GRADUAÇÃO 2016.1
E RESPONSABILIDADE CIVIL
AUTOR: JOSÉ GUILHERME VASI WERNERAULA 1: APRESENTAÇÃO DO CURSO ... 6
AULA 2: A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL ... 10
AULA 3: OBRIGAÇÕES NATURAIS ... 21
AULA 4: PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ... 32
AULA 5: CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ... 33
AULA :6 OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA ... 38
AULA 7: OBRIGAÇÕES DE DAR ENVOLVENDO PRESTAÇÕES ESPECIAIS ... 40
AULA 8: OBRIGAÇÕES DE FAZER ... 44
AULA 9: OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS E OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS ... 48
AULA 10: OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS ... 51
AULAS 11 E 12: OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS ... 52
AULA 13: TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES ... 55
AULAS 14 E 15: EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ... 59
AULA 16: MODALIDADES DE PAGAMENTO/PAGAMENTOS ESPECIAIS ... 62
AULA 17: MODALIDADES DE PAGAMENTO/PAGAMENTOS ESPECIAIS ... 64
AULA 18: EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM PAGAMENTO ... 68
AULA 19: EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM PAGAMENTO ... 71
AULA 20: ATOS UNILATERAIS COMO FONTES DE OBRIGAÇÕES ... 72
AULA 21: EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES POR DESCUMPRIMENTO ... 74
AULA 22: MORA ... 80
AULA 23: PERDAS E DANOS ... 89
CÓDIGO DISCIPLINA Obrigações CARGA HORÁRIA 60 h EMENTA
Teoria das Obrigações. Princípios. Conceito. Fontes. Classificação. Obri-gações de dar, fazer e não fazer. ObriObri-gações alternativas e facultativas e de meio e de resultado. Indivisibilidade e solidariedade. Efeitos das obrigações, transmissibilidade e relatividade. Extinção das obrigações. Pagamento. Mora e inadimplemento.
OBJETIVO GERAL
Capacitar o aluno para o domínio da teoria das obrigações, sua inserção no Direito Privado moderno e as questões mais atuais acerca do tema.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Apresentar os princípios que regem o direito das obrigações, a conceitu-ação de obrigconceitu-ação e sua inserção no estudo do Direito Civil. Identificar os tipos de obrigação e suas características. Reconhecer as fontes, os processos de modificação da relação obrigacional e as formas de sua extinção. Apresentar as consequências da mora e do inadimplemento das obrigações.
METODOLOGIA
Aulas expositivas e participativas, com a discussão do material disponibili-zado pelo Professor e as contribuições obrigatórias dos alunos. Utilização da
jurisprudência atualizada dos tribunais superiores e discussão de casos con-cretos previamente apresentados em temas selecionados.
Avaliação que levará em conta o cumprimento das tarefas previstas para as aulas, a contribuição dos alunos para o material de discussão, a participação em sala e notas nos trabalhos e testes aplicados de acordo com o regimento da faculdade.
PROGRAMA
1) Conceito; A Relação obrigacional; Diferença com outras figuras; Obrigações propter rem e obrigações naturais; Estrutura;
2) Princípios; Fontes; A obrigação como processo;
3) Classificação das obrigações; Obrigações de dar e entregar; Obriga-ções de dar envolvendo prestaObriga-ções especiais; ObrigaObriga-ções de fazer e não fazer; Obrigações simples e complexas; Obrigações fungíveis e infungíveis; Obrigações de meio e de resultado; Riscos e responsabi-lidade; Obrigações alternativas; características; escolha; obrigações facultativas; Obrigações divisíveis e indivisíveis; teoria pluralista e unitarista; Obrigações solidárias;
4) Efeitos das obrigações, transmissibilidade e relatividade;
5) Extinção das obrigações; pagamento; requisitos objetivos e subje-tivos; prova do pagamento; pagamento indevido; Enriquecimento indevido; modalidades de pagamento; Consignação em to; pagamento com sub-rogação; Imputação; Dação em pagamen-to;
6) Extinção das obrigações sem pagamento; Novação; Compensação; Transação; Confusão; Remissão; Compromisso;
7) Inadimplemento e mora; cláusula penal; arras ou sinal. BIBLIOGRAFIA BÁSICA
NEVES, José Roberto de Castro. Direito das Obrigações. 3ed. Rio de Ja-neiro: GZ, 2012.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Obrigações. 3ed. São Paulo: Saraiva, 2013. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. 2. 25ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações e Responsabili-dade Civil. 12ed. São Paulo: Atlas, 2011.
MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. v.5. t.2. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
MAZEAUD, Henri et Léon; MAZEAUD, Jean e CHABAS, François. Le-çons de Droit Civil. 9ed. Paris: Montchrestien, 1998.
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. 1ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006.
TEPEDINO, Gustavo (org.). Obrigações: Estudos na perspectiva civil--constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBO-ZA, Heloisa Helena. Código Civil Interpretado conforme a Constituição República, v. I. 8ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em geral, v.I. 9ed. Coimbra: Almedina, 1996.
VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em geral, v.II. 7ed. Coimbra: Almedina, 1997.
AULA 1: APRESENTAÇÃO DO CURSO EMENTA:
APRESENTAÇÃO DO CURSO. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. ÂMBITO E IMPORTÂNCIA DA MATÉRIA. DISTINÇÃO ENTRE DI-REITOS REAIS E PESSOAIS.
OBJETIVO:
Apresentar o curso; situar a matéria no Direito Privado e ganhar noção das aplicações do conhecimento do direito das obrigações para outras áreas do conhecimento jurídico (direito contratual, direito empresarial, direito tri-butário etc.); saber contextualizar a relação jurídica obrigacional e o direito de crédito.
INSTRUÇÕES:
Ler o texto abaixo, como um roteiro para a localização de nosso objeto de estudo.
INTRODUÇÃO
# Antes de estudarmos o tema das obrigações temos que situá-lo no con-texto do Direito Civil.
# Primeiramente vamos situar as obrigações no Código. O Código Civil é dividido em uma parte geral e uma parte especial, que por sua vez se divide em cinco títulos: do Direito das Obrigações, do Direito de Empresa, do Di-reito das Coisas, do DiDi-reito de Família e do DiDi-reito das Sucessões.
# O Livro das Obrigações se divide também, em obrigações em geral, con-tratos, atos unilaterais e títulos de crédito. Vamos nos concentrar no estudo das obrigações em geral e atos unilaterais.
# No período passado vocês estudaram a parte geral do Direito Civil, estu-dando, por conseguinte, a parte geral do Código Civil, à qual todos tem que recorrer em qualquer situação jurídica.
# Agora vocês vão estudar o Direito das Obrigações.
# Até relativamente pouco tempo, a ordem do Código seguia uma das sistematizações em voga na época de sua elaboração, pela qual deveria ser
ini-ciado o estudo do Direito na parte especial pelo Direito de Família. Contudo, modernamente, há a preferência pelo início do estudo pelos direitos das obri-gações que tem mais influência, pela sua filosofia, nos demais campos e, por isso, deve ser estudado primeiro. Daí a nova ordem dos livros no CC de 2002.
# Situada a matéria no Código, há que se situá-la no âmbito da divisão dos direitos e especialmente na divisão dos direitos subjetivos.
# Se lembram que de um ponto de vista os direitos podem ser divididos em potestativos e subjetivos?
— Potestativos são os direitos que conferem a seu titular um poder para a realização de um interesse que não depende da interferência do sujeito passivo. A existência desses direitos deixa o sujeito passivo em uma situ-ação que a doutrina chama de estado de sujeição, pois este pode ver sua situação modificada pelo simples querer do titular.
— É o caso, usando o exemplo mais famoso, do direito que teria o marido de, caso constatasse o defloramento de sua mulher, nos dez pri-meiros dias do casamento, de anular esse casamento. É o caso, também, da possibilidade de resilição do contrato por alguma parte, da denúncia vazia, por exemplo. Notem que para que o titular satisfaça seu interesse ele não depende de qualquer atitude do sujeito passivo.
— Já os direitos subjetivos conferem a seu titular um poder para a reali-zação de um interesse, mas que depende da participação, da interferência, da colaboração do sujeito passivo. A existência do direito subjetivo, por isso, não deixa o sujeito passivo em estado de sujeição, mas cria para ele um dever de realizar determinado comportamento, de modo que o poder de que dispõe o titular é um poder de exigir o comportamento. É o caso de uma dívida, por exemplo. O titular do direito de crédito tem o poder de exigir o pagamento e o devedor fica com o dever de pagar. Para que o credor possa satisfazer seu interesse, ou seja receber, tem que ficar depen-dendo da ação do devedor, do pagamento.
