UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARCIEL EVANGELISTA CATANEO
JUSTIÇA RESTAURATIVA DIALOGANDO COM A FILOSOFIA
Florianópolis 2017
MARCIEL EVANGELISTA CATANEO
JUSTIÇA RESTAURATIVA DIALOGANDO COM A FILOSOFIA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Dilsa Mondardo, MSc.
Florianópolis 2017
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
JUSTIÇA RESTAURATIVA DIALOGANDO COM A FILOSOFIA
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 10 de novembro de 2017
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Dedico este trabalho aos professores e professoras da Unisul, para os quais, a despeito de todas as dificuldades, a educação continua sendo um projeto de vida partilhada.
AGRADECIMENTOS
Depois de ter me dado tudo, aprouve à Deus, me dar Dolores. E Dolores, me deu Isadora e João Lucas. Juntos enfrentamos desafios, realizamos sonhos, trilhamos todos os caminhos e também o caminho da Universidade. Na Universidade encontramos amigos e amigas queridos, sonhadores, humanos, que escolhemos carregar para sempre no coração. Nenhum de nós foi menor do que o seu sonho; e eu, agradeço, pelo amor, pelo companheirismo e pelos estudos compartilhados neste tempo de descobertas, conquistas e aprendizados coletivos que chamamos de graduação.
RESUMO
A presente monografia apresenta Justiça Restaurativa como um novo olhar sobre o conflito e como proposta de substituição do modelo meramente retributivo de realização da justiça. Registra a origem e a evolução do movimento de Justiça Restaurativa no mundo ocidental e no Brasil. Visita as características, fundamentos, princípios e valores da Justiça restaurativa. Estabelece um diálogo entre os pressupostos da Justiça Restaurativa e o conceito filosófico de equidade, de Aristóteles. Aproxima a Justiça Restaurativa do conceito de autonomia, de Kant e da proposta de ação comunicativa de Habermas. Para o desenvolvimento da temática utiliza o método de abordagem de pensamento dedutivo. O procedimento é monográfico e a técnica de pesquisa bibliográfica. Busca mostrar que é possível substituir a retribuição pela restauração. A lente meramente retributiva pela lente restaurativa, e ressignificando a cultura do conflito, substituindo o embate pelo diálogo, o caos e o ocaso pela possibilidade de retomada das experiências de justiça comunitária e de práticas alternativas no Direito.
LISTA DE SIGLAS
a.C. – Antes de Cristo.
CEIJ - Coordenadoria Estadual da Infância e da Juventude. CNJ – Conselho Nacional de Justiça.
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.
LEP – Lei de Execuções Penais.
ONU – Organização das Nações Unidas.
PNUD – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. TJSC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 09
2 SOBRE A COMPREENSÃO DE JUSTIÇA... 11
2.1 NOS PRIMORDIOS DA FILOSOFIA... 11
2.2 A CONCEPÇÃO CLÁSSICA DE JUSTIÇA... 13
2.3 A POSSIBILIDADE DO NOVO ENTRE NÓS... 16
3 SOBRE A JUSTIÇA RESTAURATIVA... 23
3.1 O MOVIMENTO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA... 23
3.2 A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO UM NOVO PARADIGMA... 26
3.3 A JUSTIÇA RESTAURATIVA NAS RESOLUÇÕES DA ONU E DO CNJ ... 32
4 DIÁLOGO ENTRE JUSTIÇA RESTAURATIVA E FILOSOFIA... 41
4.1 RESTAURAR A EQUIDADE: DIALOGANDO COM ARISTÓTELES... 41
4.2 RESTAURAR A AUTONOMIA: DIALOGANDO COM KANT... 47
4.3 RESTAURAR A AÇÃO COMUNICATIVA: DIALOGANDO COM HABERMAS... 50
5 CONCLUSÃO... 56
1 INTRODUÇÃO
No cenário da reflexão sobre a natureza e as práticas do Direito, práticas e concepções alternativas vem se apresentando como propostas de solução de conflitos e lides.
