Maíza Costa de Almeida Alves
Normas jurídicas concessivas de incentivos fiscais e as facultatividades no direito tributário brasileiro
Mestrado em Direito
Maíza Costa de Almeida Alves
Normas jurídicas concessivas de incentivos fiscais e as facultatividades no direito tributário brasileiro
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Tributário sob a orientação do Professor Robson Maia Lins.
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Com as várias escolas da vida aprendi que o sucesso é sempre fruto
de grandes escolhas e grandes exemplos. Este trabalho veio como resultado
de todos os exemplos de dedicação e esforço que tive entre meus familiares
além das ótimas escolhas no sentido de me aproximar do conhecimento
científico através da escola paulista de Direito Tributário.
Tenho gratidão especial ao meu pai, Joaquim, minha mãe, Alice, e
minha irmã, Maira, que sempre estiveram do meu lado no trajeto até aqui.
Serei eternamente grata também ao Professor Paulo de Barros Carvalho, que
forneceu as minhas melhores e mais profundas lições acerca do tema deste
trabalho, e ao Professor Robson Maia Lins, meu orientador, com quem tive a
honra de discutir o conteúdo do texto.
Agradeço, ainda, à CAPES que viabilizou a conclusão do projeto e aos
meus alunos do IBET com os quais tenho o privilégio de dividir meus juízos
“O homem não pode ser visto em nenhuma
interpretação que dele se possa fazer, só como
natureza ou espírito. Daí advém toda a grande
importância da liberdade para a nossa vida. E, dentro
desta, a sua maior importância para o direito de
expressão, o direito de comunicar-se”.
O sistema de direito positivo brasileiro conta com um número
indeterminado de normas jurídicas voltadas à disciplina de condutas
intersubjetivas e à realização de valores sociais. No âmbito do direito
tributário essas normas são responsáveis pela arrecadação mas também
possuem outros objetivos no sentido de promover o desenvolvimento
econômico e social do país.
A prescritividade do direito se impõe sobre os contribuintes tornando o
recolhimento de tributos uma obrigação compulsória. Assim, uma vez
respeitados os direitos individuais, o Estado tem o direito e o dever de exigir
tais exações. Diante dessa obrigatoriedade tributária, o direito positivo prevê
também formas de exoneração, mediante opção, que têm por objetivo
incentivar condutas que prezem pela realização de princípios jurídicos. Essas
formas de exoneração são os denominados incentivos fiscais.
Utilizando a filosofia da linguagem, a semiótica jurídica, a lógica
deôntica e a teoria da norma jurídica foi possível aproximar da estrutura da
norma concessiva de incentivo fiscal e, a partir de então, investigá-la quanto
às suas características lógicas, semânticas e pragmáticas, demonstrando a
importância da norma facultativa no direito tributário. Em oposição à
compulsoriedade das normas tributárias ordinárias, as normas concessivas
de incentivos fiscais são normas de aplicação alternativa que oferecem uma
tributação mais benéfica à contrapartida de condutas específicas.
Ao longo dos estudos desenvolvidos neste trabalho, pretendeu-se
oferecer ao leitor uma compreensão mais organizada da estrutura da norma
concessiva de incentivos fiscais para que se torne clara a avaliação de sua
legalidade ou constitucionalidade. Com efeito, as normas de aplicação
alternativa à regra-matriz ordinária de incidência dos tributos não podem
oferecer prejuízos ao contribuinte sob pena de ilegalidade ou
inconstitucionalidade.
The Brazilian law system has an unspecified number of laws destined
to discipline inter-subjective actions and to achieve social values. Under tax
laws, these rules shall be responsible for ensuring the tax collection for the
State but also for other objectives to be acomplished in order to promote
economic and social development of the country.
The prescriptivity of the law on taxpayers makes the payment of taxes
a compulsory obligation. So long as the individual rights are respected, the
State has the right and duty to demand such exactions. Faced with this
compulsory obligations related to taxes, the positive system of laws also
provides its own mechanisms of reliefing tax burden, by option, which aim to
encourage the taxpayer’s actions towards the completion of legal principles.
These mechanisms are called tax incentives, which are the object of this
work.
Using the philosophy of language, legal semiotics, deontic logic and the
theory of law, it was possible to approach the structure of incentive tax law
and then to invetigate it through their logical, semantic and pragmatic
features, also demonstrating the importance of voluntary rules in tax law. As
opposed to compulsory obligations, the incentive tax law is an alternative to
the common tax rules, rules that offer a more beneficial taxation for the
discharge of specific behaviors.
Over the studies developed in this work, it was an objective give the
reader a more organized understanding of the structure of incentive tax laws
so that it becomes clear assessment of their legality or constitutionality.
Indeed, the alternative application of these laws in opposition to the ordinary
tax law can not provide damages to the taxpayer under penalty of illegality or
unconstitutionality.
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 FILOSOFIA, LINGUAGEM E NORMA JURÍDICA ... 14
2.2 O “giro-linguístico” e a mudança de paradigma filosófico ... 19
2.3 A linguagem como elemento constitutivo do direito ... 21
2.3.1 Direito positivo e ciência do direito ... 23
2.3.2 A função prescritiva da linguagem do direito positivo ... 26
2.3.3 A lógica do direito positivo ... 27
2.3.4 O direito como sistema comunicacional ... 31
2.4 Teoria da norma jurídica ... 33
2.4.1 Evolução do pensamento científico sobre a norma jurídica ... 34
2.4.2 A estrutura lógica atual da norma jurídica ... 40
2.4.2.1 O antecedente ... 42
2.4.2.2 Os modais deônticos ... 44
2.4.2.3 O consequente normativo ... 45
2.4.2.4 Norma jurídica em sentido completo ... 46
2.4.2.5 Espécies normativas ... 47
2.4.3 Unidade do sistema do direito positivo ... 50
2.4.4 A regra-matriz de incidência tributária ... 54
3 A NORMA JURÍDICA DE INCENTIVO FISCAL ... 58
3.1 Espécie de exoneração fiscal ... 58
3.2 Estrutura normativa ... 63
3.2.1 A norma de incentivo fiscal e a regra-matriz de incidência tributária .... 65
3.2.2 Utilidade da classificação e formalização ... 68
3.3 Validade, vigência e eficácia da norma de incentivo fiscal ... 72
4 O PAPEL DA NORMA JURÍDICA DE INCENTIVO FISCAL NA CONSTITUIÇÃO ... 78
4.1 Princípios constitucionais: ontologia e classificação ... 78
4.2 Princípios constitucionais tributários relevantes ... 83
4.2.1 Segurança jurídica ... 84
4.2.3 Capacidade contributiva ... 91
4.2.4 Não confisco ... 94
4.2.5 Limites objetivos que objetivam os princípios ... 96
4.2.5.1 Legalidade genérica e legalidade estrita ... 96
4.2.5.2 Não surpresa: irretroatividade, anterioridade e anterioridade nonagesimal ... 99
4.3 A ordem econômica constitucional e o nascimento do incentivo fiscal . 101 4.4 Competência constitucional para editar normas de incentivo fiscal ... 105
4.4.1 Poder Legislativo ... 107
4.4.2 Poder Executivo ... 111
4.4.3 Poder Judiciário ... 112
4.4.4. Entidade privada ... 115
5 CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUNS INCENTIVOS FISCAIS VIGENTES E APLICÁVEIS NACIONALMENTE NO BRASIL ... 118
5.1 Simples Nacional ... 118
5.1.1 Situações em que o Simples Nacional onera a carga tributária ... 122
5.1.2 A redução necessária da carga tributária e a solução sistêmica para o problema ... 124
5.2 Lucro presumido ... 126
5.3 Incentivo à inovação tecnológica ... 130
5.4 Regimes especiais federais ... 134
5.4.1 REIDI... 135
5.4.2 RET ... 136
5.4.3 RECAP ... 137
5.4.4 REPES ... 139
5.4.5 REPNBL ... 140
6 CONCLUSÃO ... 143
1 INTRODUÇÃO
As normas jurídicas tributárias impõem a obrigatoriedade do recolhimento de tributos por toda a sociedade com vistas à manutenção do Estado e da realização dos valores sociais. Nesse contexto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a máxima expressão desses valores e também constitui o fundamento e o ponto de partida para a compreensão do sistema tributário brasileiro. Esse sistema é composto de normas jurídicas diversas que envolvem não apenas os tributos em si mas também disciplinam questões como deveres instrumentais, competência para legislar e exigir tributos, limites objetivos protetivos do contribuinte, dentre outras. De certo, todas essas regras jurídicas que partem dos mandamentos constitucionais são responsáveis pela complexidade do sistema e, por isso, demandam muitos estudos sobre a melhor e mais justa forma de compreendê-lo.
