CLÁUSULA PENAL. OBJETIVO:
Compreender a cláusula penal e suas funções e diferenciá-la de outros institutos, como as arras penitenciais e as astreintes.
INSTRUÇÕES:
Ler LOBO (2013), Capítulo XVII. CLÁUSULA PENAL
A mesma autonomia da vontade que permitiria a exclusão, atenuação e agra- vação da responsabilidade pode permitir a regulação de suas conseqüências.
Função:
Pré-Fixação das Perdas e Danos
Isso se dá através da Cláusula Penal, cuja função primordial é evitar a liquidação das perdas e danos, pré-fixando-os.
Alguns autores (v.g. Caio Mario) preferem destacar uma função de reforço da obrigação. No entanto, tal função nem sempre se faz presente. Como bem lembra Orlando Gomes, a multa fixada pode ser menor que o que o devedor teria que pagar na liquidação normal das perdas e danos.
Além disso, não se permite, na legislação brasileira, que ultrapasse o valor da prestação, o que poderia afastar a noção de reforço:
— Art. 412: O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Dispensa da Prova do Dano
A cláusula penal é vantajosa também, na medida em que, para ser exigida, dispensa a prova do dano, eliminando-se a divergência acerca da presunção do dano:
— Art. 416: Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Forma:
Era discutível se a estipulação poderia ser feita em instrumento separado ou no título da obrigação. Desde nosso código anterior já se entendia por admitir ambas as possibilidades (artigo 916):
— Artigo 409, 1a parte: A cláusula penal estipulada conjuntamente com
a obrigação, ou em ato posterior....
Espécies (Aplicação):
A cláusula penal se aplica tanto ao inadimplemento culposo quanto à mora causada pela culpa do devedor (ou do credor):
— Art. 409: A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obriga- ção, ou em ato posterior, pode referir-se (i) à inexecução completa da obri- gação; (ii) à de alguma cláusula em especial ou (iii) simplesmente à mora. O primeiro caso está, sem dúvidas, compreendido na operação de uma cláusula penal compensatória, que visa compensar o credor pelo prejuízo do não cumprimento.
O terceiro, na operação de uma cláusula penal moratória (não há o inadimplemento absoluto, apenas o atraso na prestação).
Quanto ao segundo, a doutrina se divide em controvérsias.
Judith Martins-Costa reporta-se à discussão entre Washington de Barros Monteiro e Silvio Rodrigues. Relata que, enquanto aquele entendia que a cláusula penal referente ao descumprimento de uma cláusula especial seria sempre compensatória, este dizia que seria, em regra, moratória, pois relacio- nada a uma execução imperfeita da obrigação.
A autora afirma que pode haver situações em que a intensidade do des- cumprimento da cláusula especial, mesmo quando parcial, atinja de tal for-
ma o interesse legítimo do credor que autorize a operação de uma cláusula com conteúdo compensatório.
Parece haver, aqui, confusão quanto à natureza da figura “cláusula espe- cial”. Uma cláusula especial poderá sempre ser considerada uma obrigação. Uma obrigação secundária mas ainda uma obrigação. Sendo assim, seu des- cumprimento não precisa ser tratado de forma especial. Se absoluto ou cau- sador de inutilidade é controlado pela cláusula penal compensatória; se mero atraso, pela cláusula moratória. Os autores parecem estar considerando o pla- no contratual e não o obrigacional.
Cláusula Penal Compensatória
A cláusula penal compensatória funciona como compensação pelo inadim- plemento total (nunca parcial) da obrigação.
Mas não quer dizer que, diante um tal inadimplemento, opere-se auto- maticamente, ficando desde logo o devedor inadimplente vinculado ao pa- gamento da multa.
O credor, tanto quanto seja possível, poderá sempre escolher entre (i) co- brar a multa e (ii) exigir a prestação devida.
É o que determina o artigo 410: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor”.
Haverá um “jus variandi” apenas no caso de ter escolhido o cumprimento da prestação. Uma vez exigida a multa, não poderá pleitear o cumprimento. Afinal, ao optar pela multa, resolve-se a obrigação.