A concepção de justiça hegemônica no direito pátrio atravessa profunda crise. Os pressupostos e caminhos desta proposta de solução para a violação de direitos apontados pela concepção punitiva-retribuitiva de justiça, dá sinais de esgotamento. As vítimas não se sentem protegidas, confortadas e reparadas por este sistema. Os violadores do direito amontoam-se nos tribunais e nas instituições penais. Agride-se o indivíduo, paga-se ao Estado. Há algo estranho no reino do direito. Será que a prática da justiça que não restaura as relações e o tecido social rompido, faz justiça? Sobra descrédito, frustração, impotência. Urge encontrar novos caminhos para o efetivo reestabelecimento do direito sempre e em qualquer lugar ou situação em que o mesmo for violado.
Outros caminhos existem e entre estes, a concepção de Justiça Restaurativa. Nesta o delito é visto como uma violação à pessoa e às relações interpessoais e a justiça busca nos seus procedimentos a restauração do estado de coisas anterior ao delito que motivou a lide e o desequilíbrio na justa medida das coisas pactuadas socialmente. O binômio “violação-pena” é substituído pelo binômio “violação-restauração”, favorecendo a retomada do equilíbrio perdido, da paz social.
Na construção desta monografia buscamos apresentar a Justiça Restaurativa como um movimento de mudança, de transformação das concepções e práticas hegemônicas no direito, em contraposição à hegemônica concepção de justiça punitiva-retributiva.
É possível substituir a retribuição pela restauração? Que caminhos já foram percorridos? Quanto mais ainda temos que percorrer? Conceitos filosóficos clássicos e modernos, tais como a equidade, a autonomia e a ação comunicativa, podem contribuir com a superação dos desafios do presente? É o que procuraremos estudar e apresentar com a realização deste trabalho monográfico.
Na elaboração desta Monografia foi utilizado o método de abordagem de pensamento dedutivo, partindo da caracterização da concepção de justiça, para a de
justiça restaurativa e para os fundamentos filosóficos que nos foram legados por Aristóteles, Kant e Habermas.
O método de procedimento é o monográfico com técnica de pesquisa bibliográfica com base doutrinária e legislativa.
No desenvolvimento do trabalho buscaremos a compreensão do termo justiça visitando os primórdios da filosofia grega, a concepção clássica aristotélica de justiça e o entendimento conceitual dos contemporâneos sobre o termo e as potencialidades e abertura para a Justiça Restaurativa no direito positivo pátrio.
Passo seguinte, apresentaremos a Justiça Restaurativa como movimento de mudança, como um novo paradigma, como um novo olhar, capaz de gerar práticas transformadoras da realidade e dos desafios das sociedade e nações no enfrentamento dos litígios e crimes. O foco desta apresentação é a obra “Trocando as lentes”, de Howard Zehr, marco teórico basilar para as reflexões e práticas restaurativas.
Por fim, estabeleceremos um diálogo entre a concepção e princípios da Justiça Restaurativa com a filosofia de Aristóteles, Immanuel Kant e Jürgen Habermas. Desenvolveremos o conceito aristotélico de equidade, como estágio superior de realização da justiça, para além do estabelecido pela igualdade, e a sua pertinência para os princípios da Justiça Restaurativa. Apresentaremos a noção kantiana de autonomia, como possibilidade de empoderamento e responsabilização dos sujeitos na vida em sociedade. Visitaremos os pressupostos da ação comunicativa de Habermas como condição e caminho para a realização das práticas do novo paradigma.
Neste tempo de colher e semear, que caracteriza os meses finais da graduação, percorremos um caminho fascinante de descobertas e aprendizados, reflexões e produção textual, que aqui, compartilhamos.
2 SOBRE A COMPREENSÃO DE JUSTIÇA
Neste capítulo apresentaremos o surgimento e o desenvolvimento da concepção de justiça na filosofia e civilização ocidental, com destaque para a concepção clássica de Aristóteles e balizar para a compreensão de justiça que temos nos tempos hodiernos.
