só o é se estiver preenchido também o n.º 1.
Contêm apenas elementos indiciadores (duplo efeito):
- Positivo (só se integra numa das alíneas, em principio revela especial
censurabilidade ou perversidade, indicia a circunstância mas pode não revelar).
- Negativo (se o caso não se integra em nenhuma das alíneas, a partida
não revela especial censurabilidade ou perversidade, mas pode revelar) 2) “Entre outras” – carácter exemplificativo, não há um carácter taxativo,
pode-se fazer uma analogia orientada. Fundamentos:
- Relação entre o agente e a vítima, n.º 2 a)
- Motivações do agente, n.º 2 c)
- Modos de praticar o facto, n.º 2 c)
Duplo critério para aplicar o art. 132º num caso não previsto nas alíneas:
Aproximação quantitativa, (se se pode aplicar analogamente numa das
Integração do critério qualitativo, (saber se revela especial
censurabilidade ou perversidade).
Para o Prof. Fernando Silva – é compatível com a constituição, porque mesmo que se integre no n.º 2 tem de se ver se a conduta revela especial censurabilidade ou perversidade (faz-se analogia para chamar à colação certas circunstâncias), não é inconstitucional, porque o critério está presente no n.º 1.
Para Figueiredo Dias – não se viola um princípio constitucional (princípio da legalidade), porque estamos a falar da culpa.
Conclusão: As circunstâncias do n.º 2 não funcionam automaticamente, e as circunstâncias têm um carácter meramente exemplificativo.
11. Do ilícito penal
A estrutura do ilícito penal não pode deixar de reflectir a concepção que se adopte acerca da essência da ilicitude. Esta, por seu turno, depende decisivamente da posição que se perfilhe sobre a natureza das normas jurídicas, em especial das normas jurídico-penais.
Assim, uma conduta é ilícita na medida em que contradiz uma norma jurídica (ilicitude formal) e, ao contrariá-la, lesa ou põe em perigo os bens jurídicos protegidos pela norma (ilicitude material).
As normas incriminadoras constituem verdadeiros imperativos endereçados a todos, impondo a quem o seu conteúdo afecta uma conduta conforme ao direito. Daí que se deva concordar que a vontade dirigida ao fim a alcançar pertence ao tipo de ilícito dos crimes dolosos.
A norma incriminadora não é só norma de determinação, é também norma de valoração. Desde logo porque a razão de ser da própria imperatividade deve buscar-se no valor que há-de ser realizado pela conduta prescrita.
12. Da culpa jurídico-penal
A culpa é, ao lado da ilicitude, o outro pressuposto material fundamental da punibilidade.
Desde logo, importa referir que a problemática da culpa pode ser vista a partir da sua consideração como categoria dogmática ou dando corpo ao princípio jurídico-constitucional da culpa. A culpa a apreciar em ambos os casos é, obviamente, uma e a mesma entidade.
De acordo com aquele princípio, a culpa é fundamento da pena e limite da sua medida, ou seja, não há pena sem culpa, e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa. Esta decorrência do princípio da culpa, a que há que reconhecer a natureza de princípio constitucional da política criminal, integrante da Constituição em sentido material. O princípio da culpa deduz-se do reconhecimento da dignidade da pessoa humana (art. 1º CRP), do direito à integridade moral e física (art. 25º/1 CRP) e do direito à liberdade (art. 27º/1 CRP), podendo acrescentar ainda que constitui pressuposto de várias outras disposições constitucionais. De acordo com este princípio, a pena pressupõe a culpa, e esta consiste num juízo de censura dirigido ao agente que, tendo podido actuar segundo o dever, optou por agir ilicitamente, evidenciando uma atitude contrária ao direito. Ou seja, o fundamento de uma agravação ou de uma
atenuação que altera uma moldura penal pode não ser um fundamento de ilicitude, mas apenas um fundamento da culpa.
O princípio da culpa visa a realização da justiça, limitando assim as exigências que de outros pontos de vista se façam à responsabilização do autor, e a maximização da liberdade individual, duas funções que não têm a ver com a teoria dos fins das penas.
13.Tipos de culpa agravadores da pena
O especial tipo de culpa do homicídio doloso é em definitivo conformado através da verificação da “especial censurabilidade ou perversidade” do agente. À primeira vista dir-se-ia que, traduzindo-se a culpa jurídico-penal, em último termo, em um juízo de censura, apelar tipicamente para uma especial censurabilidade só poderia ter o significado tautológico e, como tal, inútil e equívoco, de apelar para uma culpa especial.
A ideia de censurabilidade constitui conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No art. 132º CP trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores. Nesta medida, pode afirmar-se que a especial censurabilidade se refere às componentes da culpa relativas ao facto, ou seja, funda-se naquelas circunstâncias de um maior grau de ilicitude.
Com a referência à especial perversidade tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinado e constitui indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto, pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se “à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor”.
Importa salientar que a qualificação de especial se refere tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada.
A natureza jurídica que se atribui aos exemplos-padrão, no art. 132º CP é a de determinação de uma moldura penal agravada, e, de modo algum, a de elementos do tipo. A relação entre uma especial maior culpa e uma moldura penal agravada está perfeitamente de acordo com o princípio da culpa.
a) Artigo 132º/2-a CP: “ser descendente ou ascendente, adoptado ou
adoptante, da vítima”:
Neste, se tem pretendido encontrar uma particular justificação para a ideia de que circunstâncias como esta seriam particularmente indicativas de que a agravação do homicídio tem de que ver também com um maior desvalor do tipo de ilícito, só por essa via relevando para a verificação de um tipo de culpa especialmente agravado.
b) Artigo 132º/2-b CP: “praticar o facto contra a pessoa particularmente
Consagrou-se neste exemplo-padrão cuja estrutura valorativa se liga, de forma clara, à situação de desamparo da vítima em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez, independentemente do carácter insidioso ou não do meio utilizado para matar.