Não se pode deixar de reconhecer o papel que a teoria geral do direito e a teoria da norma jurídica desempenham na solução das questões atinentes ao direito tributário. Diversas obras da literatura mais atual sobre o direito tributário pautaram seus discursos em bases filosóficas sólidas aliadas a uma análise aprofundada das categorias fundamentais do direito. Assim, cada uma das complexidades do sistema vai ao encontro da ciência que esclarece, interpreta, questiona e confere sentido e coerência aos enunciados do direito positivo.
habitual observada no direito tributário. A partir dessa análise estrutural diversas consequências são observadas também em relação aos aspectos semânticos e pragmáticos dessa norma.
O segundo capítulo do trabalho se dedica ao estabelecimento de premissas essenciais para o que se propõe em relação à estrutura da norma concessiva de incentivos fiscais. Para tanto, tornou-se de suma importância a realização dos seguintes passos: estabelecimento de um paradigma filosófico, entendimento da teoria geral do direito e da teoria da norma jurídica compatíveis com os paradigmas filosóficos adotados, apresentação da estrutura normativa conforme estudos teóricos segmentados e, por fim, a compreensão do sistema de direito positivo na sua unidade. Passados por esses tópicos no segundo capítulo restaram estabelecidos os raciocínios fundantes do trabalho que segue aproximando de seu objeto que é a norma concessiva de incentivos fiscais no direito brasileiro.
Assim, o terceiro capítulo tem na norma concessiva de incentivos fiscais um objeto distinto de outros tipos de normas jurídicas que possam causar efeitos semelhantes na carga tributária do contribuinte. Isto porque, entende-se que a norma concessiva de incentivos fiscais difere-se dos chamados benefícios fiscais, ainda que essas duas espécies sejam comuns ao gênero das exonerações fiscais. A distinção merece destaque na delimitação do objeto em análise. Por isso, o terceiro capítulo tratará da classificação adotada bem como dos critérios que orientaram a distinção. Nesse capítulo a norma de incentivo fiscal toma sua estrutura normativa própria que desencadeia diversas conclusões sobre a utilidade de se realizar a análise da norma em seu aspecto sintático visando resultados hermenêuticos também de ordem semântica e pragmática.
determinam expressamente ou que autorizam a concessão de incentivos fiscais pelo legislador ordinário com base na proteção da ordem econômica. A partir dessas determinações constitucionais foi necessário avaliar também a norma de incentivo fiscal pelo aspecto da competência, já que cada um dos poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário é responsável por garantir a eficácia das normas.
Já o quinto capítulo da dissertação é o que demonstra a utilidade a todo o estudo estrutural acerca da norma de incentivo fiscal. A partir da escolha de alguns incentivos fiscais de abrangência nacional foi possível tecer considerações que não apenas facilitam a interpretação dos enunciados mas também demonstram os mecanismos de ordem lógica que cooperam para que seja dada eficácia aos valores constitucionais protetivos da ordem econômica através dos incentivos.
2 FILOSOFIA, LINGUAGEM E NORMA JURÍDICA
2.1 O papel da filosofia no conhecimento científico
Inicialmente, considera-se de máxima relevância situar o papel que a filosofia tem em todo e qualquer conhecimento científico. Um trabalho que tenha pretensões científicas há sempre que considerar o paradigma filosófico que o cerca, trazendo ao discurso a profundidade e a solidez necessários à produção da ciência. Não se pode mais afirmar científico aquele discurso que não critica, não questiona e não apresenta posição filosófica, limitando-se apenas a fazer afirmações descritivas sobre determinado objeto. Diante dessa demanda que a produção de conhecimento exige do trabalho científico a filosofia é o ponto de partida e a base de pensamento para que as teorias sejam construídas.
A filosofia não é uma ciência propriamente dita, mas um saber através do qual as ciências são desenvolvidas. Isto porque a filosofia não possui e nem deve possuir um objeto definido sob pena de ser aprisionada e perder a sua posição questionadora sobre o todo que há. Assim, a filosofia é um saber sobre o todo em que o filósofo está nele incluído, não sendo possível separar o objeto do observador como ocorre nas ciências. Apenas diante dessa característica da filosofia é possível identificar o enorme desafio posto aos filósofos na produção desse saber e principalmente na tomada de posição filosófica para explicar o todo que existe ou sua concepção de realidade. Ainda que esse desafio seja mesmo inesgotável, muito se avançou em termos históricos trazendo concepções de mundo válidas ao conhecimento científico em geral e também à ciência do direito.
válidas as teorias científicas. Todavia, a própria filosofia das ciências insere-se na filosofia do conhecimento em geral, insere-seja ele científico ou não.