2.1 NOS PRIMÓRDIOS DA FILOSOFIA
A realização da Justiça é um dos grandes ideais da civilização ocidental. É em torno do entendimento, da compreensão, da efetivação possível deste ideal que se organizaram, ao longo dos séculos, os diferentes projetos societários de organização econômica, política e social da civilização ocidental.
Na primavera da história da civilização ocidental, no século VI da antiguidade grega, os primeiros pensadores do ocidente se debruçaram sobre os segredos do universo, sobre a ordem e harmonia do cosmos e viram que tudo era cíclico, imutável, perfeito, justo. Não demorou muito para perceberem que as leis do funcionamento do universo deveriam modelar as normas do ser e do conviver humanos. Se cada astro, estrela, corpo celeste, possuem a sua finalidade e movimento, ajustada ao todo harmônico que é o universo, assim também o ser humano, nas relações interpessoais, deve observar o que lhe cabe, para que a sociedade seja harmoniosa e equilibrada. (MARTINS FILHO, 1997, p. 20-27).
Nos primórdios da Filosofia o pensamento mítico grego se desenvolveu do século XI ao VI antes de Cristo (a.C.) e construiu uma compreensão intuitiva da realidade, uma forma espontânea do homem situar-se no mundo. Os poetas gregos Homero e Hesíodo registraram em suas obras o pensamento mítico grego e demostram de forma trágica e poética as desventuras do ser humano em buscar uma explicação para o caos e para a ordem do mundo. O herói grego, não aceita a determinação dos deuses e luta com todas as suas forças, técnicas e perspicácias para realizar o que lhe cabe, o que é justo: ser senhor do seu destino. (CATANEO, 2013, p. 16).
Assim nasce a primeira compreensão de justiça da civilização ocidental: da contemplação da justa disposição do que está nos céus, nas determinações inexoráveis dos deuses ou na ordem e equilíbrio harmonioso que rege o cosmos, para então, reproduzir esta harmonia e equilíbrio nas relações pessoais e organização social. E o ser humano, em constante luta, pelo lugar que lhe cabe (justo) neste cenário de epopeias homéricas. (CATANEO, 2013, p. 55).
A batalha contra as determinações dos deuses e das forças e leis da natureza foi vencida. Por volta do século VI a.C. nasce a filosofia, e as explicações para a realidade do mundo não são mais buscadas entre os deuses ou na contemplação do cosmos. Novos tempos, um novo tipo de herói. Não mais o ideal de guerreiro e sua paixão pela guerra, mas o pensador e sua paixão pelo conhecimento. A força bruta pode ser substituída pelo uso da racionalidade, o conflito pelo diálogo, o mando pelo consenso (CATANEO, 2013, p. 11).
É bom recordar, que a passagem da consciência mítica ou religiosa para a consciência racional ou filosófica não aconteceu instantaneamente. Estes dois “tipos” de consciência coexistiram na sociedade grega mesmo com a chegada da Filosofia. Durante muito tempo, os primeiros filósofos gregos compartilhavam de diversas crenças míticas, enquanto desenvolviam o conhecimento racional que caracterizaria a Filosofia. (CHAUÍ, 2002).
Com o surgimento da Filosofia clássica, no século IV da antiguidade grega, uma nova compreensão de justiça se manifesta. Sócrates faz a reflexão filosófica voltar-se para a compreensão do homem. “Ensina”, extraindo a sabedoria de dentro dos homens, que é “do” humano buscar o bem, o belo, o justo (MARTINS FILHO, 1997, p. 28). E, segundo Andrade (1996), ao escolher o caminho do conhecimento para alcançá-lo, funda a Ética como a ciência do buscar da vida boa (feliz) e justa.
O que interessava aos atenienses era ação, particularmente a ação política. Sócrates imprimiu, assim, à filosófica fundamental uma nova direção. O que suscitava a reflexão, na nova conjuntura, não eram os astros, a origem do cosmos, o elemento primordial, mas a vida da polis (cidade), os costumes e comportamentos, numa palavra, o que os gregos denominavam de ethos (estilo de vida). (ANDRADE, 1996, p. 71).