c) Artigo 132º/2-c CP: empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar
o sofrimento da vítima”:
Traduz-se em o agente se servir de uma forma de actuação causadora da morte em que o sofrimento físico ou psíquico infligido, pelo acto de matar ou pelos actos que o antecedem, ultrapasse sensivelmente, pela sua intensidade ou duração, a medida necessária para causar a morte, com a precisão, em todo o caso de que o acto de crueldade tem de ter lugar para aumentar o sofrimento da vítima: relação meio/fim.
d)Artigo 132º/2-d CP: “ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil”:
É estruturado com apelo a elementos estritamente subjectivos, relacionados com a especial motivação do agente. Ser determinado matar por:
Avidez: significa a pulsão de satisfazer um desejo ilimitado de lucro à
custa de uma desconsideração brutal da vida de outrem;
Pelo prazer de matar: significa o gosto ou a alegria sentidos com o
aniquilamento de uma vida humana, sem que todavia eles devam reconduzir-se a uma “anomalia psíquica” nos termos e para os efeitos do art. 20º CP;
Para excitação ou para satisfação do instinto sexual: significa que a
motivação requerida se verifica não apenas quando a morte da vítima visa determinar a libertação do agente da pulsão sexual, mas também sempre que aquela serve a prática de actos necrófilos ou simplesmente visa despertar do instinto sexual;
Por qualquer motivo torpe ou fútil: significa que o motivo da actuação,
avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana.
e) Artigo 132º/2-e CP: “ser determinado por ódio racial, religioso ou político”;
f) Artigo 132º/2-f CP: “ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir
um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime”:
Não é necessário que este outro crime venha a ter lugar, ainda que mesmo só sob a forma tentada, bastando que, no plano do agente, o homicídio surja (relação meio/fim) como determinado, ainda que só de forma eventual, pela perpetração de um outro crime. Como necessário não é, por outro lado, que o homicida seja agente do outro crime, podendo este ser cometido por “terceiro”. Como necessário é ainda que o homicídio seja cometido com dolo intencional ou directo, bastando dolo eventual.
g) Artigo 132º/2-g CP: “praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais
duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum”:
Juntam-se nesta alínea três constelações que se deixam reduzir à mesma estrutura através da ideia da particular perigosidade do meio empregado e da consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca a vítima.
i) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas: Constitui uma circunstância cujo exacto sentido pode dar lugar a fundadas dúvidas. Pode pensar-se desde logo que, para que ela tenha lugar, necessário se torna que ocorra no quadro de uma associação criminosa que tenha pelo menos três membros.
O teor literal do preceito, nomeadamente na parte em que se serve do adjectivo “juntamente”, parece indicar que o exemplo-padrão só deverá considerar-se preenchido quando no facto comparticipem pelo menos três agentes em co-autoria: “juntamente com outro ou outros” é precisamente a expressão de que se serve o art. 25º CP para definir a co-autoria; além de que o cúmplice verdadeiramente não pratica um facto de homicídio, mas participa em um facto praticado por outrem.
ii) Utilizar meio particularmente perigoso: é servir-se para matar de um instrumento, de um método ou de um processo que dificultem significativamente a defesa da vítima e que crie ou sejam susceptíveis de criar perigo de lesão de outros bens jurídicos importantes.
iii) Crimes de perigo comum: são os constantes dos arts. 272º a 286º CP
sendo certo que a ligação entre este exemplo-padrão e o tipo de culpa deve fazer-se através da falta de escrúpulo em princípio revelada pela utilização de um meio adequado à criação ou produção de um perigo comum.
h) Artigo 132º/2-h CP: “utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso”:
Meio “insidioso” será todo o meio cuja forma de actuação sobre a vítima assuma características análogas à do veneno – do ponto de vista pois do seu carácter enganador, sub-reptício, dissimulado ou oculto.
i) Artigo 132º/2-i CP: “agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios
empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de 24 horas”; j) Artigo 132º/2-j CP: “praticar o facto contra membro de órgão de soberania,
do Conselho de Estado, Ministro da República, magistrado, membro de órgão do governo próprio das Regiões Autónomas ou do território de Macau, Provedor de Justiça, governador civil, membro de órgão das autarquias locais ou de serviço ou organismo que exerça autoridade pública, comandante de força pública, jurado, testemunha, advogado, agente das forças ou serviços de segurança, funcionário público, civil ou militar, agente de força pública ou cidadão encarregado de serviço público, docente ou examinador, ou ministro de culto religioso, no exercício das suas funções ou por causa delas”;
l) Artigo 132º/2-l CP: “ser funcionário e praticar o facto com grave abuso de
14. Relações entre tipo objectivo, o tipo subjectivo de ilícito e o tipo de culpa.
O homicídio qualificado é, tal como o homicídio simples um tipo unicamente punível a título de dolo sob qualquer uma das suas formas inscritas no art. 14º CP: intencional, directo ou eventual. Uma vez que os exemplos-padrão não fazem parte do tipo de ilícito, uma de duas: ou se mantém em plena congruência entre o tipo objectivo e tipo subjectivo de ilícito – caso em que o dolo não será necessária nem a representação, nem a vontade de realização dos elementos integradores dos exemplos-padrão, tudo se passando nesta sede como se de um homicídio simples se tratasse; ou, em nome de argumentos específicos de protecção e defesa do agente, análogos aos que dão corpo ao princípio da legalidade, se exige que o agente tenha representado e querido os elementos que constituem os exemplos-padrão, pelo menos aqueles “que respeitem ao lado objectivo do ilícito, isto é, ao desvalor objectivo da conduta”.