Conforme distinção apropriada lecionada por Paulo de Barros Carvalho, a filosofia embasou a Gnosiologia ou Teoria Geral do Conhecimento. A Gnosiologia é a parte da filosofia que se ocupa do conhecimento humano, refletindo sobre a origem, a essência e o alcance do ato cognitivo, seja ele teorético ou decorrente de uma crença ou opinião. Assim, a Gnosiologia ou Teoria Geral do Conhecimento é termo mais amplo do que aquele que designa a parte da filosofia que se volta ao estudo do conhecimento científico. A essa parte da filosofia que estuda o conhecimento cientifico denomina-se Epistemologia. A Epistemologia é em si uma teoria crítica que se propõe a questionar os conceitos fundantes, os objetivos e os métodos utilizados na produção da ciência, isto é, tudo que envolve a origem e o caminho para o saber científico.
Historicamente, a filosofia da ciência tem uma interessante modificação com o pensamento de Descartes que identificou uma dualidade entre mente e realidade ou razão e mundo. É como relata Charles Sanders Pierce1
:
Quando Descartes se propôs reconstruir a filosofia, seu primeiro passo foi no sentido de (teoricamente) possibilitar o ceticismo e afastar o hábito de os escolásticos verem na autoridade a fonte última da verdade. Feito isso, ele buscou uma fonte mais natural de princípios verdadeiros e acreditou encontra-la na mente humana; e, dessa maneira, passou, pelo caminho mais imediato, do método da autoridade para o do apriorismo (...). Cabia à própria consciência oferecer-nos as verdades fundamentais e decidir do que fosse agradável à razão.
Antes de Descartes o conhecimento científico dependia do modo como a realidade se apresentava ao homem. A verdade estaria posta pela realidade apreensível empiricamente pelo homem e a partir daí o conhecimento seria por ele apreendido. Essa ideia de que o conhecimento
1
depende da forma como a natureza se apresenta ao homem foi criticado por Descartes. Para ele a realidade é que passa a ser mediada pela razão. Isto é, a verdade é um produto da razão e não o contrário como verificado no pensamento filosófico anterior. Assim, a primeira experiência sensorial não era o suficiente para assumir um fato verdadeiro. Os fatos haveriam de ser questionados e testados pela razão quantas vezes fossem necessárias até que se tornassem verdadeiros.
Ainda que Descartes seja referência na filosofia da ciência até os dias atuais, sua proposta representa a corrente filosófica determinista, que defende a visão mecanicista do mundo. Em outras palavras, para essa corrente o mundo funciona com a regularidade e a precisão de uma máquina, restando ao homem questioná-la e descobrir seus efeitos através da razão. Esse pensamento também representa a filosofia do ser que dominou o pensamento filosófico até Kant. Isto porque, não obstante o pensamento cartesiano tenha invertido a posição da verdade para a razão humana no desenvolvimento do conhecimento científico, ele ainda mostrou uma filosofia muito dependente da realidade exterior ao pensamento humano e manteve ao extremo a dualidade entre mente e matéria para conhecê-la.
Para Kant, o conhecimento é provocado pela experiência mas com ela não se confunde. Isto porque, apesar de iniciado pela experiência, o conhecimento também precisa do exercício racional para que sejam identificadas as suas condições a priori. Haveria então uma dicotomia entre o empirismo e o racionalismo para o filósofo. O exercício de identificar e analisar as condições a priori de qualquer experiência foi denominado pelo autor da “Crítica da razão pura” (1781) de “conhecimento transcendental” 2
:
Denomino transcendental todo o conhecimento que em geral se ocupa não tanto com os objetos, mas com nosso modo de conhecimento de objetos na medida em que este deve ser possível a priori. Um sistema de tais conceitos denominar-se-ia filosofdenominar-se-ia transcendental.
2
Com efeito, Kant afirma que “a própria experiência é um modo de conhecimento que requer entendimento”3. Esse entendimento seria o conhecimento a priori, ou seja, que independe de toda experiência (antecede a experiência e, por isso, não depende dela). Assim, o filósofo avança em distinguir os juízos analíticos dos juízos sintéticos. Para ele, o juízo analítico é um juízo elucidativo, isto é, que apenas se reafirma não sendo capaz de produzir conhecimento novo. Apenas os juízos sintéticos são extensivos e capazes de afirmar algo novo sobre o objeto.
Assim, a cognoscibilidade dos objetos nunca será do objeto em si mesmo, mas da forma como ele se apresenta aos nossos sentidos e dos juízos que temos sobre eles. Na verdade, para Kant, o que conhecemos são fenômenos ou representações. As coisas em si mesmas não seriam alcançadas, bastando ao conhecimento verdadeiro aquilo que se mostrasse válido das coisas para nós. Essa foi a base do idealismo transcendental de Kant, que inaugurou na história da filosofia das ciências o momento da “filosofia da consciência” a que Paulo de Barros Carvalho4 faz referência. Isto porque, a partir de Kant a filosofia passou a entender que o sujeito e as formas como as coisas são apreendidas pelo homem são elementos inerentes ao conhecimento científico e que as coisas em si mesmas sem a consciência não são alcançadas.
Esse momento histórico da filosofia da consciência reconhecido a partir de Kant segue seu desenvolvimento em diversos pensadores que sucederam Kant até a consolidação de um novo movimento filosófico. Em meados da década de 1920 a filosofia da ciência parte para um novo paradigma com as escolas neo-empiristas. Marcadas pelo movimento decorrente do Círculo de Viena5, os neo-empiristas passaram e entender a
3
KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Nova Cultural, 1987-88. p. XVII do prefácio.
4 CARVALHO, Paulo de Barros.
Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008. p. 7-10.
5 O Círculo de Viena é definido pelo autor Nicola Abbagnano como: “
filosofia como análise da linguagem seja ela científica ou comum. Assim, para que fosse possível produzir ciência, caberia ao cientista eliminar as imperfeições linguísticas. Nesse contexto é que a lógica ganha fundamental importância já que a filosofia da ciência é a ela reduzida.
De certo, no neo-empirismo a linguagem passa a exercer uma função semelhante a que experiência tinha para o empirismo clássico6. O pensamento neo-empirista foi o que se instaurou inicialmente no Círculo de Viena, muito embora posteriormente tenha abrigado uma diversidade de pensamentos filosóficos sobre a ciência.
O pensamento que mais marcou o movimento neo-empirista foi o de Ludwig Wittgenstein, consolidando o momento da história da filosofia da linguagem. No “Tratado lógico-filosófico” Wittgenstein posiciona a linguagem como “figuração lógica do mundo” de modo que pensamento e linguagem sejam equivalentes. Assim sendo, pensamento e linguagem possuem um mesmo limite e não será possível sequer pensar o que não estiver vertido em linguagem. Essa nova concepção de linguagem e de mundo desenvolvida a partir da obra de Wittgenstein desencadeou o movimento que se denominou “giro-linguístico”, que até hoje constitui base filosófica para diversos cientistas, mas em especial para aqueles que se dedicaram à ciência do direito.