# Agora, por sua vez, os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias. Acho que vocês se lembram: direitos reais e direitos pessoais.
— Essa é a grande divisão dos direitos subjetivos. # Se lembram da estrutura do direito subjetivo?
— Todo direito subjetivo tem um sujeito (o titular), um objeto e uma relação jurídica que liga não o sujeito e o objeto, mas o titular e o sujeito passivo, o devedor.
# O direito subjetivo se caracteriza, como vimos, pela existência de um dever jurídico por parte do sujeito passivo. Não há uma sujeição como no direito potestativo.
# Bom, a diferença entre o direito real e o direito pessoal é quanto ao ob-jeto e ao sujeito passivo, à relação jurídica.
— No direito real, o objeto é sempre uma coisa, ou seja, um bem corpóreo (ainda que em algumas situações de exceção possa ser um bem incorpóreo), enquanto que no direito pessoal, o objeto é sempre um com-portamento do sujeito passivo.
— E o que é objeto? O objeto do direito é tudo aquilo através do que o sujeito, a pessoa, realiza seu interesse, se satisfaz, de forma
imediata.
— O objeto do direito subjetivo é o fim, a finalidade, aquilo que pode-rá proporcionar a satisfação ao titular; é onde recai seu interesse imediato, direto.
— Pois nos direitos pessoais, tal interesse será realizado diretamente através do comportamento que se espera do devedor: o mesmo comporta-mento que é objeto da relação jurídica entre o credor e o devedor.
— Caso da compra e venda (dizer que o interesse do comprador não se satisfaz com a coisa comprada (esse é o interesse mediato)); o interesse do comprador se satisfaz com a entrega da coisa imediatamente.
— Já no direito real, o objeto é sempre uma coisa, em geral coisas corpóreas, mas não um comportamento. O direito de propriedade, por exemplo: o proprietário, que é o titular do direito de propriedade, se sa-tisfaz com a coisa sua, por si só. Para que ele exerça o direito e, portanto, satisfaça seu interesse, não precisa de mais ninguém, só da coisa.
— Em contraste com os direitos pessoais, em que para que o titular o realize, é preciso que uma pessoa intervenha, o devedor, o sujeito passivo. Ele depende de uma atitude do sujeito passivo para que consiga exercer seu direito, satisfazendo seu interesse imediato.
— Dar o exemplo da compra e venda em que, depois de entregue a coi-sa o comprador vai ser o proprietário, pascoi-sando a poder exercer seu direito diretamente sobre a coisa, sem a participação de ninguém.
— Importante é não confundir esse exercício do direito sem a par-ticipação de ninguém com o direito potestativo. O direito potestativo, como falei para vocês, também se exerce sem qualquer participação ou interferência de outrem. Mas ali há uma sujeição de um sujeito passivo, que está sujeito, subordinado, totalmente à mercê da vontade do titular. No direito real, o sujeito passivo não está sujeito dessa forma, não está subordinado dessa forma. O direito real se encaixa mais no esquema do direito subjetivo, havendo um dever jurídico para o sujeito passivo. E, ainda que de menor forma, em menor intensidade, o titular deve esperar um comportamento do sujeito passivo, um comportamento no sentido de não interferir com o exercício do direito de propriedade. De certa forma, então, o titular do direito real, está dependendo de um comportamento, uma atitude do sujeito passivo.
— E quem é o sujeito passivo no direito real?
— O sujeito passivo do direito pessoal é sempre uma pessoa determi-nada, enquanto que o sujeito passivo dos direitos reais é universal, todas as pessoas, indeterminadamente.
— Agora veja que o objeto do direito subjetivo e o objeto da relação jurídica que integra esse direito subjetivo não são a mesma coisa. Nem sempre se confundem. Nos direitos reais, que são direitos subjetivos tam-bém, não é assim. Nos direitos reais o objeto é uma coisa, ou seja, algo que é apropriável, sendo através dela que o titular realiza imediatamente, di-retamente seu interesse. Ele não precisa da colaboração ou da atitude, do comportamento de alguém para aproveitar seu direito, para se satisfazer.
— Vejam o direito de propriedade. O proprietário não precisa de nin-guém para satisfazer-se com seu direito. Ele se utiliza da coisa por si só.
— Já o comprador precisa do vendedor, precisa que ele entregue a coisa.
— Por outro lado, qual a relação jurídica estabelecida no direito real? É entre o titular (proprietário, por exemplo) e todos as demais pessoas: é o que se chama de sujeito passivo universal. O objeto dessa relação jurídica é o comportamento dessas pessoas em não atrapalhar, não obstar ou interferir no aproveitamento da propriedade. Ao contrá-rio do direito potestativo, há uma sujeição.
— Outra diferença do comportamento devido no direito obrigacio-nal e no direito real é exatamente em razão disso: aquele é específico, dirigido a pessoa determinada e este é genérico, dirigido a um universo indeterminado (Antunes Varela, pág. 81).
AULA 2: A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL EMENTA:
A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL. DIREITOS DE CRÉ-DITO. A PRESTAÇÃO. CONCEITO DE OBRIGAÇÃO. ESTRUTURA DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL.
OBJETIVO:
Conceituar obrigação, apresentando as diversas maneiras de enxergar o vínculo entre credor e devedor; entender a estrutura teórica da obrigação e deter conhecimento crítico sobre débito e responsabilidade.
INSTRUÇÕES:
Ler PEREIRA (2013, v.2), capítulo XXV, itens 126 a 128; ler o texto abai-xo como roteiro para o estudo desta aula.
# Como vimos na aula passada, no direito real o aproveitamento econô-mico se dá diretamente com a coisa.
# Já no direito pessoal, o aproveitamento vai depender da interferência de alguém, de outra pessoa. O interesse, a satisfação do titular do direito pessoal passa pela atitude de outra pessoa (o sujeito passivo).
# Segundo Silvio Rodrigues e Trabucchi, passa pela colaboração de ou-trem.
# É por isso que o objeto no direito pessoal é o comportamento ou tal atitude do devedor enquanto que no direito real é a coisa em si.
# Mesmo assim, isso não significa que a relação no direito real se estabe-leça entre o titular e a coisa. É sobre ela que incide o direito, o poder ou as faculdades, mas a relação se dá entre o titular e o sujeito passivo universal.
# Como vimos, a obrigação não foge ao âmbito dos direitos pessoais. — Os direitos obrigacionais ou de crédito são direitos pessoais que se particularizam por terem por objeto um comportamento apreciável, afe-rível economicamente, se distinguindo de alguns direitos de família, por exemplo, dever de fidelidade.
# O que vai distinguir o comportamento nos direitos obrigacionais ou de crédito é exatamente a economicidade ou a patrimonialidade. Em razão disso, esse comportamento tem a denominação particularizada de PRESTA-ÇÃO.
— PRESTAÇÃO, então, é o comportamento devido no direito obriga-cional ou de crédito que se caracteriza por sua patrimonialidade.
# Finalmente podemos dizer que a obrigação vive no mundo dos direitos pessoais. A obrigação se encontra nos direitos obrigacionais (e aqui é impor-tante distinguir direitos obrigacionais (mais conhecidos como de crédito) da obrigação propriamente dita).
# O que vem a ser uma obrigação?
# Obrigações há em toda parte e em todo lugar. Todos estamos, no sentido popular do termo, obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Seja em âmbito familiar, escolar, profissional e social, mesmo moral ou religioso.
# Vários de vocês devem dizer: eu odeio essa obrigação... de ir a casamen-tos, reuniões de família, casa da sogra etc.
# Podemos ver, então, que obrigação tem uma acepção bem ampla. # Mas para nós que somos pessoas do Direito, que temos formação e edu-cação jurídica, a palavra tem um sentido mais restrito e específico, ainda que não muito diferente. É que assim como nos exemplos que demos vislumbra-mos uma ligação, um vínculo, uma restrição de nossa liberdade, a obrigação que passaremos a estudar é também um vínculo: um vínculo jurídico, isto é, reconhecido e tutelado pelo Direito, uma relação jurídica. E também como aquelas, decorrente principalmente de nossa vontade.
# A obrigação, podemos dizer, é um tipo de relação jurídica. # E porquê?
# A obrigação é uma faceta de um direito subjetivo pessoal (de crédito), que tem por objeto um comportamento de natureza econômica, ou seja, uma prestação.
# O que se vê em um direito subjetivo? — Um titular, um sujeito;
— um objeto; e
— uma relação jurídica entre o sujeito e a pessoa que deve determinado comportamento no que se refere ao objeto.