15. As formas especiais do crime
a) Tentativa
Se o tipo objectivo de ilícito do homicídio qualificado é, como tem vindo a defender-se, exactamente o tipo objectivo de ilícito do homicídio simples, então nada haverá nesta matéria a apontar de particular quanto à necessária caracterização dos actos constitutivos de uma tentativa como actos de execução para efeito do disposto no art. 22º CP; nem tão-pouco quanto ao dolo que os deve abranger. Questão será saber se – partindo uma vez mais da factualidade representada pelo agente – os actos de execução praticados revelam já a especial censurabilidade do agente. Em caso afirmativo o agente deve ser punido por tentativa de homicídio qualificado (arts. 22º, 23º e 132º CP); em caso negativo por tentativa de homicídio simples (arts. 22º, 23º e 131º CP).
Situação diversa será a de o homicídio simples se ter consumado mas as circunstâncias que fundamentam o exemplo-padrão terem sido apenas tentadas. A concepção vincadamente objectiva que caracteriza a tentativa no Código Penal refere-se igualmente nos critérios em que se funda a definição de actos de execução, nas diversas alíneas do art. 22º/2 CP; são actos de execução:
1) Os actos que “preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime”;
2) Os actos que “são idóneos a produzir o resultado típico; e
3) Os actos que “segundo a experiência comum e salvo circunstâncias
imprevisíveis, são de natureza a fazer esperar que se lhe sigam os actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores”, ou seja, os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime ou são idóneos a produzir o resultado típico.
Característica comum a esta definição tripartida de actos de execução é a referência aos elementos constitutivos do tipo de crime, integrando, deste modo, “a exigência da criação de um perigo de lesão do bem jurídico tutelado para se afirmar a existência de um acto executivo”.
Existe uma norma na parte geral que prevê a punibilidade da tentativa. Esta resulta, assim, da conexão daquela norma da parte geral (o art. 23º CP) com cada um dos tipos da parte especial, atento o art. 74º CP que contem os termos
da atenuação especial ex vi art. 23º/2 CP. Deste modo se estende à tentativa a punibilidade do crime consumado. O homicídio tentado é sempre punível (arts. 131º e 23º/1 e art. 132º CP).
b) Comparticipação
A técnica utilizada pelo Código Penal em matéria de qualificação do homicídio simplifica altamente as questões relativas à autoria e participação em matéria do homicídio qualificado. Se todas as circunstâncias contidas no art. 132º/2 CP não são mais que casos exemplares que podem conduzir à integração do tipo de culpa agravado consagrado no art. 132º/1 CP, e se, como é indispensável à afirmação do dolo, para integração daquele tipo tem de partir-se das representações do agente – fica então próxima a afirmação de que a contribuição de cada um dos agentes para o facto tem de ser valorada autonomamente, enquanto fundamentadora ou não de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente respectivo.
A apreciação a efectuar deverá incluir a contribuição de cada comparticipante, valorando-a autonomamente enquanto reveladora ou não de uma especial censurabilidade ou perversidade3[2]. A acessoriedade prescreve a aplicação da
moldura penal modificada apenas quando se trate de uma modificação com natureza típica, ou seja, de uma regulamentação legal fechada das circunstâncias modificativas da pena.
No art. 132º CP a cláusula geral exemplificada – a especial censurabilidade ou perversidade – integra um tipo de culpa. O que significa que o legislador entendeu fornecer ao juiz um critério decisivo, à luz do qual têm, de ser consideradas as diversas alíneas do art. 132º/2 CP e a própria noção de Leitblid dos exemplos-padrão do homicídio qualificado. Daí que não baste um aumento – ainda que essencial – do grau de ilicitude para se afirmar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, devendo também verificar-se uma atitude particularmente rejeitável ou desviada relativamente aos valores.
Dir-se-á que um aumento essencial da ilicitude se reflecte, em regra, num aumento também ele essencial da culpa.
c) Concurso
Não pode aceitar-se a existência de problemas de concurso nem entre a verificação de diversos exemplos-padrão, nem entre tipo fundamental (art. 131º CP) e regra de determinação da moldura penal do grupo valorativo de homicídio especialmente grave, nem entre esta e a regra de determinação da moldura penal contida no art. 133º CP. E isto é assim, em virtude destes preceitos não conterem verdadeiros tipos de crime, mas apenas regras modificativas das molduras penal do homicídio.
Dai que não possa encarar-se como concurso ideal o caso do homicídio qualificado em que se verifica o preenchimento de dois ou mais exemplos-padrão.
d) A proibição da dupla valoração
A proibição do duplo aproveitamento ou da dupla valoração de elementos do tipo de crimes na determinação da medida concreta da pena está prevista no art. 72º/2 CP. Nestes termos é proibido aproveitar mais uma vez circunstâncias que
levaram à formação da moldura penal, e que são pressupostos da sua aplicação, na fixação da medida da pena no caso individual. A fundamentação desta proibição é evidente: os elementos do tipo de crime foram já ponderados no âmbito da determinação da moldura penal, e deste modo, constituem já pressupostos da medida concreta da pena, que há-de ser escolhida dentro dos limites daquela moldura, sem que os referidos elementos a possam voltar a influenciar.
4[2] Teoria da acessoriedade limitada
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO 16. Fundamento e consequências
O art. 133º CP é construído com base em três conceitos-tipo de natureza emocional, embora de forma mais acentuada nuns casos que noutros – a emoção violenta; a compaixão e o desespero; e com base num conceito-tipo de natureza ético-social – um motivo de relevante valor social ou moral. Qualquer destes conceitos-tipo deve sempre ser entendido objectivamente, isto é, é matéria de facto que, ou não exige o recurso a valorações, ou então exige o recurso a valorações em boa medida extra-jurídicas.
O art. 133º CP assenta ainda em duas cláusulas de valoração. Uma delas é particular e refere-se apenas à emoção violenta, a compreensibilidade, e a outra é geral, a diminuição sensível da culpa do agente.
O art. 133º CP consagra hipóteses de homicídio privilegiado em função, em último termo, de uma cláusula de exigibilidade diminuída legalmente concretizada. A emoção violenta compreensível, a compaixão, o desespero ou um motivo de relevante valor social ou moral privilegiam o homicídio quando e apenas quando “diminuam sensivelmente” a culpa do agente. Esta diminuição não pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuída, nem a uma diminuída consciência do ilícito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente.