Em uma obra dedicada ao estudo da validade das normas jurídicas no sistema do direito positivo, Sônia Maria Broglia Mendes7
faz a seguinte observação histórica:
Nesse período da filosofia da linguagem, especialmente na obra Tractatus logico-philosophicus, a relação da linguagem com o mundo, um problema que vem sendo objeto de estudo desde os gregos antigos, recebeu um exame aprofundado. Contudo, a linguagem era considerada como tendo uma única função: representar o mundo. Para que essa função
6 Ainda em sua “História da filosofia”, Abbagnano observa: “
A diferença entre o novo e o velho empirismo consiste no facto de o primeiro ser uma análise das faculdades humanas e o Segundo uma análise das expressões em geral”. (Opus Cit.)
7
designativa da linguagem fosse cumprida fielmente, a utilização da linguagem comum, repleta de imprecisões e incertezas não fornecia os elementos necessários. Daí a necessidade de se buscar uma linguagem perfeita que seguisse um modelo lógico e fosse extremamente precisa.
Assim, um método científico que pretendesse conhecer os objetos precisava considerar a linguagem como pressuposto e como os problemas da imprecisão da linguagem comum poderia afetar o conhecimento de modo geral. Posteriormente, Wittgenstein apresentou outra posição ainda considerando a linguagem como pressuposto do conhecimento. Muito embora ele mesmo tenha afirmado que existia contradição entre os seus trabalhos filosóficos, hoje em dia observamos apenas uma evolução no pensamento do filósofo. São, portanto, obras que se complementam:
Tractatus logico-philosophicus e Investigações filosóficas, não apenas são referências desses dois momentos da filosofia da linguagem, como também nos permitem observar o giro linguístico-pragmático sob a ótica do mesmo filósofo. Como exposto anteriormente, no Tractatus, WITTGENSTEIN entende que a linguagem tem como função representar o mundo e, como examinaremos posteriormente, em
Investigações filosóficas, o filósofo afirma o caráter comunicacional da linguagem8.
Essas bases filosóficas inauguradas nas obras de Wittgenstein muito contribuíram para o estudo do direito, como será apresentado nos subcapítulos seguintes, através da identificação de uma ciência e de seu objeto: o direito positivo e a linguagem que o constitui.
2.2 O “giro-linguístico” e a mudança de paradigma filosófico
Ao trazer a realidade para os limites da linguagem o giro-linguístico inaugura um paradigma filosófico em que a verdade, antes tida como irrefutável diante do método científico cartesiano, passa a uma condição dependente de uma realidade subjetiva. Isto porque, a verdade relativizada pelo movimento do giro-linguístico se referencia apenas na linguagem e não
8
se aprisiona nos métodos científicos deterministas que tratam a verdade como absoluta.
Note-se aqui um rompimento severo com a visão mecanicista do mundo em que o conhecimento científico é absoluto por se basear na experiência e nos métodos científicos autorizados. Os pensadores que trabalharam com essa visão cartesiana estavam tão preocupados em encontrar uma verdade única e absoluta que voltaram seus esforços apenas para o objeto do conhecimento e não levaram em conta o sujeito cognoscente e, principalmente, os meios que esse sujeito possui para captar esse objeto.
O giro-linguístico representa uma mudança de paradigma filosófico na medida em que promoveu uma tomada de consciência dos limites do conhecimento humano. Trata-se da consciência de que o conhecimento prescinde do sujeito e do modo como o ser humano apreende o mundo: pela sua linguagem.
Não obstante a filosofia da linguagem tenha negado a existência de uma verdade absoluta ou que algum ser humano pudesse ser capaz de enunciá-la, tal pressuposto não impediu que cientistas formassem teorias válidas sob um discurso sólido para produzir conhecimento e afirmá-lo como científico. Com efeito, a relativização da verdade não significa que o conhecimento não pode ser produzido. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho9
:
Pondere-se: ultrapassar o modelo que trabalha com a “verdade absoluta”, no âmbito da linguagem empregada em função descritiva, não significa prescindir dos valores “verdadeiro/falso”. Obviamente, quem transmite uma notícia, uma informação, o faz em “em nome da verdade”, sem o que não teria sentido a proposição expedida a título de mensagem.
9 CARVALHO, Paulo de Barros.
Os valores verdadeiro/falso utilizados pela lógica clássica e pelos métodos científicos cartesianos operam da mesma forma na visão após o giro-linguístico pois conferem coerência àquele discurso que se pretenda científico. Entretanto, o valor verdadeiro não possui mais a condição do irrefutável ainda que a experiência assim nos demonstre em indefinidos números de testes.
Essa filosofia da linguagem que surgiu após o movimento do giro-linguístico constitui uma premissa importante para o desenvolvimento desse trabalho na medida em que a linguagem constitui o objeto da ciência do direito bem como o discurso que pretende descrevê-lo.
2.3 A linguagem como elemento constitutivo do direito
Discursar sobre o direito nos remete ao modo como ele se manifesta: através da linguagem. Todavia, uma vez tomada a filosofia da linguagem como paradigma filosófico da ciência, não apenas o direito, mas tudo o que há para ser apreendido pelo homem se manifesta pela linguagem. A particularidade do direito positivo está no fato de se manifestar exclusivamente pela linguagem verbal-escrita voltada à prescrição de condutas interpessoais.
Analisar o direito é sobretudo uma análise de texto, consideradas todas as suas dimensões semióticas. A Semiótica enquanto ciência que estuda todas as formas de manifestações linguísticas aborda seu objeto sob três dimensões: sintática, semântica e pragmática. Por se valer da linguagem como forma de manifestação, o direito também poderá ser analisado por essas dimensões orientando-se na produção, interpretação e aplicação do direito positivo.
produtores dos enunciados que formam as normas jurídicas voltadas à disciplina de condutas intersubjetivas.
A linguagem empregada em toda e qualquer norma jurídica passa a compor um todo normativo que denominamos direito positivo. Assim, tem-se por direito positivo toda a gama de normas jurídicas produzidas por um determinado sistema jurídico. Cada uma dessas normas jurídicas serão passíveis de análise quanto à sua sintática (gramática), semântica (sentido) e pragmática (uso), conforme a aproximação semiótica que se dá a esse objeto para conhecê-lo.
Note-se que as dimensões semióticas da linguagem somente são isoladas para fins didáticos, sendo impossível obter qualquer manifestação linguística sem a presença de todas elas. Da mesma forma, não há manifestação do direito positivo que não seja ao mesmo tempo, produção, interpretação e aplicação de seus próprios enunciados. Com efeito, ao proferir uma sentença um juiz produz direito positivo introduzindo no sistema uma norma individual e concreta. Ele também interpreta as normas que o conduziram àquela decisão e aplica o direito fazendo-o incidir sobre o fato jurídico que lhe competia julgar. Todos esses atos de produzir, interpretar e aplicar o direito conversam com a sociedade fazendo com que o direito seja não apenas um sistema de normas mas um sistema comunicacional que se dirige aos sujeitos receptores da mensagem.