Pegoraro (2006) nos mostra que, da reflexão sobre a ideia de homem e a partir da ideia de justiça como o sumo bem, Platão constrói a proposta de sociedade ideal, que é assim apresentada por Pegoraro:
Segundo Platão, para saber o que é a justiça é melhor começar pela sociedade do que pelo indivíduo. Na sociedade, que reúne todos os cidadãos e todas as funções, aparece mais facilmente o que é justo e injusto. Ora, na cidade, a origem da justiça é a divisão do trabalho. A justiça está em que cada um cumpra sua função, seu dever na polis; e injustiça é o contrário. Então a justiça harmoniza as ações dos membros da comunidade: os trabalhadores, os guerreiros, os magistrados; a justiça é harmonia das muitas funções que gerenciam a polis. (PEGORARO, 2006, p. 23).
Na visão platônica, a sociedade perfeita seria aquela em que cada classe, cada unidade estivesse fazendo o trabalho ao qual sua natureza e aptidão melhor se adaptassem; aquela em que nenhuma classe ou indivíduo iria interferir nas outras, mas todos iriam cooperar na diferença para produzir um todo harmonioso. Este seria um Estado justo, na justa medida. (CATANEO, 2013, p. 52).
2.2 A CONCEPÇÃO CLÁSSICA DE JUSTIÇA
A reflexão filosófica sobre ética e política caracteriza e identifica a própria filosofia grega clássica. Aristóteles (385 a 322 a.C.) sistematiza a filosofia clássica e apresenta a justiça como a mais elevada das virtudes, para qual, o caminho de realização mais sublime é a política. Parte do pressuposto de que o homem (animal racional) não quer apenas viver, mas viver bem (animal político). E para viver bem, necessita conviver, viver na coletividade, viver na cidade. O animal racional é um animal político e a Justiça é a realização plena da polis: local onde o “ser” do indivíduo e o “dever ser” do cidadão se encontram, na justa medida de cada um, para o bem de todos.
Ao falar sobre as condições históricas que favoreceram o surgimento da filosofia na antiga Grécia, Marilena Chauí (1998) lista três aspectos relacionados ao surgimento da política que podem trazer luzes para a compreensão do conceito de Justiça:
[...] a ideia da lei como expressão da vontade de uma coletividade humana, que decide por si mesmo o que é melhor para si e como ela definirá suas relações internas, dentro da polis; [...] o surgimento de um espaço público (a ágora), que faz aparecer um novo tipo de discurso, no qual surge “a palavra” como o direito de cada cidadão de emitir em público a sua opinião, de discuti-la com os outros e persuadi-los a tomar uma decisão proposta por ele; [...] um pensamento e um discurso públicos, ensinados, transmitidos, comunicados e discutidos, que todos podem compreender e discutir, que todos podem comunicar e transmitir (CHAUÍ, 1998, p. 32).
Debruçando-se sobre as suas inquietações metafísicas e ontológicas, Aristóteles pensa o ser (tudo o que existe) como realidade que permanece (substância) e que muda constantemente (acidente). Permanência e mudança constituem a estrutura real de todas as coisas – a síntese do que ele é e do que ele pode vir a ser. A justiça também precisa ser compreendida nesta perspectiva de permanência da sua substância, do que faz com que ela seja e continue sendo; e na perspectiva da mudança, como acidente que, nunca pleno ou perfeito, não esgota as possibilidades da substância. A justiça não “é”, ela está sendo, e sempre se fazendo.
A justiça é uma virtude e Aristóteles pensa que a virtude não é uma habilidade inata que pode ser simplesmente relembrada (como ideia). A virtude, e entre estas a Justiça, pode e deve ser adquirida e desenvolvida pelo exercício, pelo hábito. Podemos, então, cultivar a virtude da Justiça por meio de nossa autonomia racional de escolher o que fazer e do hábito de praticar boas ações, ações justas.