Sempre que o juiz considere verificados os pressupostos de que depende o privilegiamento, deve necessariamente renunciar a uma atenuação especial da pena. O princípio da proibição da dupla valoração de que o disposto no proémio do art. 71º/2 CP constitui apenas uma manifestação, proíbe que o mesmo substrato considerado para integração do art. 133º CP seja de novo valorado para efeito de atenuação especial da pena. Mas é evidente que, para além dos
elementos descritos no art. 133º CP, podem no caso convergir outros e diferentes elementos relevantes para efeito dos arts. 71º e 72º CP. Nada impede nestes casos que, determinada a medida da pena face ao art. 133º CP aquela seja depois especialmente atenuada face às regras especiais de determinação da pena contidas nos arts. 72º e 73º CP.
17. Os elementos privilegiadores
a) Compreensível emoção violenta que domina o agente
Ao colocar como circunstância privilegiante do crime o estado emocional do autor, o art. 133º CP acentua: no grau de emoção e a necessidade de ela se verificar no momento da prática do facto, como causa do crime (“foi levado a matar”). Trata-se pois, de um estado psicológico que não corresponde ao normal do agente, encontrando-se afectadas a sua vontade, a sua inteligência e diminuídas as suas resistências éticas, a sua capacidade para se conformar com a norma.
A compreensível emoção violenta é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser considerado e à qual também o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível. O requisito da “compreensibilidade” da emoção representa por isso ainda uma exigência adicional relativamente ao puro critério de menor exigibilidade subjacente a todo o preceito.
b) Compaixão
Há casos de homicídio por compaixão em que o autor age em autêntica situação de desespero ou dele próxima: a decisão homicida só surge ao fim de uma longa e desgastante luta interior que acaba por se tornar insuportável.
Nas basta a valia objectiva da compaixão, como se o homicídio fosse menos ilícito pela realização de um valor, embora de menor valia que a vida, a ordem jurídica quer proteger. É necessário que o motivo exerça uma forte pressão sobre o agente de forma a alterar a sua capacidade de determinação, afectar a sua vontade diminuir as suas capacidades.
c) Desespero
Embora muito próximo da emoção violenta, distingue-se dela porque coincide, em geral, com situações que se arrastam no tempo, fruto de pequenos ou grandes conflitos que acabam por levar o agente a considerar-se numa situação sem saída, deixando de acreditar, de ter esperança.
A lei, mais uma vez, não exige apenas que o agente esteja desesperado, mas que tal desespero diminua sensivelmente a sua culpa.
Os casos de desespero não podem identificar-se com os casos de emoção violenta compreensível quanto ao fundamento da atenuação. Nos casos de desespero o art. 133º CP além dessa emoção, exige que ela diminua consideravelmente a culpa, o que só poderá entender-se se levar em conta os motivos do autor. Motivos que ter a ver com o amor maternal ou a salvaguarda da própria dignidade, em casos em que não é exigível que alguém suporte um tal grau de humilhação que ponha em causa aquela dignidade.
Esta é uma cláusula cujo conteúdo é manifesto e tem a ver com sociedades concretas e com morais concretas. Não poderão estar em causa apenas os valores sociais dominantes ou a moral dominante. Em qualquer caso a cláusula há-de ter conteúdo objectivo. Esse conteúdo deve ser positivamente valorado, sob pena de se abrir porta a todo o tipo de fanatismos ou de fundamentalismos. Está aqui em causa uma menor ilicitude, dado o valor que a ordem jurídica atribui àqueles motivos. Porém, esse menor grau de ilicitude não basta para fundamentar o privilégio, funcionando como mero indício da diminuição sensível da culpa. Também se exige que o agente esteja dominado pelos motivos em causa, para que eles revistam um carácter de essencialidade e, por isso, afectem o seu normal discernimento e a sua capacidade de se determinar de acordo com essa vontade.
18. As formas especiais do crime
a) Tentativa
Nos termos combinados dos arts. 23º/1 e 133º CP a tentativa é punível.
b) Comparticipação
Se o homicídio se torna privilegiado por força de circunstâncias que actuam ao nível da culpa, então é perfeitamente possível que um comparticipante deva ser punido por homicídio privilegiado, outro por homicídio simples ou qualificado.
c) Concurso
Só pode dar-se entre os elementos objectivos, nunca entre tipos de culpa respectivos, jamais pode coincidir uma especial censurabilidade ou perversidade do agente com uma diminuição sensível da sua culpa.
19. Tipo subjectivo
O crime do art. 133º CP é doloso, como resulta da sua conjugação com o art. 13º CP. Qualquer das modalidades do dolo, previstas no art. 14º CP (directo, necessário ou eventual) permite preencher o tipo subjectivo.
O dolo deve abranger todos os elementos que integram o tipo objectivo – deve referir-se à acção e ao objecto da acção.
Assim qualquer problema de erro sobre as circunstâncias do facto deve resolver-se nos termos do art. 16º/1 e 3 CP.
20. Culpa
As várias situações previstas no art. 133º CP são elementos subjectivos do tipo de culpa, isto é, é exigida uma circunstância externa, mesmo que só representada pelo autor, que haja efectivamente incidir na formação da vontade. Mas, verificados os elementos subjectivos do tipo de culpa, nem por isso se presume uma diminuição sensível da culpa do agente. Ela deve ser comprovada em cada caso concreto.
HOMICÍDIO A PEDIDO DA VÍTIMA 21. Introdução, razão de ser do art. 134º CP
O homicídio a pedido da vítima é um homicídio sui generis neste aspecto: há um diálogo do homicida com a vítima, por via do qual esta lhe exprime o seu consentimento para que a mate e provoca até, em princípio, a própria decisão do homicida, de modo a torná-lo sensível às suas razões para não querer viver mais.