Assumir o direito como um sistema comunicacional significa aceitá-lo diante de todos os recursos que a teoria comunicacional pode oferecer e estudá-lo percorrendo os elementos da comunicação: emissor, mensagem, código, canal, receptor e contexto. Assim, cada norma jurídica poderá ser avaliada segundo a autoridade que a constituiu, seu conteúdo, o veículo utilizado para ser transmitida, os indivíduos aos quais se dirige e o contexto que determinou a sua produção.
conferindo à ciência do direito bases mais sólidas. Numa concepção filosófica de que a verdade é relativa, toda contribuição teórica ao discurso científico é precioso para a sua validade.
2.3.1 Direito positivo e ciência do direito
Tomada a premissa filosófica de que a realidade é sempre de algum modo constituída pela linguagem, todos os objetos das ciências são dela dependentes para que sejam conhecidos. Baseando-se na teoria husserliana dos objetos e suas regiões ônticas, Carlos Cossio10 afirma a existência de quatro classes de objetos: (i) objetos naturais, (ii) objetos ideais, (iii) objetos culturais e (iv) objetos metafísicos.
Os objetos naturais são reais já que possuem manifestação física situando-se, em regra, no tempo e no espaço. Diante dessa forma de manifestação os objetos reais são apreendidos pelos sentidos do homem e, portanto, o contato com tais objetos é empírico.
A classe dos objetos ideais, ao seu turno, é formada por aqueles objetos irreais ou que não possuem existência aos sentidos. São objetos como aqueles estudados pela matemática ou pela lógica. Assim como os objetos naturais, os objetos ideais são destituídos de carga axiológica já que qualquer predicação adjetiva atribuída a esses objetos não produz conhecimento sobre eles.
Já os objetos culturais também são reais, isto é, possuem existência no tempo e no espaço e podem ser identificados empiricamente. Porém, esses objetos carregam valores positivos ou negativos.
10 “De acuerdo a estos géneros supremos, que se puedan simplesmente caracterizar pero no definer,
todos los objetos se agrupan fenomenologicamente en regions ónticas y el primer paso fenomenológico de una investigación positive consiste en ubicar el objeto a investigar en la pertinente región óntica suprema, porque de esa última esencia dependen los más generals y las legalidades gnoseológicas y metodológicas más fructíferas que guíen la investigación.
Por fim, os objetos metafísicos estão além da experiência possível ainda que tenham carga axiológica positiva ou negativa. Assim, os objetos metafísicos justificam-se apenas pela crença (doxa) já que não há qualquer ato gnosiológico que possa acessá-los.
Uma vez que o direito positivo é composto de normas jurídicas e tais normas são dotadas de valores é de se reconhecer que esse sistema constitui um objeto cultural segundo a classificação apresentada. Direito é cultura consubstanciado nas condutas humanas e nos valores. Entretanto, pela forma que se manifesta, através de linguagem de autoridade o direito passa a criar as suas próprias realidades, o que colabora para o seu funcionamento enquanto sistema de normas. Assim, ainda que seja um objeto cultural, o direito não pode ser alterado por outras formas de manifestação cultural ou pelo costume, por exemplo, cabendo ao próprio sistema a normatização das formas de alteração.
O direito positivo é, então, um conjunto de normas jurídicas válidas que constituem objetivações de valores culturais. Uma vez positivadas, as normas jurídicas compõem um todo normativo que organizado na forma de sistema hierarquizado dá vida ao sistema do direito positivo. Esse sistema uno é o objeto de estudo da ciência do direito.
Conforme ressalta Paulo de Barros Carvalho, “muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e a da ciência do direito”11. Tratam-se de duas realidades linguísticas diferentes e cada uma possui particularidades muito importante de serem notadas em qualquer trabalho científico. Isto porque, enquanto o direito positivo se constitui de normas válidas, a ciência do direito é um discurso que se propõe a descrever, criticar, ordenar e esclarecer essa linguagem normativa.
11
Diante disso, a ciência do direito constitui metalinguagem que discursa sobre o direito positivo sem contudo alterá-lo. A ciência não se confunde com o objeto. O caráter descritivo da ciência do direito confere a essa linguagem um caráter de linguagem de sobrenível que em momento algum tange o linguagem do direito positivo.
As normas jurídicas são constituídas de linguagem prescritiva, são comandos destinados às condutas interpessoais. De outro lado, a ciência do direito (como toda ciência) é constituída de linguagem descritiva, comprometida com a informação precisa de como aquele objeto (direito positivo) deve ser organizado, interpretado e aplicado.
Ao se comprometer com a precisão e coerência do discurso para produzir ciência, a ciência do direito submete-se à lógica clássica, ou seja, suas proposições são submetidas aos valores verdadeiro ou falso. Já em relação ao direito positivo não é possível essa valoração segundo a lógica clássica. Não há utilidade alguma em se afirmar que uma norma jurídica é verdadeira ou falsa se, uma vez introduzida no sistema do direito positivo, todos devem cumpri-la.
Assim, a lógica aplicável ao discurso do direito positivo é a lógica deôntica que trata de averiguar se as proposições prescritivas são válidas ou inválidas. Para o universo das normas jurídicas a lógica deôntica representa um grande avanço, auxiliando na identificação e formalização de sua estrutura. Essa lógica aplicável às proposições prescritivas é de grande valia ao direito já que o exame da validade das normas define se devem ou não ser cumpridas.
2.3.2 A função prescritiva da linguagem do direito positivo
Entre todas as funções que a linguagem exerce na comunicação da vida social, uma tem predominância inequívoca na linguagem que constitui o direito positivo. Trata-se da função prescritiva da linguagem que visa emitir comandos, ordens, às condutas interpessoais. Assim, a função da linguagem do direito positivo é prescritiva de condutas intersubjetivas.
Para Lourival Vilanova12
há diferença entre a linguagem das normas e a linguagem das normas jurídicas sendo que a segunda constitui uma subclasse da primeira. A linguagem das normas (conceito mais abrangente) será sempre predominantemente prescritiva de condutas. No entanto essa prescrição pode estar dirigida a uma conduta interpessoal ou intrapessoal. Com efeito, uma norma de conteúdo moral ou religioso, por exemplo, visa disciplinar tanto as condutas que o indivíduo tem com outrem quanto àquelas que atentam a si próprio.
Já as normas jurídicas disciplinam tão somente as condutas que o indivíduo tem perante outras pessoas, de modo que ao direito positivo não interessam as condutas que o indivíduo tem consigo mesmo. Isso porque, o direito positivo tem por objetivo promover o bem estar da sociedade resolvendo eventuais conflitos existente entre os indivíduos a ela pertencentes. Nas palavras do festejado professor:
Temos, ainda, o discurso não-apofântico na espécie de discurso prescritivo, o qual carece de valores de verdade e falsidade e representa o campo temático da lógica deôntica. Assim, as estruturas de enunciados que exprimem regras técnicas, regras dos usos-e-costumes, regras morais e jurídicas. (...) Altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E, altera-se o mundo social mediante linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito.