# Olhando essa relação jurídica, vemos que ela, por seu turno, pode ser apreciada desde um enfoque do titular, quando se vislumbra que ele detém o poder de exigir, um faculdade de exigir o comportamento, até um enfoque do sujeito passivo, quando se enxerga um dever de agir conforme determina-do comportamento (é o que se chama dever jurídico).
— Orlando Gomes alerta para que não se tome a obrigação no sentido de dever de prestar, mas em um enfoque de vínculo que englobe tanto o ponto de vista do sujeito passivo como o ativo.
# Por isso que a obrigação não se confunde com o dever jurídico que é a visão de apenas um enfoque. Nem com a sujeição (direitos potestativos), nem com o ônus (em que aquele onerado cumpre o comportamento com vistas a garantir um interesse próprio, ao contrário da obrigação, em que o interesse é alheio) e nem com o direito obrigacional ou de crédito, do qual faz parte.
# Onde achamos a obrigação, vamos achar um direito subjetivo de nature-za pessoal. A esse direito podemos chamar de direito obrigacional ou direito de crédito.
# A obrigação tem a mesma essência da relação jurídica.
— Tem uma abrangência maior que a de simples dívida como a ideia vulgar nos aponta (vista nos exemplos acima fornecidos). Não pode ser vista pelo lado passivo apenas. As definições mais corretas, portanto, a tratam a partir das perspectivas ativa e passiva ao mesmo tempo.
CONCEITO
# É em função dessas ideias, a partir da perspectiva do direito subjetivo e tomando-o do ponto de vista da relação jurídica que se elaboram as defini-ções das obrigadefini-ções.
# Para os romanos era “o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito da outra”.
— Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur allicuius solven-dae rei secundum nostrae civitatis jura (Trabbuchi, pag. 517; Institutas, 3.13). # Para Orlando Gomes, “é um vínculo jurídico entre duas partes, em virtude do qual uma delas fica adstrita a satisfazer uma prestação patrimonial de
inte-resse da outra, que pode exigi-la se não for cumprida espontaneamente, mediante agressão ao patrimônio do devedor”.
# Clóvis Bevilaqua, em definição extensa, transcrita no livro do Caio Ma-rio, ressalta o caráter de temporariedade.
# Todos os conceitos acima usam o termo vínculo jurídico, porém mais por homenagem ao original romano, pois a acepção é mesmo de relação jurí-dica. Para eles, vínculo jurídico e relação jurídica são o mesmo.
# Antunes Varela, um Professor Catedrático de Coimbra que escreveu uma obra muito recorrida sobre o tema das obrigações, usa a definição já com o termo relação jurídica: “a relação jurídica por virtude da qual uma (ou mais) pessoa pode exigir de outra (ou outras) a realização de uma prestação”.
# Ruggiero também destaca a natureza de relação jurídica: “relação jurídica pela qual uma pessoa (devedor) está adstrita a uma determinada prestação para com outra (credor), que tem direito de a exigir, obrigando a primeira a satisfazê-la” (p.34).
# Eu faço questão de dizer isso porque quem tem a obra do Caio Mario vai poder perceber que para ela não há que se falar em relação jurídica para defi-nir a obrigação. Para ele, a obrigação não se traduz em uma relação jurídica, mas em vínculo jurídico, sendo que para ele o vínculo é diferente da relação jurídica. É algo mais, não frio, apenas jurídico, mas também psicológico. Envolve a restrição da liberdade mesma do devedor, como se via na idéia romana. Segundo ele o próprio termo obrigação (que vem de obligatio = ob + ligatio = liame), já diria isso.
— Destacava-se no Direito Romano arcaico a manus injectio, sobre a forma de garantia das obrigações que vinculava fisicamente as pessoas. Lembre-se do caso do menino Caio Publilio (Trabbuchi, pag. 517) que se-ria levado além do Tibre para ter suas partes divididas entre os credores e a Lex Poetelia Papiria, que acabou com isso e deu origem ao missio in bona.
— De fato, antes da Lex Poetelia Papiria, o que existia era mesmo um liame mais forte, como uma subordinação literal de uma pessoa a outra. # Ainda que não se deva desprezar a opinião do mestre, pode-se prescindir dessa preciosidade. O conceito de obrigação não perde em nada se a tomar-mos como relação jurídica que, aliás, gera sempre uma ligação, mesmo que em algumas vezes mais tênues ou, como diz Antunes Varela, mais difusa que em outras, como vemos ao comparar os direitos reais e os direitos de crédito.
# De todas as definições podemos extrair as características da obrigação: — relação jurídica
— de natureza transitória (as obrigações nascem para morrer, quando se cumprem, se extinguem)
— que têm por conteúdo um comportamento de dar, fazer ou não--fazer algo
— economicamente apreciável
— e que se não cumprida enseja o ataque ao patrimônio. # E aí já dá para construirmos nossa própria definição. ESTRUTURA DA OBRIGAÇÃO
1) Sujeito: que tem a característica de ser duplo, ativo e passivo.
— Vimos que a obrigação não pode
ser entendida através de um enfoque só passivo ou só ativo, que deve ser vista ao mesmo tempo por esses dois lados, para abarcá-los simultaneamente.
— Assim, os sujeitos da obrigação, da relação obrigacional são sempre dois: o sujeito ativo (titular do direito subjetivo e que tem o poder de exi-gir o comportamento do devedor; e o sujeito passivo, aquele que deve o comportamento economicamente apreciável.
— Há que se explicar que quando falo em sujeito no singular, não que-ro dizer que a obrigação só comporte uma pessoa de cada lado, em cada pólo. O sujeito pode ser singular ou plural. Pode haver uma obrigação com mais de um devedor, por exemplo (duas pessoas compram um carro em conjunto: ambas ficam obrigadas a pagar o preço).
— A pessoa pode ser física ou jurídica.
— Os sujeitos da obrigação são sujeitos de uma relação jurídica e, por-tanto, são sempre pessoas.
— Característica importante do elemento subjetivo (sujeito) é sua de-terminabilidade. Ainda que tanto o sujeito ativo quanto o passivo possam ser indeterminados no nascimento da obrigação, tem que ser pelo menos determináveis (ex. oferta ao público: sujeito passivo indeterminado, ou loterias: sujeito ativo indeterminado).
2) Objeto
— Se a obrigação é a relação jurídica, o objeto da obrigação é sempre um comportamento de dar, fazer ou não fazer.
— A diferença é que o comportamento na relação obrigacional tem apreciação econômica, patrimonial. E a esse comportamento, que se ca-racteriza por sua aferição econômica, chama-se prestação.
— A prestação nada mais é que o comportamento devido pelo sujeito passivo ao sujeito ativo.
— Essa idéia de comportamento como cerne do dever é comum a todos os direitos subjetivos e, portanto, é obrigatória ao direito das obri-gações também. A distinção, ou melhor dizendo, a especialização desse comportamento que o faz merecer da doutrina o nome de prestação é a apreciação econômica. É o comportamento apreciável economicamente ou que tenha valoração econômica.
— Assim, em um contrato de compra e venda, por exemplo, nasce uma obrigação por parte do vendedor de entregar a coisa: um carro, por exemplo. O objeto dessa obrigação que une o comprador ao vendedor é a atividade de entrega do carro. Vocês podem dizer que é o carro em si. Mas o carro é o fim último, mediato, apenas, da relação estabelecida entre o comprador e o vendedor.
— É claro que o que o comprador quer é o carro, mas ele só consegue o carro se o vendedor o entregar a ele. O que verdadeiramente vincula, prende o vendedor ao comprador é essa entrega, esse dever de dar o carro. Enquanto essa expectativa não se realizar, o vendedor não fica livre.
— É importantíssimo não esquecer disso: o objeto da obrigação é sem-pre uma sem-prestação — esse é o objeto imediato. O carro, no exemplo que demos, é o objeto mediato.
— Aqui podemos constatar que o objeto da obrigação vai se confundir com o objeto do direito subjetivo de crédito (ou obrigacional).
— Se lembram quando estudaram o direito subjetivo? Que este é for-mado de três elementos (sujeito, objeto e relação jurídica)? Pois bem, o objeto do direito subjetivo é o fim, a finalidade, aquilo que poderá propor-cionar a satisfação ao titular; é onde recai seu interesse imediato, direto.
— Pois nos direitos pessoais, tal interesse será realizado diretamente através do comportamento que se espera do devedor que, quando o di-reito subjetivo é de crédito (obrigacional) é apreciável economicamente: o mesmo comportamento que é objeto da relação jurídica entre o credor e o devedor.