Há uma margem jurídica de relevância do consentimento que leva a retirar efeitos jurídicos da opção de prescindir de viver, para além daqueles que no art. 134º CP directamente retirou, mas segundo um critério de concordância com a axiologia dessa norma.
O homicídio a pedido da vítima configura uma forma privilegiada do crime fundamental de homicídio.
A caracterização da infracção como forma não autónoma do crime fundamental, significa que o homicídio a pedido da vítima reproduz o núcleo essencial do ilícito típico de um crime (“matar outra pessoa”).
O art. 134º CP configura uma norma especial, mesmo em relação ao art. 132º CP, face ao qual emerge como “mais especial”. Em caso de concurso de ambas as normas, o art. 134º CP afasta (por razões de especialidade) o art. 132º CP.
O regime de privilégio radica, por seu turno, no “pedido sério, instante e expresso” da vítima, que determina tanto a redução do ilícito como da culpa do agente. No pedido actualiza-se a autonomia e a autodeterminação da vítima bem como a sua renúncia à tutela (penal) do bem jurídico. Com a consequente redução do conteúdo do ilícito – ao menos na vertente do desvalor da acção. Enquanto isto é do lado do agente, avulta o “pensamento fundamental de que, face à insistência da vítima, ele terá agido sob a influência de representações de algum modo altruístas e será, por vias disso, menos merecedor de pena do que o homicida comum”.
22. Conduta típica
Para além de matar outra pessoa, elemento de comunicabilidade com o crime fundamental do homicídio (art. 131º CP), o que singulariza o homicídio a pedido da vítima e explica o regime de privilégio que a lei lhe dispensa, é o facto de a produção da morte resultar do exercício autoresponsável da autodeterminação da vítima. Para tanto prescreve a lei um conjunto de exigências adicionais, vertidas na fórmula: “determinado por pedido sério, instante e expresso que ela lhe tenha feito”.
Com a exigência do pedido quer a lei significar que não basta o simples consentimento da vítima ou qualquer atitude passiva equivalente. Pedido, só por si, significa que a vítima tem de intervir activamente no processo de formação da decisão do agente. Com o pedido, a vítima tem de dar a conhecer a sua vontade de morrer e de receber a morte das mãos da pessoa concretamente indicada.
Autonomia da vítima, o pedido tem de existir antes e durante a actuação do agente. E pode ser revogado a todo o tempo. Para além disso, é o pedido que determina o quem, quando e como da acção de produção da morte.
No que ao agente especificamente respeita, não pode desatender-se o alcance do inciso “que ela lhe tenha feito”. O agente tem de ser individualmente determinado pela vítima, que não pode dirigir o pedido a um conjunto, maior ou menor, e mais ou menos heterogéneo de pessoas. Por outro lado e complementarmente, o pedido tem de ser directamente dirigido ao agente e não pela mediação de um intermediário.
A seriedade – que aponta para a vontade verdadeira, não-influenciada e amadurecida – desempenha um papel de travão ou inibição. Visa impedir a actuação apressada ou precipitada, nomeadamente o aproveitamento da incapacidade duradoira ou ocasional ou de um pedido inquinado por vícios da vontade. Pela positiva, trata-se de assegurar um pedido sustentando por uma vontade livre, consciente do fim-de-produção-da-morte e para ele finalisticamente orientada.
No que toca à capacidade, a vítima deve, pelo menos satisfazer as exigências de que a lei (art. 38º/3 CP) faz depender a validade e eficácia do consentimento. Por vias disso, não será nem relevante o pedido feito por menor de quatorze anos. Para além disso, tudo dependerá de a vítima possuir ou não o discernimento necessário para avaliar o sentido e alcance do acto e a liberdade para se decidir de acordo com aquela valoração.
O pedido terá de ser instante, seguramente a qualificação que, em definitivo, marca a diferença entre o pedido relevante para efeitos de homicídio a pedido da vítima e o normal consentimento. É a partir dela que, com algum fundamento, se pode caracterizar este pedido como uma forma de consentimento qualificado.
O pedido tem de ser expresso, quer dizer inequívoco. Para ser expresso, o pedido não tem de ser feito por palavras podendo ser transmitido por gestos, desde que unívocos.
Só pode beneficiar do regime do art. 134º CP o agente que tiver praticado o facto determinado pelo pedido da vítima. Entre o pedido da vítima e a decisão do agente terá de mediar um nexo de causalidade correspondente ao da doutrina da instigação. Por vias disso, não pode considerar-se determinado pelo pedido o agente que, já antes (do pedido) estava decidido à prática do facto e a quem o pedido apenas confirmou no seu propósito.
23. O tipo objectivo
Para se verificar a infracção, o agente tem de “matar outra pessoa”. Isto é, têm de se verificar aqui todos os pressupostos do tipo objectivo do crime de homicídio, para cujo regime cabe, por isso, uma remissão generalizada. O que vale sobretudo para as matérias atinentes ao bem jurídico, objecto da acção, conduta típica, causalidade, imputação objectiva, etc. A exigência da realização do ilícito típico do homicídio determina, por outro lado, a exclusão do âmbito do homicídio a pedido da vítima dos factos que possam levar-se à conta de suicídio, auxílio ao suicídio ou mesmo à chamada eutanásia indirecta.
24. O tipo subjectivo
O homicídio a pedido da vítima pressupõe o dolo do agente, normalmente, o dolo directo. Embora excepcionais, sempre é possível representar hipóteses de dolo eventual.
O elemento intelectual do dolo exige a representação de todos os elementos pertinentes ao tipo objectivo. Se o agente actua sem ter tido conhecimento da existência do pedido, será punido por homicídio nos termos normais, não pode beneficiar do regime de privilégio do art. 134º CP desde logo por não se poder afirmar que ele se decidiu determinado pelo facto; se, inversamente, o agente actuou erradamente convencido da verificação dos pressupostos objectivos da incriminação, não pode deixar de beneficiar, nos termos da doutrina do erro, do regime de privilégio do art. 134º CP.