12 VILANOVA, Lourival.
O discurso não-apofântico a que se refere o autor diz respeito a toda linguagem que não se submete aos valores empregados na lógica clássica para averiguar a verdade ou validade dos discursos. De outro lado, o discurso apofântico é aquele que se submete à lógica clássica (ou apofântica) e é próprio da linguagem científica em geral.
Cumpre lembrar que as funções da linguagem nunca se manifestam de forma isolada nos discursos, o que há é uma predominância de uma função ou outra de acordo com a estrutura e o objetivo da mensagem. Assim, ainda que uma norma jurídica venha a descrever uma situação objetiva, a função prescritiva continua predominante pois mesmo que não fosse uma descrição aquela seria a realidade para o direito. Exemplificando, no artigo 1o da Constituição de 1988 tem-se que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)13”. De certo, a República Federativa do Brasil é formada pela união dos Estados, Municípios e Distrito Federal e também é constituído na forma de Estado Democrático de Direito. Todavia, antes de se tratar de uma descrição da situação objetiva atual da organização do Estado é uma prescrição que determina que a República seja formada pela união dos Estados, Municípios e Distrito Federal e que seja constituída sob a forme de Estado Democrático de Direito. Assim, antes de a situação descrita pela norma “ser” ela “deve ser”, o que faz jus à sua condição de norma jurídica.
2.3.3 A lógica do direito positivo
A lógica é uma ciência que possui um papel muito elementar a todas as ciências. Desde a antiguidade com os escritos de Aristóteles a lógica é uma disciplina que tem avançado em direção ao aprimoramento das metodologias empregadas no conhecimento dos objetos das ciências. Enquanto ciência autônoma que estuda o conhecimento, a lógica
13
desenvolveu técnicas e desvendou o modo de operar do raciocínio humano sobretudo quando se utiliza da linguagem científica para descrever objetos.
Utilizando-se dos valores verdade e falsidade a lógica oferece critérios que determinam a validade das afirmações. Paulo de Barros Carvalho14 descreve a lógica nos seguintes termos:
Tomada como ciência, a Lógica consiste num discurso linguístico que se dirige a determinado campo de entidades. Esse domínio é o universo das formas lógicas, situado na região ôntica dos objetos ideais, que, portanto, não têm existência concreta, real; não estão na experiência e são axiologicamente neutros. Apreendemo-los pelo ato gnosiológico da intelecção e o método que lhes se aplica é o racional-dedutivo.
Esse campo de entidades ou universo das formas lógica é resultado da generalização das proposições ao máximo até que atinjam uma forma ideal representada em linguagem formalizada e segundo um determinado sistema notacional.
Em se tratando de um discurso descritivo (com proposições descritivas de situações objetivas) todas as proposições se submeterão aos valores verdade ou falsidade que determinam a validade daquele discurso. Essa lógica denominada “lógica clássica” foi a primeira a ser desenvolvida historicamente porquanto aplicável aos discursos científicos, que pretendiam conhecer o universo pelos seus objetos.
A ciência do direito não escapa à regra. Ao descrever seu objeto, qual seja, o direito positivo, a ciência do direito vale-se das proposições descritivas de situações objetivas que são submetidas aos valores verdade e falsidade em prol da validade do discurso.
Entretanto, o direito positivo não possui característica predominantemente descritiva e sim prescritiva. As proposições normativas
14 CARVALHO, Paulo de Barros.
acima de tudo prescrevem condutas a serem ou não realizadas pelas pessoas intersubjetivamente. Assim, não há utilidade em submeter uma proposição normativa à lógica clássica, isto é, aos valores verdadeiro ou falso. Ainda que haja falsidade na proposição ela será válida ao direito porquanto foi emitida pela autoridade e segundo os procedimentos previstos no próprio sistema.
A título de exemplo tem-se o artigo 81 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) que dispõe: “Não perdem o caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro lugar”.
Bem se sabe que um bem imóvel é aquele que não possui possibilidade de se movimentar ou de ser separado do solo. Todavia, a proposição acima transcrita nos afirma que, ainda que seja separada do solo, uma edificação que mantenha sua unidade será imóvel. Se submetermos as proposições generalizadas a partir desse dispositivo legal aos valores verdadeiro e falso veremos que há falsidade na afirmação já que uma edificação com possibilidade de ser separada do solo não é imóvel por excelência, mas sim móvel. Contudo, ainda que se pretenda argumentar pela falsidade da proposição, essa é uma avaliação inútil do ponto de vista jurídico já que a proposição prescritiva do direito positivo deve ser obedecida a depender somente de sua validade15 ou existência no ordenamento jurídico. Não cabe ao jurista argumentar se tratar de bem móvel somente baseado na possibilidade de movimentação. Ao prescrever se tratar de bem imóvel o direito criou sua realidade e a introduziu no sistema jurídico por meio de uma ficção jurídica. De outro lado, caberá a ele inúmeros outros questionamentos a começar pela validade da norma seguindo pelo seu juízo de constitucionalidade e de aplicabilidade ao caso concreto.
15 Nesse ponto vale mencionar que adotou-se no âmbito desse estudo o conceito de validade como
Para a linguagem predominantemente prescritiva foi desenvolvida uma outra lógica desvencilhada dos valores verdade e falsidade mas ancorada em outros dois valores úteis a esse discurso, quais sejam, os valores validade e invalidade.
Essa lógica destinada a análise das proposições prescritivas pôde ser sistematizada e desenvolvida a partir da obra de Georg Henrik Von Wright, publicada em 1951, “Deontic Logic” ou Lógica Deôntica em português. Partindo de raciocínios análogos aos utilizados pela lógica clássica, Von Wright chegou à lógica aplicável às normas bem como nos modais deônticos que as normas utilizam para prescrever condutas16. Sobre a estrutura lógica da norma jurídica e mais especificamente sobre os modais deônticos possíveis será dedicado um subcapítulo específico nesse trabalho em consonância com a teoria da norma jurídica adotada.
Nesse momento o que importa destacar é que o direito positivo, ou melhor, as proposições normativas não se submetem à lógica clássica vez que não há utilidade em se afirmar a verdade ou falsidade do seu conteúdo prescritivo. Nesse contexto é que a lógica deôntica sistematizada a partir de 1951 nos apresenta grande contribuição no estudo do direito positivo vez que os valores validade e invalidade são de grande utilidade na análise das proposições jurídicas bem como de sua aplicabilidade nos casos concretos. A formalização das proposições jurídicas de acordo com a lógica deôntica permite ao estudioso do direito averiguar lacunas e antinomias propondo soluções técnicas apropriadas e não tão puramente subjetivas.
Conforme veremos mais adiante, essa lógica deôntica própria ao direito positivo é que permitirá que se tenha formalizada a estrutura da norma concessiva de incentivos fiscais visando a análise dessas normas frente à Constituição de 1988.