— Agora veja que o objeto do direito subjetivo e o objeto da relação jurídica que integra esse direito subjetivo não são a mesma coisa. Nem sempre se confundem. Nos direitos reais, que são direitos subjetivos também, não é assim. Nos direitos reais o objeto é uma coisa, ou seja, algo que é apropriável, sendo através dela que o titular realiza imedia-tamente, diretamente seu interesse. Ele não precisa da colaboração ou da atitude, do comportamento de alguém para aproveitar seu direito, para se satisfazer.
— Vejam o direito de propriedade. O proprietário não precisa de nin-guém para satisfazer-se com seu direito. Ele se utiliza da coisa por si só.
— Já o comprador precisa do vendedor, precisa que ele entregue a coisa.
— Por outro lado, qual a relação jurídica estabelecida no direito real? É entre o titular (proprietário, por exemplo) e todos as demais pessoas: é o que se chama de sujeito passivo universal. O objeto dessa relação jurídica é o comportamento dessas pessoas em não atrapalhar, não obstar ou interferir no aproveitamento da propriedade. Ao contrá-rio do direito potestativo, há uma sujeição.
— Outra diferença do comportamento devido no direito obrigacio-nal e no direito real é exatamente em razão disso: aquele é específico, dirigido a pessoa determinada e este é genérico, dirigido a um universo indeterminado (Antunes Varela, pág. 81).
— A prestação, então, é um comportamento apreciável economicamente. É isso que a diferencia dos demais comportamentos devidos nas relações dos demais direitos subjetivos.
— A prestação é o cerne, a pedra de toque do direito das obrigações. É ela que vai determinar a grande parte dos diversos tipos de obrigações que, como vocês vão ver, serão então classificados em função delas.
— A prestação é sempre um dar, fazer ou não fazer alguma coisa. São os tipos de comportamento que se pode esperar.
— Todavia, se restringe pelas seguintes características:
a) a patrimonialidade que já vimos; a apreciabilidade econômica. Al-guns autores dispensam essa característica para entender que a prestação não precisa ter caráter patrimonial, havendo casos, dizem, em que um comportamento não é apreciável pecuniariamente mas não poderia deixar de ser considerado prestação, pois o interesse em obtê-lo mereceria pro-teção de qualquer forma (ver Antunes Varela, Orlando Gomes, pág. 16 e Caio Mario, pág. 17).
— Antunes Varela, a meu ver, diferenciaria outros direitos subjeti-vos em que um comportamento é devido, dos direitos de crédito ou obrigacionais em razão do fim, do interesse, que é conferido não apenas ao titular mas em uma função social, como o dever de fidelidade, por exemplo.
— Segundo Ruggiero, o “objeto da prestação deve necessariamente ter um conteúdo econômico ou ser suscetível de uma avaliação patrimonial; caso contrário faltaria ao interesse do credor a possibilidade concreta de se exercer, na falta de cumprimento, sobre o patrimônio do devedor e, por
outro lado, incluir-se-ia no conceito jurídico da obrigação uma série de obrigações que, posto que contraindo-se todos os dias na vida social, nunca ninguém pensou em fazer valer mercê da coação judicial” (v.3, p.48).
— Na verdade, a discussão a respeito da necessária patrimoniali-dade da prestação é vetusta e contemporânea de época em que não se admitia com tranqüilidade a exigibilidade de comportamentos fundados em interesses meramente morais, sendo exigido o cará-ter econômico para que recebessem proteção. Atualmente, com o reconhecimento pleno do interesse moral e fundado nos direitos da personalidade, a discussão perde importância e, a meu ver, abre espaço para a distinção clara dos direitos obrigacionais como sendo aqueles de conteúdo patrimonial, cujo objeto deve ser sempre um comportamento economicamente aferível.
b) Possibilidade — a prestação não pode ser impossível, nem mate-rialmente nem juridicamente (ilicitude = impossibilidade jurídica). Se o for, a obrigação é nula. Mas a prestação deve ser possível no momento da formação do nascimento da obrigação. Se depois ela se torna impos-sível, a solução é outra, como veremos.
c) Determinabilidade — a prestação deve ser determinável, ainda que não precise ser determinada na ocasião do nascimento da obriga-ção, deve ser determinada no cumprimento. Assim, por exemplo, no caso de obrigações alternativas, em que alguém se obriga a entregar um cavalo ou dois porcos. Ou em que alguém se obriga a entregar o cavalo mais novo da manada ou dois outros
quaisquer. Vejam que o que é originalmente indeterminado é o objeto da prestação e não a prestação em si, mas aquela vai acabar influenciando neste e, por óbvio, tornando-a também indeterminada.
3) Conteúdo
— O vínculo ou relação que se constitui na obrigação, por ser uma relação jurídica, é uma ligação entre pessoas, sempre.
* Hoje já se encontram afastadas as teorias que tentavam enxergar na obrigação um vínculo entre o credor e o corpo, a liberdade do devedor; entre o credor e o patrimônio do devedor; e entre os patrimônios do cre-dor e do devecre-dor.
— Alguns dizem existir relação jurídica entre pessoas e coisas, mas isso afronta a lógica.
— A relação jurídica é uma especialização da relação social e esta é natural, pois humana, equivalência que Norbert Elias sempre fez questão de afirmar, não sendo de se admitir que alguém se relacione diretamente com uma coisa ou mesmo com animais. Os amantes de animais me desculpem, mas não existe relação no sentido negocial de troca, de cooperação econômica ou sa-crifício de interesses entre uma pessoa e um animal.
— Assim, a natureza do vínculo é fácil de se estabelecer; é uma relação jurídica e, portanto, uma ligação entre pessoas.
— Mas a pergunta é: que tipo de relação então? Ora, o tipo de qualquer relação: aquela que liga, por força de um direito subjetivo, uma pessoa a quem cabe, a quem é reconhecida, a faculdade de exigir um comportamento a outra a quem cabe realizar o comportamento.
— Já vimos que Caio Mario quis dar mais peso a essa relação, dizendo que ela restringiria a liberdade do devedor, daquele que deve o comportamento. Mas, se analisarmos bem, veremos que toda relação jurídica significa um pouco uma restrição à liberdade do devedor do comportamento, ainda que em pequena escala ou imperceptivelmente, como no caso dos direitos reais (Japão-Brasil).
— Á corrente filiada por Caio Mario outra se coloca, considerando que o vínculo não seria uma restrição de liberdade, pois o devedor pode não cum-prir, caso em que o credor vai atacar seu patrimônio. Essa corrente afasta o caráter pessoal para dizer que o vínculo é entre uma pessoa e o patrimônio do devedor. Mas essa vinculação só existiria no caso do descumprimento e é essa a crítica à corrente.
— Como veremos, a estrutura da obrigação desvenda o porquê desses en-foques. O certo é que não se afasta a natureza interpessoal do vínculo. E nem por isso é preciso reconhecer grande ou intensa restrição de liberdade ou que seja o patrimônio do devedor o alvo do ataque.
— Alguns autores o tomam por vínculo, mas o vínculo é, como já dis-semos, a própria relação jurídica. Vínculo, na acepção que vamos adotar é o mesmo que relação jurídica.
— Conteúdo é mesmo o que melhor define esse elemento, pois ele diz respeito ao que está dentro da obrigação, o que esta envolve. É exatamente o que está por trás dela, o que esta significa, o que ela provoca o que ela acarreta, o que ela traz como consequência, o que ela modifica no mundo jurídico, tudo ao mesmo tempo.
— E esse conteúdo é, então, a situação que ao mesmo tempo que dá ao sujeito ativo uma faculdade, uma prerrogativa de exigir a prestação, impõe ao sujeito passivo o dever jurídico de prestar, sob pena de ter seu
patri-mônio atacado por aquele para sua satisfação. Dá realmente ao sujeito ativo um crédito que, em sua concepção, reúne os elementos confiança e tempo (futuro), uma expectativa em face do devedor. Esse crédito dá a ele, quando chegado o tempo futuro, a pretensão de reivindicar, de reclamar o cumprimento, a realização da prestação.
— Veja-se que antes disso o credor, embora tenha uma certa suprema-cia em face do devedor, por ser aquele a quem estaria vinculado, sendo o senhor de parte de sua liberdade e o único que pode torná-lo liberto, não pode ainda exigir o cumprimento. Pode cobrar, lembrar, zelar pela reali-zação de seu crédito quando chegar o tempo do cumprimento, mas não pode exigir antes dele, não tem ainda a autorização legal para tanto (exigir dívida antes do vencimento é ilícito punível com o desconto dos juros relativo ao período de precipitação e a pagar as custas em dobro — art. 1.530 do Código Civil (939)).