25. Ilicitude e justificação
De acordo com o sentido e a intencionalidade do preceito – pois, se até o pedido sério, instante expresso (o chamado consentimento qualificado) só atenua a pena – está excluída a possibilidade de o consentimento valer como causa de justificação. Uma exclusão que se comunica a toda a ordem jurídica. Resumidamente, o consentimento nunca será bastante para excluir a ilicitude da morte de outra pessoa: seja qual for a sua idade, seja qual for o seu estado de saúde; e trate-se de homicídio doloso ou negligente.
26. As formas especiais do crime
a) Tentativa
É punível nos termos do art. 134º/2 CP. Em caso de concurso entre tentativa de homicídio a pedido da vítima e ofensa corporal (consumada), há concurso aparente, excluindo-se a punibilidade pelas ofensas corporais.
Já será diferente o regime em caso de desistência da tentativa (do homicídio a pedido da vítima) se entretanto se tiverem verificado ofensas corporais: é a chamada tentativa qualificada. Aqui, a desistência não parece prejudicar a punibilidade a título de ofensas corporais. Tal parece resultar, desde logo, da intencionalidade normativa do art. 134º CP apenas orientado para sancionar uma solução de privilégio para homicídio a pedido da vítima. Acresce que, por via de regra, as lesões corporais não são cobertas pelo consentimento. E se o fossem, estaria-se perante um consentimento contrário aos bons costumes.
b) Comparticipação
Autor pode ser qualquer pessoa, desde que destinatária do pedido. Na definição do âmbito da autoria suscitam-se problemas na linha de fronteira com o incitamento ou ajuda ao suicídio; para além disso, suscitam-se aqui problemas no âmbito da comparticipação.
A relação especial do agente, sobre que assenta o regime do homicídio a pedido da vítima, releva também da ilicitude e é, qua tale, comunicável.
Quem fica sempre impune é a vítima que sobrevive à tentativa não consumada do homicídio a pedido.
Entre homicídio a pedido da vítima e as ofensas corporais valem as regras gerais relativas ao concurso entre o homicídio e os crimes contra a integridade física e que, em princípio, prescrevem a consunção destes por aquele. Devem em qualquer caso, ressalvar-se os problemas específicos suscitados pela chamada tentativa qualificada. Para além disso, o homicídio a pedido da vítima afastará normalmente (concurso aparente ex vi relação de especialidade) as demais formas de homicídio. Isto vale também para o homicídio privilegiado (art. 133º CP). Será concretamente, assim, sempre que o pedido e as circunstâncias que o acompanham despertarem no agente; por exemplo, aquela “compreensível compaixão” a que se refere o art. 133º CP.
INCITAMENTO OU AJUDA AO SUICÍDIO 27. Generalidades
O art. 135º CP pune quem incitar ou ajudar outrem ou suicídio.
Suicídio só pode ser a diminuição da própria vida pelo respectivo titular, tendo este o domínio do acontecimento.
Segue-se que uma tal atitude tem de ser consciente e voluntária porque “incitamento” tem a ver ou com a formação da decisão – o que obviamente não anula a vontade – ou com um seu encorajamento; e “ajuda” significa cooperação em algo que o ajudado conhece e pretende bem como reforço de tal pretensão.
Suicídio é pois um comportamento voluntário dirigido à própria morte, possuindo o autor o domínio do acontecimento e um limiar de consciência bastante para compreender o sentido existencial de tal conduta.
28.O bem jurídico
O bem jurídico típico é a vida humana e, mais precisamente a vida de outra pessoa.
É precisamente a identificação da vida humana (de outra pessoa) como bem jurídico tutelado que empresta à incriminação do incitamento ou ajuda ao suicídio a indispensável ligação material. Uma legitimação que alguns pretendem poder questionar ou mesmo minar, a partir da irrelevância ou indiferença do suicídio para a ordem jurídico-penal.
A circunstância de o art. 135º CP que incrimina autonomamente formas de participação no suicídio, estar inserido no capítulo dos crimes contra a vida, não significa que ali se proteja exclusivamente a vida humana.
Na verdade, se há indícios que, embora arrumados noutros títulos, por protegerem outros valores, não deixam de prever condutas também violadoras da vida humana, nada obsta que no art. 135º CP classificado pelo legislador como “crime contra a vida”, estejam em causa outras razões, para além da perigosidade para essa mesma vida das condutas ali incriminadas.
O significado de suicídio no art. 135º CP:
O incitamento ou a ajuda, para se manterem dentro do quadro legal do preceito referido, não podem ir ao ponto de negar, entendido o termo como privar, toda a autonomia e toda a parcela de liberdade de decisão. No suicídio tem de existir ainda vontade. Ora, quando há nele uma participação trata-se já de uma vontade que, embora não anulada, foi atingida por uma interferência com um sentido específico. A ilicitude de tais interferências reside, não só no perigo ou aumento de perigo para a vida, mas também na intervenção numa esfera de autonomia própria, maxime tratando-se de um acordo tão dramaticamente decisivo.
No art. 135º/1 CP suicídio consciente e livre tem na origem um desejo de morte não patológico. A capacidade de valoração e determinação da vítima não está sensivelmente afectada.
No art. 135º/2 CP suicídio com vontade imperfeita. Para além dos casos de ser efectuado por menores de 16 anos em que há presunção legal de incapacidade, tem na sua origem factos psicológicos mórbidos formalmente redutores do instinto de conservação. Tais circunstâncias, embora não supressoras da vontade geram estreitamento da liberdade.
29.A fronteira entre o suicido e o homicídio (autoria mediata)
A identificação das situações concretas de suicídio como pressuposto típico do crime de incitamento ou ajuda ao suicídio postula a definição de duas linhas divisórias que, com Roxin pode-se designar como fronteira externa e fronteira interna. A fronteira externa separa as águas entre o incitamento ou ajuda ao suicídio e o homicídio a pedido da vítima a partir da definição e valoração dos contributos da vítima e do terceiro, vistos no seu perfil exterior. Por seu turno, na fronteira interna procura determinar-se em que medida e independentemente do recorte exterior, as coisas se extremam a partir da situação psíquica ou espiritual da vítima.