16 ALCHOURRÓN, Carlos E.
2.3.4 O direito como sistema comunicacional
Conforme já enunciado anteriormente, a linguagem constitui o direito positivo e apresenta-se não apenas como sistema de normas jurídicas mas como um sistema comunicacional.
Segundo Roman Jakobson o fenômeno da comunicação dá-se da seguinte forma:
O Remetente envia uma Mensagem ao Destinatário. Para ser eficaz, a mensagem requer um Contexto a que se refere (ou “referente”, em outra nomenclatura algo ambígua), apreensível pelo destinatário, e que seja verbal ou suscetível de verbalização; um Código total ou parcialmente comum ao remetente e ao destinatário (ou, em outras palavras, ao codificador e ao decodificador da mensagem); e, finalmente, em Contacto, um canal físico e uma conexão psicológica entre o remetente e o destinatário, que os capacite a ambos a entrarem e permanecerem em comunicação17.
Considerando que as normas jurídicas são mensagens, o fenômeno descrito por Jakobson ocorre no direito a cada momento que uma nova norma é introduzida no sistema do direito positivo. E, transpondo a teoria comunicacional para o direito, pode-se identificar os demais elementos do fenômeno da comunicação conforme leciona Clarice Von Oertzen de Araújo18: o código é o direito positivo, o emissor é a autoridade competente para editar a norma, e os destinatários são todos os indivíduos pertencentes àquela sociedade administrada.
No fenômeno comunicacional descrito por Jakobson, o código deve ser comum aos sujeitos envolvidos, emissor e destinatário, de modo que a mensagem possa ser decodificada e estabelecida a relação psicológica decorrente da comunicação. Se o direito positivo é o código ele deve ser de conhecimento tanto do emissor quanto do destinatário para que a comunicação seja regularmente estabelecida. Contudo, não há qualquer
17
JAKOBSON, Roman. Linguística e comunicação. São Paulo: Cultrix, 1969. p. 123. (destaques do autor)
18
sistema jurídico que possa vigorar apenas com a certificação de que os indivíduos conhecem a lei. Para que seja eficaz, o conhecimento da lei é postulado do ordenamento e presumido através de norma jurídica constante do art. 3o da Lei de introdução às normas do direito brasileiro19 que dispõe: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”
Aplicar essa norma implica afirmar que todos os indivíduos que se sujeitam à lei a conhecem e portanto a decodificação da mensagem disposta na norma jurídica é presunção absoluta, ou seja, presunção que não admite prova contrária. Não interessa ao direito se a mensagem foi realmente decodificada pelo destinatário, o que importa é que há uma presunção absoluta nesse sentido e que ela é um postulado essencial para a eficácia de um ordenamento jurídico.
Quanto ao canal (ou “contacto” na nomenclatura de Jakobson), as normas jurídicas somente podem ser introduzidas no ordenamento através de sua publicação nos diários oficiais. A validade das normas, que equivale a sua existência, depende exclusivamente da utilização dos diários oficiais como canal de comunicação entre o emissor da mensagem e seu destinatário. A utilização de meios não oficiais implica a inexistência do fenômeno da comunicação para o direito, ou seja, a inexistência da norma jurídica.
Por fim, o contexto é aquele vivido pela sociedade ou por determinados indivíduos no momento em que a norma é introduzida no ordenamento jurídico. É também um elemento essencial para a eficácia do direito a existência de um contexto que torne possível a aplicação da lei. Um exemplo recente que podemos apontar é a Emenda Constitucional n. 72, de 2 de abril de 201320, que assegurou aos trabalhadores domésticos os mesmos direitos trabalhistas de outras categorias. Com efeito, no contexto da expansão dos direitos trabalhistas no Brasil, era uma luta da categoria junto ao Estado para obter os direitos equiparados às demais categorias presentes
19 BRASIL. Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. 20
na economia. Por uma demanda social, no contexto de equiparação dos direitos trabalhistas no país, a norma foi introduzida na Constituição da República de 1988.
Diante disso observamos que a norma jurídica, assim como toda mensagem, também depende de um contexto para se tornar eficaz e satisfazer seus objetivos completando o fenômeno da comunicação.
A teoria comunicacional do direito tem sido muito difundida mundialmente com as obras de Gregorio Robles Morchón juntamente com o pragmatismo e os estudos semióticos do direito. O autor afirma que a linguagem e a comunicação, antes de pressupostos do direito, são pressupostos da formação de uma sociedade. Para ele, onde há sociedade há linguagem mediante a qual os integrantes se comunicam e também há direito capaz de regular suas condutas21.
2.4 Teoria da norma jurídica
Outra premissa importante no desenvolvimento deste trabalho diz respeito à teoria da norma jurídica. Isto porque, não obstante se tenha definido o direito positivo como um conjunto de normas jurídicas válidas, essa definição exige outra tomada de posição científica: e o que é uma norma jurídica?
O termo é usualmente empregado no sentido de “lei”. Contudo, ele abrange um número muito grande de significações possíveis. Nesse sentido é de se afirmar que a expressão é polissêmica e cabe ao cientista defini-la propriamente para fins científicos valendo-se das teorias mais contemporâneas. Entretanto, para que as teorias contemporâneas surgissem, várias escolas já vinham construindo definições que contribuem para a história do pensamento científico sobre a norma jurídica.
21 MORCHÓN, Gregorio Robles.
2.4.1 Evolução do pensamento científico sobre a norma jurídica
A história do pensamento científico sobre a norma jurídica tem seu início com o pensamento jusnaturalista que defendia a existência de um direito natural ou independente do poder estatal ou de sua organização. A fonte do direito poderia ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade humana.
Já em tempos mais modernos surge na França a Escola da Exegese juntamente com o Código de Napoleão (1804) dando-se início ao que denominamos positivismo jurídico. Esse positivismo surge como resposta ao pensamento abstrato do jusnaturalismo trazendo contornos mais rígidos ao direito. Segundo a Escola da Exegese o direito só poderia ter uma interpretação possível, a literal, cabendo ao intérprete tão somente esclarecê-la quando o texto fosse obscuro. Assim, o sentido do texto normativo era extraído pelo intérprete, ou seja, já estaria contido no próprio texto. Além disso, a norma jurídica aqui é tida como produto exclusivo do Poder Legislativo já que a interpretação da lei é única e cabe aos intérpretes apenas garantir sua aplicação22.
Note-se que o pensamento da Escola da Exegese é pautada numa concepção filosófica determinista em que a realidade é percebida pelo ser humano através de seus sentidos. Na linha do raciocínio determinista, assim como um objeto físico (por exemplo, uma cadeira) é percebido da mesma forma por diversos indivíduos, a norma jurídica também guardaria essa propriedade do real. Ou seja, a norma jurídica enquanto objeto de conhecimento teria tão somente uma possibilidade de interpretação possível, aquela que fosse literalmente percebida pelo homem.