— Nesse meio tempo, enquanto subsiste o crédito propriamente dito, o devedor, o sujeito passivo encontra-se preso, ligado, vinculado ao credor, com o peso do cumprimento, da prestação a lhe pressionar no sentido do cumprimento quando chegar o vencimento.
— Em uma imagem figurada, o conteúdo da obrigação poderia ser visto como uma fotografia do momento, do instante entre o nascimen-to da obrigação e seu cumprimennascimen-to, que mostraria o estado de tensão entre os interesses do credor e do devedor (totalmente distinto da idéia de obrigação como processo, como dinâmica).
— Isso é uma imagem estática da obrigação, ao que a doutrina mais moderna tem se oposto ao invocar uma imagem dinâmica da obrigação, que envolveria, especialmente em função do conceito da boa-fé, outras obrigações paralelas e correspectivas ao dever principal, que acompa-nham as partes desde antes do nascimento até depois do cumprimento. — O devedor tem o dever jurídico de prestar, mas só precisará fazê-lo no vencimento (notem que eu evito utilizar o termo “sujeição” para dizer que o sujeito passivo estaria sujeito ao cumprimento). Vocês vão notar que Orlando Gomes utiliza essa expressão. Mas é que, modernamente, tem-se utilizado o termo para definir o estado, a situação do sujeito passivo nos direitos potestativos. O termo sujeição dá uma idéia de estática, melhor, de impotência. O dever no direito subjetivo, no direito de crédito, é um dever de comportamento e, assim, ele está pronto a fazer algo, a movimen-tar-se. É um estado de tensão, de elasticidade esticada, prestes a detonar. No direito potestativo, só resta ao devedor aguardar.
— E quando chega o vencimento e o devedor não presta (essa coisa não presta, não serve, essa pessoa não presta), não cumpre? Vimos que o credor pode atacar seu patrimônio (no entanto, isso não quer dizer que ele pode ir na casa do devedor e pegar o que bem entender; ele não pode agir por si só; isso é crime; é exercício arbitrário das próprias razões; tem que agir através do Estado, do Poder Judiciário).
— O que se quer dizer é que o patrimônio do devedor é a garantia para o cumprimento da obrigação, da prestação pelo devedor. Se ele não cumpre, por sua vontade, é o seu patrimônio que vai responder, que vai garantir a satisfação do interesse do credor.
— É, portanto, possível, enxergar dois momentos nas obrigações ou, melhor dizendo, no seu conteúdo; duas situações de interação entre o su-jeito ativo e o passivo: (i) antes do vencimento; e (ii) após o vencimento. Podemos pelo lado ativo chamar esses momentos de crédito e pretensão e, do lado passivo, dever e responsabilidade. Schuld & haftung. Debitum e obligatio. Débito e responsabilidade.
* Essas duas fases são o resultado dos achados da chamada teoria dualista da obrigação, à qual se contrapõe a teoria clássica.
* Pacchioni, conforme Serpa Lopes, entenderia as duas fases da se-guinte forma:
— “Quanto ao débito, há duas relações: 1ª) um dever, da parte do devedor, estado de pressão psicológica, resultante de uma norma jurídi-ca impondo-lhe cumprir uma detereminada prestação para com uma certa pessoa; 2ª) da parte do credor uma expectativa e não um direito à prestação, como freqüentemente se diz, um estado de confiança jurídica do credor (fiducia), em razão da prestação lhe ser juridicamente devida. No tocante à responsabilidade, os seus dois elementos são: 1ª) do lado passivo, um estado de subordinação de uma pessoa, de um patrimônio ou de uma coisa; 2ª) do lado ativo, um direito correspondente do credor de tornar efetiva essa subordinação, para dar maior probabilidade ao cumprimento da prestação, ou a obter, em caso de inadimplemento da prestação, o objeto ou o valor desta” (p.14-15).
SUGESTÕES:
Ler TEPEDINO (2005), capítulo 4; ler VARELA (1996, v. I), Capítulo I, Seção I, itens 1 a 8 (inclusive).
AULA 3: OBRIGAÇÕES NATURAIS EMENTA:
OBRIGAÇÕES NATURAIS. DIFERENÇAS ENTRE OBRIGAÇÕES E OUTRAS FIGURAS. FONTES DAS OBRIGAÇÕES
OBJETIVO:
Conceituar obrigação natural. Diferenciar as obrigações das obrigações naturais e de outras figuras. Identificar as fontes das obrigações, compreen-dendo suas diversas causas.
INSTRUÇÕES:
Ler PEREIRA (2013, v.2), capítulo XXV, itens 129 a 131; Ler o texto abaixo como roteiro para nosso estudo.
SUGESTÃO:
Ler LOBO (2013), Capítulo VII.
DIFERENÇAS DA OBRIGAÇÃO COM CONCEITOS AFINS # Dever jurídico
# Sujeição # Ônus
# Direito Obrigacional ou de crédito OBRIGAÇÕES PROPTER REM
# Propter rem quer dizer por causa da coisa
# São obrigações que não estão vinculadas à pessoa de seus sujeitos, como a normalidade das obrigações, mas a uma coisa.
# Não se trata de um direito real pois seu objeto é sempre um comporta-mento.
# Contudo, está sempre ligada a uma coisa, de modo que sua “força vincu-lante se manifesta, tendo em vista a situação do devedor em face de uma determi-nada coisa, isto é, quem a ela se vincula o faz em razão da sua situação jurídica de titular do domínio ou de uma relação possessória sobre uma determinada coisa, que é a base desse débito” (Serpa Lopes, pág. 46).
DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÃO PROPTER REM E ÔNUS REAL # Obrigação propter rem:
— É uma obrigação que nasce de um direito real
— Pode ser confundida com um direito real porque também adere à coisa, podendo ser exigida de quem quer que se encontre com a coisa.
— Mas não é direito real:
* Não é resultado da separação dos poderes (faculdades) da propriedade * Não gera dever jurídico sempre negativo (como os direitos reais) * Não configura direito oponível erga omnes
* Não configura direito à sequela (buscar e tomar a coisa) — Exemplos:
* IPTU
* Quota condominial * Direitos de vizinhança # Ônus Real
— É um direito real que nasce de uma obrigação.
— Exemplo (hipoteca — nasce para garantir uma obrigação) OBRIGAÇÕES NATURAIS
# Aqui há que se falar em uma espécie de obrigação, ou melhor, uma espé-cie de vínculo em que não se vislumbra a responsabilidade, ou seja, em que o descumprimento do devedor não acarreta a possibilidade ou a pretensão, por parte do credor, de exigir judicialmente o cumprimento e atacar o patrimô-nio do devedor para se satisfazer.
# Ora se dissemos que o conteúdo das obrigações envolve não só o dever de prestar mas também a faculdade de exigir o cumprimento sob possibilida-de possibilida-de ataque ao patrimônio do possibilida-devedor, uma relação que não apresente essas características, esse conteúdo, não pode ser vista como relação obrigacional, como uma obrigação civil.
# Por outro lado, em razão de sua relevância moral ou social, o compor-tamento, se cumprido, se entregue, não pode ser repetido, ser desfeito, sob a alegação de que não existia o dever jurídico.
— De fato, o dever jurídico nessa espécie de vínculo não existe, pois se existisse, ensejaria a responsabilidade.
— O que existe nesse tipo de vínculo, de relação, é o dever moral ou social que encontra medida em ser dever de justiça.
# A relação se caracteriza por um conteúdo que ainda não é reconhecido plenamente pelo Direito ou não é mais reconhecido plenamente pelo Di-reito, que entende não haver importância ou necessidade na sua proteção integral. Tal relação estabelece um tipo de dever de uma parte que por sua vez estabelece um tipo de interesse de um credor que não merece a proteção completa da ordem jurídica, a ponto de fixar uma coação para sua realização.
# No entanto, sua manifestação social ou moral é considerada relevante e o Direito não pode deixar de reconhecer essa relevância de modo que acaba chancelando seu cumprimento.
— Talvez desse reconhecimento ainda que parcial, tenha decorrido a conclusão de Piero Bonfante, no sentido de que as obrigações naturais são relações jurídicas mas não de natureza obrigacional.
— “Ao passo que a obrigação civil se fundamenta no vinculum juris, a obrigação natural é baseada no vinculum aequitatis” (José Cretella Júnior, Curso de Direito Romano, p. 233).