Relativamente a esta questão, os autores e os tribunais têm acolhido privilegiadamente a duas correntes: a chamada solução da culpa (ou da exculpação) e a solução do consentimento.
A doutrina da culpa, a solução tradicional, é hoje particularmente representada por Roxin. Chama-se solução da culpa porque recorre à aplicação analógica das regras ou princípios da exclusão da culpa, nomeadamente a inimputabilidade e o estado de necessidade desculpante. Segundo ela, deverá afirmar-se a responsabilidade por homicídio em autoria mediata do terceiro quando a vítima actua em circunstâncias tais que, na hipótese de ela lesar bens
jurídicos alheios, veria afastada a sua culpa. Na síntese de Roxin: “Não há suicídio quando o suicida se encontra numa situação que, segundo as regras correntes do direito penal, excluíra a culpa”.
A solução do consentimento, em vez de apelar para as regras e critérios da culpa, esta doutrina apela para as regras e critérios do consentimento e concretamente do consentimento “qualificado” subjacente ao homicídio a pedido da vítima. Que são critérios claramente mais exigentes e, por vias disso, a resultar num alargamento do universo dos casos de autoria mediata de homicídio, isto é, em alargamento da punição da comparticipação na autodestruição de outrem. Na verdade, agora só poderá falar-se de suicídio quando a vítima satisfaz as exigências do consentimento – livre e esclarecido – reforçadas sob a forma de pedido “sério, instante e expresso” (art. 134º CP).
Mais do que meros expedientes dogmáticos alternativos preordenados à superação do problema em exame, a solução da culpa e a solução do consentimento revelam dois grandes paradigmas de compreensão ética ético-jurídica do suicídio e da comparticipação do suicídio. E como tais susceptíveis de emergir em afloramentos próprios em praticamente todas as áreas problemáticas do regime jurídico-penal da comparticipação no suicídio.
Como resulta do art. 135º/2 CP a lei portuguesa afastou-se tanto da solução da culpa, como da solução do consentimento. Ao prescrever que o auxílio a menor de 16 anos determina a agravação da pena (do incitamento e ajuda ao suicídio) a lei admite eo ipso que possa haver suicídio de inimputável, nessa medida desrespeitando a solução da culpa (e, por maioria de razão, a solução do consentimento).
À luz do direito português vigente o que é decisivo é a capacidade para representar o carácter autodestrutivo da sua conduta e a liberdade para se decidir naquele sentido. Tal capacidade terá seguramente de denegar-se a um menor de 14 anos. É certo que também a inimputabilidade por anomalia psíquica há-de valer, em geral, como um sintoma daquela incapacidade. Só que aqui tudo dependerá, em definitivo, das circunstâncias pessoais do agente em concreto.
30. A conduta típica
Incrimina-se duas modalidades de conduta: o incitamento e a ajuda ao suicídio. Trata-se de condutas de sentido e compreensão idênticas às da instigação e cumplicidade, só que aqui não podem ser nomeadas em tais, uma vez que o suicídio não é um facto criminalmente típico e ilícito.
Não podem, em qualquer caso, valer como típicas condutas que correspondem ao exercício de um direito ou ao cumprimento de um dever.
Incitar
Significa determinar outrem à prática do suicídio. A conduta do agente tem de desencadear um processo causal, sob a forma de influência psíquica sobre a vítima, despertando nela a decisão de pôr termo à vida. Tem de se tratar de uma decisão até ali inexistente: se a vítima já estava decidida a suicidar-se, a acção do agente já só poderá valer como ajuda. Pode incitar-se por qualquer meio desde que de meio idóneo e eficaz se trate. Por via de regra o incitamento será
pessoal e individualizado, não estando porém, excluída a possibilidade de um incitamento colectivo.
Ajudar
É toda a forma de cooperação que, não constituindo um incitamento, é causal em relação à conduta do suicida na sua conformação concreta. Pode ser ajuda “material ou moral” (art. 27º CP), física ou psíquica.
Incitar ou ajudar estão inscritas na factualidade típica como condutas alternativas, sendo qualquer delas bastante para, só por si realizar o ilícito típico.
31. Tipo subjectivo
As condutas de incitamento ou ajuda ao suicídio têm um sentido final nelas incorporado como qualidade própria e referido, justamente, à comissão do autocídio da vítima. No art. 135º CP não está pressuposto qualquer outro momento anímico autonomizável e fundamentador do ilícito. E nem um entendimento da vontade num sentido estrito, que não a deixe superar os limites dentro dos quais se explica o seu domínio, põe em causa esta afirmação. O objecto do dolo pode abranger um resultado material cuja realização seja efectuada por um terceiro no qual incidirá a atitude psicológica do autor, pelo menos enquanto representação.
O dolo no crime de incitamento ou ajuda ao suicídio compreende, no seu aspecto volitivo, uma atitude anímica tendente a provocar noutra pessoa uma decisão de suicídio ou a contribuir para a execução de um propósito suicida.
A infracção só é punível a título de dolo5[3], sendo suficiente o dolo eventual. O dolo tem de abranger o suicídio: para além de compreender o incitamento ou a ajuda, tem de abarcar também a realização do suicídio. Se o agente sabe que a sua decisão não é livre e responsável, então ele “quer” cometer homicídio, devendo ser punido como tal. Já se o agente pensa, erradamente, que a decisão da vítima é livre e responsável ou que ainda há uma vontade de suicídio, então ele tenta cometer incitamento ou ajuda ao suicídio, quando, objectivamente, está a praticar homicídio. Contudo ele só poderá ser punido pela infracção menos grave, a do art. 135º CP.
32. O resultado típico do art. 135º CP
O art. 135º CP prevê um crime de resultado.