O fato de não optar pela multa não significa que o credor possa afastar a aplicação da cláusula penal e exigir a reparação pelos danos que seriam, então apreciados. Diante da função primordial da cláusula penal (pré-fixação das perdas e danos), o valor da indenização não poderá ser outro.
Excepciona-se aqui, porém, o caso do parágrafo único do artigo 416 (“Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente”) Mediante previsão expressa no título, o credor poderá pleitear indenização suplementar. Nesse caso deverá, contudo, provar o prejuízo. Cláusula Penal Moratória
A cláusula moratória serve para a pré-fixação dos danos decorrentes da mora (do atraso ou do cumprimento inadequado).
Cumulação da Multa Moratória com a Exigência do Cumprimento
Considerando que a mora não significa, necessariamente, a inutilidade da prestação, o credor pode exigir a multa pelo atraso e a entrega da prestação devida ou a multa e a emenda da prestação:
— Artigo 411: Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o cre- dor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Cumulação da Multa Moratória com a Multa Compensatória
Alguns discutem a possibilidade de cumulação de cláusula penal compen- satória com cláusula penal moratória (ver questão 2 da aula de 14.03.2003 sobre inadimplemento e cláusula penal).
Caio Mario e Orlando Gomes defendem a cumulação, dizendo nada obs- tar que um contrato compreenda ambas as espécies.
De fato, tendo as duas finalidades específicas (pré-fixação de perdas e da- nos do atraso e pré-fixação das perdas e danos do não recebimento), seria injusto não permitir sua cumulação (ex.: de um carro comprado para aluguel. Não sendo entregue no dia já há prejuízos que poderiam ser considerados para o caso de atraso; não sendo entregue em absoluto há prejuízos da própria falta do veículo).
Eficácia:
A eficácia da cláusula penal se verifica desde o descumprimento (em caso de obrigação a termo certo ou impossibilidade) ou da constituição em mora (em caso de obrigações sem termo).
— Artigo 408: Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Valor da Multa:
Limite
Além desse (100%), leis especiais estabelecem, em alguns casos, outros percentuais. É o caso da lei de usura (10%) e do Código de Defesa do Con- sumidor (2%).
Fica claro que esse limite vale para o caso de mora e do descumprimento de uma cláusula especial que não a principal.
Redução
Apenas pela possibilidade do artigo 412 já é possível imaginar que uma multa fixada no valor máximo pode ser desproporcional para o caso de uma mora não significativa.
Redução por Desproporcionalidade
Assim, nosso direito sempre deu ao juiz a possibilidade de reduzir a multa considerada desproporcional em relação ao cumprimento (artigos 924 do Código Civil de 1916 e 414, 1a parte do Código Civil de 2002).
Redução por Excessividade
O novo código foi além e deu ao juiz o poder de reduzir a multa fixada pelas partes mesmo não havendo cumprimento parcial ou em atraso. Com isso, ainda que nada tenha sido cumprido pelo devedor, a multa pode ser reduzida, se considerada excessiva com relação à natureza e às finalidades do negócio.
Distinções:
A cláusula penal não se confunde com outros dois institutos do Código Civil:
— Astreinte:
* É fixado pelo juiz.
* Persiste enquanto o réu não cumpre a prestação ad eternum (se- gundo Fux) e até que se atinja o valor das perdas e danos e da prestação (para outros).
— Cláusula Penitencial:
* Diz respeito às arras penitenciais.
* Estabelece multa devida pela não celebração do contrato.
— Orlando Gomes cita, ainda, a multa penitencial., que seria devida quando do exercício da faculdade de rescindir o contrato.
> Ora, mas isso não é uma simples previsão de resilição unila- teral (ou como quer a linguagem vulgar, rescisão unilateral)? — O Prof. Simão Benjó pensa que só existe resilição unilateral com previsão legal. Ver notas sobre resilição no item “Extinção dos Contratos”, onde se demonstra a existência de resilição unilateral por estipulação contratual.
JOSÉ GUILHERME VASI WERNER
Mestre em Sociologia pelo Iuperj. Juiz de direito no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Foi conselheiro do Conselho Nacional de Justiça de agosto de 2011 a agosto de 2013.
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