# O Direito não exige o cumprimento mas o chancela, de forma que se não acha importante ou necessária a coação para a realização do dever, que acabaria sendo perigosa ou inútil se estabelecida, ameaçando entrar em cho-que com outros interesses morais protegidos, já acha importante, até mesmo por questões de segurança das relações jurídicas, chancelar, reconhecer
todos os efeitos no cumprimento, de modo a evitar uma sucessão de cum-primento e pedido de repetição.
— Tanto é assim, diz Antunes Varela (pág. 745) que o “acto espontâneo do devedor natural é, em regra, equiparado ao cumprimento da obrigação” e que “a prestação espontâneamente efectuada, quando coberta pelo título da
obrigação natural, é tratada como cumprimento dum dever e não como uma liberalidade do autor”.
— Aqui é importante atentar para a diferença existente entre as libe-ralidades e a obrigação natural, conforme Antunes Varela:
— Se há um mero dever genérico de (i) caridade (esmola) ou de (ii) beneficência (auxiliar vítimas de uma catástrofe), ou (iii) um dever de cortesia (presentes de aniversário), não há obrigação na-tural, há liberalidade, há doação, que se torna um negócio jurídico perfeito.
— Também não há se há dever de gratidão (doação remunera-tória).
— Só há obrigação natural quando há um “dever moral ou social
específico entre pessoas determinadas, cujo cumprimento seja imposto
por uma recta composição de interesses”.
# Segundo Miguel de Serpa Lopes, a obrigação natural, como quase tudo em termos de Direito das Obrigações veio dos romanos:
— “O poder absoluto e absorvente do chefe de família tolhia ao escravo ou ao filho família de obrigarem-se por si só, isto é, constituirem uma obligatio no sentido do direito — obligatio civilis — e só deixando uma obligatio naturalis. Ao credor, então, cabia um minus de efeitos jurídicos; não dispunha de qualquer ação e protegido ficava apenas pela denegação da repetitio inde-bitis” (pág. 37).
# Historicamente foram reconhecidos dois tipos de obrigações naturais: (i) obrigações naturais propriamente ditas que surgem por motivo de inca-pacidade (ab initio); e (ii) obrigações naturais resultantes de obrigações civis degeneradas (prescrição).
# Há obrigação natural no caso de: (i) dívida de jogo (art. 814); (ii) dívida prescrita (art. 882);
(iii) sentença absolutória ou declarando improcedente em que o réu resol-ve pagar (caso de empresas de ônibus).
# Segundo Caio Mario a obrigação natural está a meio caminho entre a moral e o Direito. Para Ruggiero, a meio caminho entre as obrigações civis e as morais:
— “É sabido que entre estas e aquelas os romanos intercalaram uma cate-goria intermédia, constituída pelas chamadas obrigações naturais, cujo caráter não era contestado; eram elas próprias e verdadeiras obrigações, tendo, porém, uma eficácia menor das que, em contraposição, se chamavam civis, visto não serem acompanhadas de ação e o credor não as poder fazer valer senão de modo indireto, mediante exceção, e sobretudo mediante a soluti retentio, que autorizava o credor natural a repelir a restituição do pagamento, quando o devedor tivesse pago de alguma maneira, ainda que o tivesse feito por erro, isto é, por se julgar civilmente adstrito. Contrapunham-se assim, por um lado, às obrigações civis ou perfeitas, dada a falta da mais segura garantia de qualquer relação obrigatória, isto é, a ação; por outro lado às obrigações meramente morais ou da consciência, nas quais, posto que verificando-se o principal efeito daquelas, isto é, a soluti retentio, faltava todavia qualquer idéia do vínculo jurídico, só havendo o da pietas, do officium, do sentimento moral, religioso ou social que podia levar a satisfazê-las e, satisfeitas, impedia em regra que se pudesse exigir a restituição do pagamento” (v.III, p.48-9).
# Vejam que na obrigação natural há débito (debitum, schuld) mas não há responsabilidade (obligatio, haftung).
# Diferenciar também das obrigações secundárias (v. Orlando Gomes (p; 82) e Trabbuchi).
FONTES DAS OBRIGAÇÕES
# Que seriam as fontes das obrigações?
# Podemos falar aqui de fontes, não tanto na mesma conotação que fa-laríamos da fonte de um rio, que é o lugar onde ele nasce, não tanto como lugar de origem, mas como origem mesmo. E origem aqui tomada como no sentido de causa, de razão determinante do nascimento.
# Fonte, então, seria a causa de nascimento das obrigações, tudo aquilo que pode dar-lhes à luz, que pode gerá-las.
# A doutrina diverge muitíssimo quanto à determinação das fontes das obrigações. Alguns preferem utilizar um critério mais sintético, mais resumi-do, outros um critério mais analítico, isto é, apontando mais detalhadamente todas as hipóteses que podem gerar, dar origem a uma obrigação.
# Se fôssemos resumir da maneira mais perfeita a origem das obrigações, diríamos que sua fonte é sempre a lei.
— De fato, nenhuma obrigação pode deixar de ter certa origem na lei. É a lei que vai determinar e chancelar o nascimento das obrigações.
* “Sem este amparo ou fundamento, a obrigação não passa de natural. E com razão, posto que dificilmente se pode obrigar alguém a cumprir determinado ato se não consta a previsão no direito positivo. Dizer que a força que impõe o cumprimento está no fato, ou na moral, ou no direito na-tural, equivale a afirmar a exigibilidade sem um amparo em ordenamento jurídico, levando a criar imposições arbitrárias e volúveis, aquilatadas em critérios pessoais ou particulares” (Arnaldo Rizzardo, Direito das Obriga-ções, Ed. Forense, 1999, pág. 17).
— O quanto vai isso de encontro ao entendimento de Clóvis do Couto e Silva quanto ao contato social? Muito, à primeira vista. Nada, se consideramos que o surgimento de obrigações desse tipo decorre da boa-fé e a boa-fé já é princípio inserido no ordenamento (Código de Defesa do Consumidor e Novo Código Civil), reduzin-do-se a fonte à lei..
— Como lembra Orlando Gomes, “a obrigação é uma relação jurídi-ca. Como tal, sua fonte há de ser, necessariamente, a lei. Em última análise, é o Direito que empresta significação jurídica a relações de caráter pessoal e patrimonial que os homens travam na sua vida social” (p.25), inclusive impondo-lhes a coerção que a caracteriza.
* “La fuente comúm de toda especie de obligaciones es el hecho recono-cido como generador por la ley” (Henoc Aguiar, in Serpa Lopes, p. 28) — Dessa forma, de qualquer maneira, toda obrigação estaria fundada na lei.
— A lei é a fonte imediata das obrigações. Pois todo fato capaz de estabelecer por parte de uma pessoa um dever de um comportamento economicamente avaliável que pode ser exigido por outra, só o é por ter sido reconhecido como tal pelo Direito.
# Para Orlando Gomes, muitos autores deixam de diferenciar a fonte ime-diata da fonte meime-diata ou a causa eficiente da condição determinante e por isso acabam incluindo a lei entre as fontes das obrigações, mas, na verdade, segundo ele, nenhuma obrigação teria fonte na lei, pois a lei sempre reconhe-ce em um fato a condição que faz com que ela o reconheça como gerador de obrigação, ou seja, é sempre um fato específico, determinado, que vai ser identificado dentre outros quaisquer como gerador da obrigação.
— Para ele, reconhecer na lei a causa da obrigação de nada adianta para res-ponder ao problema que se coloca através da análise das fontes das obrigações
que é exatamente o problema de identificar e classificar, organizando-os, os fatos que seriam capazes de gerar a relação obrigacional. O problema, segundo o autor, envolve determinar, criteriosamente, quais os fatos que são reconhe-cidos na lei como capazes de criar relações jurídicas e, portanto, obrigações.
# Segundo o testemunho histórico, o Direito Romano estabeleceu, inicial-mente, duas grandes fontes das obrigações: o contrato e o delito, sendo que, se-gundo alerta Antunes Varela, contrato tinha a acepção de voluntariedade (“nunc transeamus ad obligationes, quarum summa divisio in duas species deducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto” — Gaius; Institutas, 3, 88).
— Leciona Serpa Lopes que o “contractu”, forma elíptica de “negotium contractu”, não era reduzido ao acordo de vontades, mas a todo e qualquer ato jurídico capaz de gerar obrigação (inclusive o pagamento indevido), somente no período clássico tendo tomado a acepção de convenção, o que deu azo ao surgimento da categoria de quase-contratos para incluir as figuras decorrentes, por exemplo, de atos unilaterais.