Num crime de mera actividade, o dolo “deve abranger unicamente circunstâncias relativas à acção do agente, não sendo necessário que este queira ou conheça qualquer resultado não compreendido no tipo”. Portanto, para se considerar o art. 135º CP como prevendo um crime formal, o dolo do agente teria de dirigir-se apenas à própria acção idónea para o incitamento ou (e) para a ajuda ao suicídio.
Deve atender-se a que a relevância jurídico-penal dos comportamentos, tecnicamente classificados de determinação ou de cumplicidade, depende de ter havido actos executivos por parte do autor material.
33. As formas especiais do crime
a) Comparticipação
Não punibilidade da vítima sobrevivente da tentativa de suicídio. Não punibilidade que se mantém mesmo que tenha sido ela a determinar o agente à ajuda ao suicídio.
b) Tentativa
O facto só é punível “se o suicídio vier efectivamente a ser tentado ou a consumar-se”. A partir daqui questiona-se se a tentativa é ou não punível converte-se em boa medida num problema de índole prevalentemente dogmático-categorial. Tudo depende da estrutura típica da infracção, nomeadamente do sentido e alcance da consumação no complexo iter da incriminação.
c) Concurso
Se o agente incitar e ajudar a mesma pessoa cometerá apenas um crime de incitamento ou ajuda ao suicídio. Pode haver concurso ideal com outras infracções quando o meio utilizado para ajudar ou incitar configura um ilícito criminal, como o incêndio. Também pode haver concurso ideal na hipótese de suicídio de uma mulher grávida, em caso de aborto punível.
Pode haver concurso real com o homicídio a pedido da vítima. É o que acontece se o agente aceita, a pedido da vítima, dar o “golpe de misericórdia”. Também pode haver concurso real com o crime de homicídio. Tal será mesma a regra no chamado “suicídio alargado” que se dá quando o suicida arrasta para a morte outras pessoas, normalmente filhos menores ou outros dependentes. 34. Agravação
O art. 135º/2 CP prescreve a qualificação da infracção por circunstâncias atinentes à pessoa da vítima: ser menor de 16 anos ou ter a sua capacidade de valoração ou de determinação sensivelmente diminuída. Pelo menos ao nível da pena abstracta, não revelam as circunstâncias atinentes ao agente, nomeadamente o facto de ele ter agido por motivos egoístas. A qualificação está prevista para uma fenomenologia relativamente extensa, onde podem ocorrer situações de homicídio em autoria mediata: a utilização da vítima da autodestruição como um “instrumento”. Antes de se proceder à subsunção do caso no regime do art. 135º/2 CP, há-de por isso, apurar-se se, em concreto, se está perante uma situação de autêntico suicídio. Ou se, inversamente, o caso não há-de, antes, ser levado à conta de homicídio.
6[3] A negligência não é punível
INFANTICÍDIO 35. O privilegiamento e os seus elementos típicos
O fundamento do privilegiamento do homicídio da criança é pois, o estado de perturbação em que se encontra a mãe durante ou logo após o parto. E estes são simultaneamente os elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito. O estado de perturbação pode ser condicionado tanto endogenamente como exogenamente.
O objecto do facto é o filho. Do ponto de vista do bem jurídico trata-se pois aqui da vida de outra pessoa, nos precisos termos em que o elemento vale para efeito do tipo de homicídio, não da vida intra-uterina que constitui o bem jurídico do crime de aborto (art. 140º CP).
36. Conduta
A conduta consiste em a mãe matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora.
a) Matar
Assume, no presente contexto, precisamente o mesmo significado que igual elemento típico no crime de homicídio. Apenas se salientará que a conduta deve ter lugar durante ou logo após o parto, enquanto o resultado (a morte) pode ter lugar em momento posterior.
O crime pode ser cometido por omissão.
b) A conduta tem lugar durante o parto
Se ela ocorre, a partir do momento em que se inicia o processo de nascimento, quer dizer desde que se iniciam as contracções ritmadas, intensas e frequentes que previsivelmente conduzirão à expulsão da criança ou, em alternativa, desde que tem início o processo cirúrgico correspondente.
Que a conduta possa ter lugar logo após o parto é elemento relativamente ao qual suscita dúvidas se deve conferir-se uma conotação especificamente temporal ou antes psicológica, uma vez que, além deste requisito, se torna necessário que a mãe se encontre ainda sob a influência perturbadora do parto; de outro modo a lei não teria referido as exigências de que o facto ocorra durante ou logo após o parto e a mãe se encontre ainda sob a sua influência perturbadora, mas apenas esta última. A conduta tem por isso de ter lugar
durante o qual é razoável supor segundo os pontos de vista objectivos dos conhecimentos da medicina, que a influência perturbadora deste ainda subsiste. 37. As formas especiais do crime
a) Tentativa
É punível nos termos do art. 23º CP. Ela pressupõe que os actos de execução tiveram lugar, ou persistiram, durante ou logo após o parto e sob a sua influência perturbadora.
b) Comparticipação
Autora pode ser apenas a mãe da criança. Autoria mediata é possível, por exemplo, no caso de a mãe se servir de terceiro de boa fé para administrar uma poção fatal à criança. E o mesmo se diga da instigação nos casos em que esta deva ser considerada dentro do quadro da autoria (art. 26º in fine CP). Não se está por isso perante um crime de mão própria, mas apenas perante um tipo que pressupõe determinada qualidade especial de autoria, ser mãe da criança. Consequentemente não é punível – por este preceito mas eventualmente pelos arts. 131º, 132º ou 133º CP – a autoria mediata de terceiro que se serve da mãe para matar a criança durante ou logo após o parto e sob a sua influência perturbadora. O mesmo devendo afirmar-se para a cumplicidade de terceiro.
c) Concurso
O infanticídio consome a exposição ou abandono do art. 138º CP7[4]. Discutível
pode ser as relações de concurso do crime de infanticídio com crimes contra a integridade física.
8[4] Concurso aparente.
7 8
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