É interessante recordar que, ao tratar do tema da Justiça dentro do tratado das virtudes, Aristóteles nos faz ver que, é comum tratarmos do tema Justiça pelo viés negativo, pela sua falta ou excesso. Como virtude, a justiça não está nos extremos. A falta extrema da justiça, a o excesso extremo de justiça representam diferentes possibilidades da injustiça. A possibilidade dos extremos – vícios, nos faz refletir sobre a necessária disposição de perseguir e realizar a justiça como uma virtude.
A justiça é uma virtude, e como tal, está ligada ao hábito de praticar ações justas, como uma disposição nossa e escolha racional, no dizer de Aristóteles,
[...] todos os homens entendem por justiça aquela disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é justo, que as faz agir justamente e desejar o que é justo; e do mesmo modo, por injustiça se entende a disposição que as leva a agir injustamente e a desejar o que é injusto. (ARISTÓTELES, 1991, p. 96).
Mas a Justiça é mais do que uma virtude. Aristóteles definiu a virtude como o justo-meio, o meio-termo entre dois vícios, entre duas ações morais contrárias, radicais e extremas. A virtude, para Aristóteles, é a consequência de nossa escolha deliberada, de nossa disposição em equilibrar duas ações extremas, dois vícios. A Justiça está presente em todas as virtudes, é a própria virtude e nenhuma virtude o é, sem estar acompanhada da Justiça.
Segundo Aristóteles, a felicidade, enquanto fim próprio do homem, é sua realização ou perfeição. A felicidade somente pode ser obtida em uma pólis. Ela depende da ordenação da pólis e da Justiça, sendo somente alcançada com o uso da razão (a maneira de ser e agir específica do homem). A lei, enquanto o produto da razão que conduz à felicidade, é, portanto, para Aristóteles, a norma que constitui a ordem da comunidade política e a determinação do que é justo. (TORRES, 2005, p. 5).
Na perspectiva aristotélica a Justiça é a virtude que rege as relações entre os indivíduos na cidade. Sem esta disposição de caráter (que não produz resultados opostos a si mesmo – a injustiça) que nos torna propensos a desejar e fazer o que é justo, a convivência social e o projeto de cidade resta comprometido.
Essa forma de justiça é, portanto, uma virtude completa, porém não em absoluto e sim em relação ao nosso próximo. Por isso a justiça é muitas vezes considerada a maior das virtudes, e "nem Vésper, nem a estrela-d’alva" são tão admiráveis; e proverbialmente, "na justiça estão compreendidas todas as virtudes". E ela é a virtude completa no pleno sentido do termo, por ser o exercício atual da virtude completa. É completa porque aquele que a possui pode exercer sua virtude não só sobre si mesmo, mas também sobre o seu próximo, já que muitos homens são capazes de exercer virtude em seus assuntos privados, porém não em suas relações com os outros. (ARISTÓTELES, 1991, p. 99).
Resta-nos registrar, com Abbagnano (2007, p. 636), que no ensinamento de Aristóteles, a Justiça é a virtude integral e perfeita. É integral, porque compreende todas as outras; é perfeita, porque quem a possui pode utilizá-la não só em relação a si mesmo, mas também em relação aos outros, e como tal, desejável e necessária para a vida política.
2.3 A POSSIBILIDADE DO NOVO ENTRE NÓS
A justiça como caminho, finalidade e realização da vida política será uma das características fundamentais da nossa compreensão sobre o termo e projeto civilizatório.
Ao refletir sobre as diferentes correntes de pensamento no que tange ao conceito e compreensão da justiça, Dimitri Dimoulis (2013) registra a corrente da justiça absoluta, do historicismo e do relativismo:
Os partidários da justiça absoluta (ou justiça material, vislumbram alguns valores fundamentais que indicam o justo. Estes valores vigoram em todo tempo e em toda sociedade; coincidem com os mandamentos do direito natural e devem nortear a vida social; os partidários do historicismo consideram que, apesar de contínua mudança das mentalidades e dos valores sociais no decorrer do tempo, a maioria dos membros de cada sociedade aceita certos valores que devem servir como critério para a determinação das condutas justas. Os partidários do relativismo insistem na impossibilidade de identificar os valores “justos”. Por isso, recusam-se a formular uma definição objetiva do conceito. Cada pessoa possui seu senso de justiça, sendo impossível avaliar qual destes é o melhor ou o “certo”. (DIMOULIS, 2013, p. 77).