22 “Quando começa a aparecer na literatura moderna, com o direito já sendo tratado como monopólio
Em solo brasileiro e também ancorado em bases deterministas se revela o jurista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda23 que propôs que o direito é uma realidade posta pela lei e que na medida em que uma conduta regulada por uma norma jurídica ocorresse, a incidência da norma seria automática, infalível e independente da ação humana. Ainda que diversas críticas a esse modelo tenham sido vastamente desenvolvidas deve-se lembrar que toda teoria científica deve partir de pressupostos filosóficos para se sustentar logicamente. E, partindo de premissas ligadas à metodologia cartesiana o jurista desenvolveu uma ciência do direito que explica a incidência das normas jurídicas com a mesma causalidade natural identificada nas leis naturais.
De todo modo, o radicalismo da Escola da Exegese em relação aos conceitos jurídicos ensejou o desenvolvimento de duas outras notáveis escolas que manifestaram uma oposição. Tratam-se da Escola do Direito Livre e da Escola Histórica. Na Escola do Direito Livre o direito possui uma multiplicidade de fontes e não apenas o Poder Legislativo. Propôs, à sua época, uma nova via para a metodologia jurídica com uma busca livre pela interpretação do direito. Já na Escola Histórica, representada por Friedrich Carl von Savigny 24 , o direito surge como um produto cultural de manifestações históricas e não ao arbítrio do legislador.
Baseadas nessas escolas surge o pensamento que refuta o pressuposto do monopólio estatal do direito. Com isso, a norma jurídica assume um novo sentido como forma universal de manifestação do direito. Consequentemente, não apenas a lei, mas os contratos, as sentenças, a jurisprudência e até mesmo os costumes são classificados como norma jurídica.
23
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.
24 “
Entretanto, foi a partir de Hans Kelsen que a literatura acerca da norma jurídica assumiu uma distinção muito relevante para o desenvolvimento das teorias contemporâneas: a norma como produto da interpretação humana. Veja-se:
O que transforma este fato num ato jurídico (lícito ou ilícito) não é a sua facticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado esse ato, a significação que ele possui. O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o fato em questão por intermédio de uma norma que a ele se refere com seu conteúdo, que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma. A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa25.
Além disso Kelsen identificou na norma jurídica uma ontologia diferente do ser. A norma jurídica é uma ordem para a conduta humana de modo que o termo “norma” significa que algo deve ser ou acontecer, ou melhor, que um homem deve agir de determinada forma. Ao desenvolver sua teoria e distinguir o “ser” do “dever ser” para se referir às normas jurídicas, o jurista também afirma que após inserida a norma no ordenamento jurídico ela passa a ter vida própria, ou seja, independente da vontade de quem a criou. Assim, a norma jurídica passa a ter linguagem e forma características, como proposições prescritivas que determinam como as condutas humanas devem ser.
A evolução do pensamento sobre a norma jurídica a partir de Kelsen envolveu escolas no mundo inteiro que hoje formam as teorias contemporâneas que não convém serem citadas uma a uma para o propósito desse trabalho. A teoria contemporânea que se adota como premissa nesse estudo tem suas fundações no trabalho do jurista brasileiro Lourival Vilanova,
25
posteriormente melhor desenvolvida por Paulo de Barros Carvalho envolvendo a teoria da norma em seus estudos sobre a visão semiótica do direito.
A norma jurídica enquanto elemento do direito é por si só uma categoria fundamental que deve ser propriamente investigada em conjunto com as demais teorias que investigam as demais categorias fundamentais do direito como sobre os fatos jurídicos, sobre a incidência, sobre as relações jurídicas, sobre as instituições, etc.
Ao pontuar a importância da teoria da norma na investigação científica do direito, Paulo de Barros Carvalho já descreve certas características da teoria que propõe baseando-se nos ensinamentos de Lourival Vilanova e nos estudos semióticos e comunicacionais do direito:
A teoria da norma de que falo há de cingir-se à manifestação do deôntico, em sua unidade monádica, no seu arcabouço lógico, mas também em sua projeção semântica e em sua dimensão pragmática, examinando a norma por dentro, num enfoque intranormativo, e por fora, numa tomada extranormativa, norma com norma, na sua multiplicidade finita, porém determinada.
Tenho por imprescindível a investigação estrutural das unidades do sistema, vale dizer, as normas jurídicas, nas instâncias semióticas a que já me referi26.
Cabe lembrar que, na concepção do direito como comunicação, as normas jurídicas assumem o conteúdo de mensagens e, portanto, estão diretamente interligadas no processo comunicacional do direito que envolve contexto, emissor, receptor, canal e código, conforme já mencionamos. Além disso, investigar as instâncias semióticas das normas jurídicas significa dar a elas uma dimensão sintática ou lógica, outra semântica e outra pragmática.
Para que essa teoria da norma jurídica seja apresentada, inicialmente faz-se necessário o estabelecimento de alguns conceitos que muitas vezes são designados pelo termo “norma jurídica”. A ambiguidade do termo
26 CARVALHO, Paulo de Barros.
demanda definições mais precisas para que se fossa investigar a norma jurídica sanando as dúvidas semânticas que envolvem o termo.
Paulo de Barros Carvalho utiliza a distinção entre “sentido amplo” e “sentido estrito” para definir o termo e fazer uso próprio no desenvolver de sua teoria. Distinção essa que se adota nesse trabalho juntamente com a teoria da norma jurídica apresentada pelo autor:
(...) interessa manter o secular modo de distinguir, empregando “normas jurídicas em sentido amplo” para aludir aos conteúdos significativos das frases do direito posto, vale dizer, aos enunciados prescritivos, não enquanto manifestações empíricas do ordenamento, mas como significações que seriam construídas pelo intérprete. Ao mesmo tempo, a composição articulada dessas significações, de tal sorte que produza mensagens com sentido deôntico-jurídico completo, receberia o nome de “normas jurídicas em sentido estrito.27
A síntese da distinção merece uma explicação pormenorizada. Usualmente o termo “norma jurídica” é empregado em referência a: (i) aos textos ou enunciados prescritivos que nada mas são do que o suporte físico que dá origem à norma jurídica. Entende-se que esses textos não podem receber a denominação de “norma jurídica” sob pena de se desvirtuar as premissas filosóficas sobre o papel da linguagem, do intérprete e da comunicação no conceito da unidade que compõe o sistema normativo. Utiliza-se o termo “enunciados prescritivos” apenas para fazer referência aos textos enquanto suporte físico do processo interpretativo até a norma jurídica. Na esteira do pensamento kelseniano28, a norma jurídica decorre de uma operação mental. Então, somente a partir dela é que se deve utilizar o termo cientificamente. (ii) Designa também as significações obtidas dos enunciados prescritivos, isoladamente consideradas, que são as “proposições jurídicas”. Essas proposições jurídicas são operações mentais interpretativas que já podem ser concebidas como normas jurídicas em sentido amplo, já que essas significações isoladas ainda não foram estruturadas na forma sintática
27
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008. p. 128.
28