# O próprio Gaius, segundo o relato de Washington de Barros Monteiro (op.cit. p.36), fez inserir uma terceira espécie em sua “Res Cotidianae”: “ex variis causarum figuris” que englobava, de modo genérico, as obrigações de-correntes de uma situação de fato à qual era reconhecida ação ou exceção.
# Na fase do direito pretoriano, os pretores tiveram que reconhecer, de modo a proteger situações não previstas expressamente na lei, mas surgidas por conta do desenvolvimento dos negócios, mais duas categorias, conforme trecho do mesmo jurisconsulto: “obligatio ex contractu, quasi ex contractu, ex delicto, quasi ex delicto”.
# Com o fim da distinção entre o “jus civile” e o “jus honorarium” (pre-toriano), informa Serpa Lopes, poderiam ter desaparecido as diferenças, mas estas acabaram sendo consagradas pelo direito bizantino (“obligationes aut ex contractu aut quasi ex contractu aut ex malefio aut quasi ex maleficio”). Fi-xaram-se os quatro grandes grupos de fontes das obrigações: (i) o contrato; (ii) o delito; (iii) o quase-contrato; e (iv) o quase-delito, sendo que estas duas últimas categorias se referiam a alguns fatos ou situações que não se incluíam precisamente nas outras duas, mas que guardavam com elas determinadas semelhanças, como a declaração unilateral de vontade estaria para o contrato e o abuso de direito estaria para o delito.
— Note-se que, conforme nos lembram os Mazeaud, O código jus-tiniano não pretendeu marcar posição rigorosa sobre a divisão, apenas tendo destacado a diferenciação entre as fontes que não se enquadravam nas duas originais, conforme se aproximassem do contrato ou do ilícito:
* “Ce sont les commmentateurs byzantyns et ceux du Moyen Age qui ont donné à la classification une rigueur qu´elle n´avait pas, en prétendant qu´on recontrait quatre catégories de sources d´obligations...” (p.45). — Nos quase-contratos se incluíam: a gestão de negócios, o pagamento indevido, os deveres decorrentes da tutela etc.
— Nos quase-delitos se incluíam os ilícitos decorrentes de culpa, ou seja, aqueles em que não se identificava uma intenção do delinqüente di-rigida à sua realização.
# O Código Civil francês adotou essa divisão inserindo ainda a lei, in-fluenciado pela lição de Pothier, segundo o qual seria correto fazer menção, além das fontes tradicionais, todas relativas a um atuar do homem, aquelas relativas a um fato sem participação humana, ao qual fosse por ela atribuído o nascimento de direitos e obrigações. Para ele, todas as obrigações resulta-riam de uma conjugação de vontades (atos bilaterais) ou de uma única von-tade (atos unilaterais), devendo a tanto ser acrescida a lei, que explicava as obrigações nascidas de fatos em que não se vislumbrava uma participação da vontade do homem (é curioso notar que embora a codificação francesa deva muito à obra sistematizadora desse grande autor, esqueceu-se de uma sexta fonte que por ele foi mencionada: a eqüidade: “las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasi contratos,los delitos, los cuasi delitos, algunas veces la ley o la simple equidad” (Tratado de Las Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Atalaya, 1947. p.11)).
# Muitos códigos modernos seguiram a orientação francesa mas, poste-riormente, prevaleceu o repúdio à construção do contrato e do quase--delito.
— A razão, que Antunes Varela aponta, para a manutenção e persis-tência da categoria dos quase-contratos é “o chamado dogma da vontade, traduzido na preocupação individualista de reconduzir todas as obrigações à força criadora da vontade dos cidadãos e na relutância em aceitar que elas possam nascer, por imperativo legal, das exigências da solidariedade social e das relações de cooperação entre os homens” (pág. 218). Ele quer dizer que em função da força desse dogma, muitos se
esforçaram em incluir, dentre as causas das obrigações geradas na vontade, novas figuras com elas muito pouco semelhantes, o que em grande parte das vezes levando a uma distorção.
* Mas ao mesmo tempo em que diz isso, ele não situa a boa-fé como fonte de obrigações. Ou mesmo o contato social que, é claro,
poder-se--ia reduzir a um fato previsto abertamente na lei por força da operação do princípio da boa-fé. Reporta-se ao disposto no Código Civil portu-guês e enumera as fontes como os contratos, os negócios unilaterais, a gestão de negócios, o enriquecimento sem causa e a responsabilidade civil. Acho que, após o parágrafo acima transcrito, deveria ele ter redu-zido as fontes, pelo menos em sua doutrina, à vontade, à boa-fé e à lei, talvez a segunda dentro desta. Mas, no capítulo que fala dos contratos e mais especificamente da responsabilidade pré-contratual, ele diz que a responsabilidade que é gerada nessa fase, pela frustração da expectativa, ou seja, inobservância da boa-fé, está mais próxima da relação con-tratual (pág. 279). E ele nem inclui entre as fontes a responsabilidade pré-contratual, dizendo que estaria fora da sistematização do Código (pág. 221).
# Hoje nós dividimos e classificamos as figuras jurídicas segundo o crité-rio estabelecido pela Pandectística. Reportemo-nos, pois, à divisão dos fatos jurídicos, ou seja, de todos aqueles fatos ou acontecimentos que são caros ao Direito, aos quais este presta sua atenção, que podem gerar relações jurídicas e, por conseguinte, obrigações:
— Fatos Naturais — Fatos Voluntários
— Atos Jurídicos (latu sensu) — Atos Jurídicos (strictu sensu) — Negócios Jurídicos
— Atos Ilícitos
# Poderíamos dizer, então, que as fontes se reduziriam aos fatos jurídicos, mas essa é uma categoria tão ampla que levaria à mesma inconveniência en-contrada na indicação exclusiva da lei.
# Uma classificação aceitável, dir-se-ia, seria aquela que seguisse toda a divisão pandectística. É o que se chama de uma classificação analítica, que tenta enumerar todas as situações ou todos os grupamentos de situações de origem semelhante que serviriam como fontes.
# Mas o que a doutrina almeja é, em verdade, encontrar um critério que permita identificar de forma tão resumida quanto possível, as categorias gera-doras de obrigações, sistematizando-as. Almeja sintetizar no menor número possível, os grupos de fontes, identificando-as e agrupando-as segundo crité-rios que realmente importem.
# Daí decorrem as classificações sintéticas.
# Com base nessa intenção, Orlando Gomes coloca de um lado fatos cujos efeitos são buscados, queridos pelo homem (negócios jurídicos), de-correntes da autonomia privada, e fatos cujos efeitos já são previstos e, portanto, cuja produção não sofre interferência do homem (atos jurídicos strictu sensu, atos ilícitos, acontecimentos naturais e outros fatos dotados de potencialidade jurídica, como a situação de vizinhança, o enriquecimento indevido). Veja-se que ele tenta chegar a uma classificação sintética, divi-dindo as fontes em:
(i) negócios jurídicos; e
(ii) atos jurídicos não negociais (o que, a meu ver, é tecnicamente in-correto, já que à categoria de atos jurídicos são reservados os fatos que decorrem de uma ação humana, pelo que não poderiam incluir as causas naturais).
# São esses os grupamentos de fontes que ele acha importante identificar. — Ele ainda menciona o abuso de direito, que não se encontra em nenhu-ma das categorias acinenhu-ma, nenhu-mas que é fonte de obrigações conforme a lei (note--se, então, que a classificação sintética que ele apresenta é falha nesse ponto). * O que se pode notar em uma tal classificação é que ela coloca em um mesmo grupo eventos ou fatos de fundamento ou de gênese com-pletamente diferente. Essa é uma de suas desvantagens embora não esteja por absoluto errada. Na verdade, em última análise, de acordo com essa idéia de Orlando Gomes, poderíamos colocar como fontes das obrigações os fatos jurídicos e pronto.
# Por sua vez, Caio Mario, seguindo a tendência mais atual, prefere iden-tificar as fontes das obrigações não nos fatos a que a lei reconhece o poder gerador, mas no fator mais relevante, mais importante, de maior carga e força para justificar esse poder vinculador: (i) a vontade, cujo poder vinculador justifica-se na autonomia privada; e, em contraposição (ii) a lei, que represen-ta o interesse coletivo, público a exigir a vinculação de determinadas pessoas que se colocam frente a uma situação específica.