Observa o doutrinador que historicismo e relativismo concordam que os valores da justiça dependem dos fatores tempo e espaço - já que as ideias sobre o justo modificam-se dependendo do período histórico e do país, e também do fator social - já que a representação do justo pode divergir segundo o grupo social. Considera que essa constatação indica o paradoxo da justiça, uma vez que o conceito apresenta-se como absoluto, mas, ao mesmo tempo, revela-se como um conceito relativo, que depende do tempo, do espaço e da opinião das pessoas, sofrendo contínuas mudanças. (DIMOULIS, 2013, p. 77).
Ferreira (2009, p. 1165) define o substantivo feminino “Justiça” como o que está “em conformidade com o direito”, bem como “a virtude de dar a cada um aquilo que é seu”. Por sua vez, e perspectiva filosófica, Abbagnano (2007, p. 682), define “Justiça” como “a ordem das relações humanas ou a conduta de quem se ajusta a essa ordem”. Na perspectiva jurídica, Diniz (2005, p. 42) define Justiça como ratio juris, “a razão de ser ou o fundamento da norma, que está vinculado a fins que legitimam sua vigência e eficácia”. Registra a dicionarista que também se atribui ao substantivo Justiça o sentido de virtude presente no que “visa produzir a igualdade nas relações humanas”.
Regis Jolivet (2001), pensador neotomista do século XX, no seu clássico Curso de Filosofia, estabelece nestes termos o conceito de justiça:
A Justiça consiste na vontade firme e constante de dar a cada um o que lhe é devido. A Justiça supõe, pois, duas condições necessárias: a) a distinção de pessoas em que existem correlativamente um direito e um dever de justiça; b) a especificação de um objeto, que pertence a uma delas e que deve ser respeitado, devolvido ou restabelecido em sua integridade pela outra. (JOLIVET, 2001, p. 369).
Nesta concepção podemos identificar a dúplice natureza da justiça: ela comporta sempre um direito de alguém que deve ser respeitado e um dever de todos de respeitá-lo. Em Abbagnano (2007) a Justiça pode ser compreendida como um critério para mensurar a conformidade de um comportamento a uma norma; ou a eficiência da norma em possibilitar as relações humanas. Neste último, a justiça é compreendida como um instrumento que pode ter como finalidade a felicidade, a utilidade, a liberdade, a paz. (ABBAGNANO, 2007, p. 684).
Os tempos que estamos vivenciando apontam para uma mudança de paradigma. O conceito de paradigma é explicitado por Thomas Kuhn (1998) na obra A estrutura das revoluções científicas e indica conquistas científicas universalmente reconhecidas, que por certo período fornecem um modelo de problemas e soluções aceitáveis aos que praticam em certo campo de pesquisas. Ou seja, um paradigma permanece em vigor pelo tempo em que for capaz de oferecer soluções para os problemas que objetiva resolver. Quando não dá mais conta de propor soluções
para determinado problema a fase de triunfo cede lugar a um período de crise, que é o momento que antecede o surgimento de uma mudança significativa, de um novo paradigma. Kuhn chama este movimento de revolução científica. As crises terminam quando emerge um novo paradigma que purifica ou corrige a concepção sobre a realidade e, além disso, apresenta uma nova visão da realidade ainda não existente até então. Kuhn chama atenção para o fato de que a aceitação de um novo paradigma não depende tanto da sua capacidade de resolver os problemas que o velho paradigma não consegue resolver, mas sim pela capacidade que o novo paradigma possui para resolver os problemas futuros.
Neste escopo, assistimos ao ocaso de um paradigma: o paradigma da justiça meramente retributiva. A crescente onda de violência e a superlotação carcerária, o sentimento de insegurança e injustiça são sinais da incapacidade deste paradigma hegemônico responder aos desafios do tempo presente, pois,
O sistema penal tradicional, pautado sob o modelo de justiça retributivo, confisca os conflitos de seus donos e os impede de participar do processo de busca de soluções, em uma dinâmica que não respeita a humanidade e a singularidade das partes, e as reduz a um signo que viabiliza a intervenção das agências penais, em sua forma estruturalmente seletiva. A pena representa a manifestação do poder estatal que imprime dor e aflição e não resolve os conflitos sobre os quais o sistema criminal intervém. (SILVA, 2007, p. 03).
Mas a crise de um paradigma é sempre acompanhada do nascimento de um novo. É o que se dá com a justiça restaurativa. A Justiça Restaurativa é um movimento que se manifesta em diversas partes do mundo, físico e jurídico, que visa promover um novo olhar sobre as práticas jurídicas e aplicação da justiça. Um movimento que objetiva, persegue, vislumbra a realização da justiça para além do viés meramente retributivo.
Dessa maneira, a Justiça Restaurativa visa a idealização de um modelo penal mais humano, legítimo e democrático, alicerçado na proteção dos direitos fundamentais, bem como na construção de uma sociedade livre e solidária. O sistema brasileiro de resolução de conflitos possui várias portas
de entrada que possibilitam a inserção de práticas restaurativas. A nossa sociedade tem se mostrado aberta para a aceitação de formas alternativas de composição de conflitos e tem a capacidade de se articular para desenvolver programas dessa natureza. Práticas restaurativas podem ser implementadas pela sociedade civil organizada e o nosso ordenamento jurídico confere a abertura necessária para que esses projetos comunitários interajam com o sistema criminal estatal. (SILVA, 2007, p. 03).
Um olhar atento sobre os institutos do direito pátrio nos permite identificar o surgimento de um novo paradigma, da possibilidade do novo entre nós.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), no seu artigo 1º, define a República Federativa do Brasil como Estado democrático e de direito, tendo entre os seus fundamentos a cidadania (inciso II) e a dignidade da pessoa humana (inciso III). No seu artigo 3º, entre os objetivos fundamentais da República, lista, construir uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I) e promover o bem-estar de todos, sem preconceitos de origem de raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras de discriminação (inciso IV).
Sarlet (2017) apresenta a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental estruturante e informador de toda a ordem jurídico-constitucional, com feição particularmente relevante (atrelados com os direitos fundamentais) no Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição. O autor apresenta o conceito, dimensões e funções da dignidade da pessoa humana no Estado constitucional como um conceito de difícil explicitação. Ponto pacífico, a dignidade da pessoa humana é inerente (atribuída/reconhecida) a todo e qualquer ser humano pelo simples fato de ser humano, independentemente de suas qualidades, e, sublinha o autor, ainda que não se comportem como tal. Neste escopo, resenha o autor a importância de compreender a dignidade numa perspectiva relacional e comunicativa, como uma categoria de “co-humanidade” presente em cada indivíduo, mesmo no quadro de pluralismo e diversidade de valores que se manifesta nas sociedades democráticas contemporâneas.
Entre os direitos e garantias fundamentais a CRFB/88, no seu art. 5º, lista: a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações (inciso I); que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (inciso III); são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (inciso X); todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (inciso XXXIII); a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (inciso XXXV); a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, a prestação social alternativa (inciso XLVI, d); não haverá penas cruéis (inciso XLVII, e); é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (inciso XLIX); aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV).
Tais pressupostos constitucionais corroboram com a crítica aqui apresentada ao sistema tradicional de justiça, meramente retributivo, que não contribui com a observância e respeito aos direitos e garantias fundamentais, e não realiza a dimensão racional comunicativa, impossibilitando o reestabelecimento das relações comunitárias rompidas pelo evento crime.
Cruz (2013) debruça-se sobre as oportunidades que podem ser encontradas no direito constitucional e infraconstitucional para experiências de justiça restaurativa. Registra a articulista que a Constituição Federal, em seu art. 98, inciso I, prevê a instituição dos juizados especiais, com competência para a conciliação e transação em casos de infração penal de menor potencial ofensivo. No inciso II do citado artigo encontramos a indicação de constituição da justiça de paz, com competência para exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional.