— A doutrina moderna tem preferido restringir as fontes a duas, nessa ideia reportada por Caio Mario, sem deixar de reconhecer que, em última análise, toda obrigação deriva da lei. É que diferencia-se a obrigação gera-da pela vontade, com a participação direta do devedor na “formação de seus compromissos” (Harm Peter Westermann, Direito da Obrigações, Ed. Sergio
Antonio Fabris, 1983, pág. 19), da obrigação gerada sem essa participação, em decorrência da subsunção de uma situação à hipótese abstrata prevista em lei, independentemente do querer do agente.
# No fundo, é tudo uma questão de ponto de vista como, aliás, se dá com qualquer classificação.
AULA 4: PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES EMENTA:
PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. AUTONOMIA PRIVADA. BOA-FÉ. RELATIVIDADE. FUNÇÃO SOCIAL. A OBRI-GAÇÃO COMO PROCESSO.
OBJETIVO:
Reconhecer os princípios que orientam o tratamento das obrigações e em que podem influenciar sua origem; ter a noção da dinâmica do vínculo obri-gacional.
INSTRUÇÕES:
Ler SILVA (2006), Introdução e Capítulo 1 até a página 44; Ler NEVES (2012), Capítulo 3. A primeira metade da turma deve ler SILVA e a segunda NEVES. Debateremos as visões dos autores em sala.
EXERCÍCIOS EM SALA:
Comparar caso João Carlos x Luciana Tamburini (Lei Seca) com RESP nº 1.417.641, Rel. Min. Nancy Andrighi, com descumprimento do dever de pagar o preço no contrato de compra e venda em que a coisa já foi entregue e com emissão de cheque.
AULA 5: CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES EMENTA:
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. OBRIGAÇÕES DE DAR E ENTREGAR COISA CERTA.
OBJETIVO:
Saber reconhecer os critérios de classificação das obrigações e entender que cada um deles volta-se para um interesse prático ou didático; entender a importância de conhecer a classificação adotada pelo Código Civil, tendo em vista as escolhas feitas pelo legislador e a sua coerência com o sistema do Código de Processo Civil; diferenciar o tratamento legal das obrigações de dar coisa certa e restituir e suas implicações nos casos de perda e deterioração fortuita ou culposa.
INSTRUÇÕES:
1) Ler PEREIRA (2013, v.2), capítulo XXVI, itens 132 e 133; 2) Ler NE-VES (2012), Capítulo 6, item 6.1.1; 3) Ler o Acórdão e votos do julgamento da AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 972302 / RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti para discussão em aula; 4) Ler o caso Sherwood vs. Walker (abaixo) para exposição em sala; 5) Resolver a seguinte questão: Renato aluga para Paulo sua casa de campo por um período de seis meses. Todavia, após um mês de locação, Paulo, bêbedo, esquece o gás do fogão aceso e provoca uma explo-são, levando a casa a incendiar-se completamente. Quais as providências que Renato poderá adotar em face de Paulo?
SUGESTÕES:
Ler TEPEDINO (2005), Capítulo 6. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:
# Subjetividade das classificações
# Classificações quanto ao objeto (qualidade e quantidade) e quanto ao sujeito da obrigação
# Classificação quanto à qualidade do objeto:
(i) obrigações de dar (o que é de dar é a prestação) (ii) obrigações de fazer
(iii) obrigações de não-fazer
— Classificação abandonada na maioria dos países (obrigações de fato positivo/negativo)
— Aqui mantida não só pela história, já que remonta aos romanos, mas por ser realmente importante na determinação das regras aplicá-veis (traditio, execução)
(iv) divisíveis e indivisíveis (que estudaremos à parte) OBRIGAÇÕES DE DAR:
(a) dar strictu sensu (traditio; transferência de direito real) (b) entregar (transferência do uso e gozo da coisa) (c) restituir (devolver A coisa pertencente a credor)
— As obrigações de dar e entregar podem envolver: (x) coisa certa; e (y) coisa incerta — A obrigação de restituir é sempre de coisa certa.
OBRIGAÇÕES DE DAR E ENTREGAR COISA CERTA # “Infungibilidade” decorrente da coisa certa (art. 313)
# Abrangência (art. 233 — acessórios/accessorium sequitur principallis). # O interesse do credor está em receber aquela determinada coisa e não outra em seu lugar.
# Grande parte do interesse prático no estudo das obrigações de dar está nas consequências da perda ou deterioração da coisa, seja por culpa ou por fortuito. Esse último caso é objeto da “Teoria dos Riscos” que visa sistemati-zar tais consequências, especialmente para determinar quem (dentre credor e devedor) suportará a diminuição patrimonial dessa perda ou deterioração.
# Perda:
(ii) o extravio, quando não mais possa ser encontrada; (iii) quando a coisa deixa de ter suas qualidades essenciais; (iv) quando se tornar indisponível;
(v) quando se tornar inatingível (ex.: fundo do mar); e
(vi) quando se confundir com outra não mais podendo ser separada (confusão, comistão, adjunção).
1) Coisa certa se perde COM CULPA (art. 234, fine): equivalente + in-denização
2) Coisa certa se deteriora COM CULPA (art. 236): (i) fica com a coisa + indenização; (ii) exige equivalente (sempre pecuniário) + indenização
3) Coisa certa se perde SEM CULPA (art. 234, 1a parte):
— risco é do devedor; ele era quem tinha a coisa mais arraigada em seu patrimônio (proprietário? (res perit domino)).
— ele sofre a diminuição patrimonial equivalente a essa perda (credor fica com eventual preço ou aluguel)
— resolve-se a obrigação.
4) Coisa certa se deteriora SEM CULPA (art. 235): (i) fica com a coisa + desconto; (ii) resolve-se a obrigação.
# Cômodos (acréscimos) da coisa (art. 237, caput). — Sherwood vs Walker
OBRIGAÇÕES DE RESTITUIR:
# Mesmo tratamento em caso de perda ou deterioração com culpa (art. 239 remete ao 234,2a parte).
# Diferença no tratamento das hipóteses de perda ou deterioração fortui-tas da coisa:
— inversão do risco POIS invertida a posição de quem tinha a coisa + arraigada no patrimônio
— art. 238
RESUMO DE SHERWOOD VS WALKER:
Summary of Sherwood v. Walker, 66 Mich. 568, 33 N.W. 919 (1887). Facts
Sherwood (P) contracted to purchase a cow from Walker (D). Walker sho-wed Sherwood a cow, Rose 2d of Aberlone, which he believed to be barren. Sherwood agreed to purchase the cow for $80. If the cow had been fertile it would have been worth $750 to $1000. Walker later discovered that the cow was with calf and refused to complete the transaction.
Sherwood brought suit and took possession of the cow via a writ of reple-vin. At trial, Walker showed that at the time of the sale both parties had be-lieved the cow to be barren and both knew that the value of a fertile cow was much higher than that of a barren cow. The judge instructed the jury that it was immaterial whether the cow was barren. The jury returned a verdict in favor of Sherwood and Walker appealed.
Issue
• Can a mutual mistake regarding the substance of the subject matter of a contract render a contract unenforceable?
Holding and Rule
• Yes. A mutual mistake regarding the substance of the subject matter of a contract may render that contract unenforceable.
There is no contract if there is a difference or misapprehension as to the substance of the thing bargained for, or if the thing actually delivered or received is different in substance from the thing bargained for and intended to be sold. However, if there is merely a difference as to some quality or acci-dent, even though the mistake may have been the actuating motive of either or both of the parties, the contract remains binding. The only difficulty in such a case is to determine if the mistake is as to the substance of the whole contract. Under prior law it has been held that when a horse is bought under the belief that he is sound, and both the buyer and seller have this honest belief, the purchaser must stand by his bargain and pay the full price unless there was a warranty.
The court held that in this case the mistake went to the whole substance of the agreement. This mistake was not about the mere quality of the cow but to its very nature, i.e. a fertile cow as opposed to a barren cow.
Disposition
Dissent (Sherwood)
There is no pretense that the plaintiff bought the cow for beef. There is nothing indicating that he would have bought her at all only that he thought she might be made to breed. From the facts it turns out that Sherwood was more correct than the defendant as to one quality of the cow. Walker made a mistake about the quality of the cow and unless the plaintiff knew or should have known about that mistake he cannot be charged with taking advantage of the situation. The contract is valid and should be enforced.
Notes
A contractual mistake ‘is a belief that is not in accord with the facts’. See 1 Restatement Contracts, 2d, § 151, p 383. The erroneous belief of one or both of the parties must relate to a fact in existence at the time the contract is executed. The belief which is found to be in error may not be, in substance, a prediction regarding a future occurrence or non-occurrence.