Muito embora expressem o viés que se preocupa com “o fazer justiça”, o que manifesta a essência do sistema retributivo e dos dispositivos normativos do direito pátrio, é possível identificar na Constituição e na legislação infraconstitucional oportunidades para que outras práticas venham se somar à ação penal no sistema jurídico brasileiro. Este é o objetivo da Justiça Restaurativa: considerar tais avanços, prospectar oportunidades, propor novidades.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), segundo Cruz (2013), no seu art. 126, também oportuniza práticas restaurativas, ao recepcionar o instituto da remissão, previsto no art. 77 do Código Penal. Nesse caso, o processo poderá ser excluído, suspenso ou extinto, desde que a composição do conflito seja acordada entre as partes, de forma livre e consensual. A articulista também aponta possibilidades restaurativa no amplo leque de medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA, com destaque para a obrigação de reparar o dano, positivada no artigo II do artigo em comento.
Neste escopo a Resolução nº. 225/2016, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2016), considera que o art. 35, II e III, da Lei 12.594/2012 estabelece, para o atendimento aos adolescentes em conflito com a lei, que os princípios da excepcionalidade, da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo meios de autocomposição de conflitos, devem ser usados dando prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e que, sempre que possível, atendam às vítimas;
No Estatuto do Idoso, Cruz (2013) observa a possibilidade de aplicação da Justiça Restaurativa nos crimes contra idosos, uma vez que o art. 94 da Lei 10.741/2003, determina o emprego do procedimento da Lei 9.099/1995 nos delitos cuja pena privativa de liberdade não exceda quatro anos.
Ao debruçar-se sobre os limites e possibilidades da Justiça Restaurativa no sistema prisional, Bernardi (2014) afirma a realidade das prisões afasta-se totalmente da proposta de execução penal expressa na Lei n. 7.210, de 11/07/1984, a Lei de Execuções Penais (LEP). Assevera que tal estado de coisas reflete o fracasso do sistema penal no Brasil, pois os estabelecimentos prisionais não oferecem as condições mínimas necessárias ao processo de reinserção social dos apenados.
Cruz (2013) vê muitas oportunidades para práticas restaurativas na Lei 9.099/1995, uma vez que a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais regula o procedimento para a conciliação e julgamentos dos crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando a aplicação da justiça restaurativa. Cita nos institutos da composição civil (art. 72), a possibilidade de composição dos danos entre as partes, presente representante do Ministério Público, e a aceitação da proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade, em audiência preliminar. Recorda ainda, o art. 79 prevê que, em audiência de instrução e julgamento, quando infrutífera a tentativa de conciliação entre as partes e não havendo proposta pelo Ministério Público, deverá o magistrado ofertar a composição civil. Destaca o art. 76, do mesmo diploma legal, disserta quanto à transação penal, referindo que, havendo representação da vítima ou sendo crime de ação penal pública incondicionada, poderá o Ministério Público propor pena restritiva de direito ou multas. Considera também a articulista que a redação do art. 89 da Lei 9.099/1995 abre a possibilidade para a aplicação da Justiça Restaurativa. Nesse caso, amplia-se o rol de crimes contemplados para serem alcançados os crimes de médio potencial ofensivo.
Neste escopo, a Resolução nº. 225/2016 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ (CNJ, 2016) considera que os artigos 72, 77 e 89 da Lei 9.099/1995 permitem a homologação dos acordos celebrados nos procedimentos próprios quando regidos sob os fundamentos da Justiça Restaurativa, como a composição civil, a transação penal ou a condição da suspensão condicional do processo de natureza criminal que tramitam perante os Juizados Especiais Criminais ou nos Juízos Criminais.
Amâncio (2011), ao apresentar a potencialidade da Justiça Restaurativa, como um novo modelo de justiça, na resolução de conflitos familiares, destaca as possibilidades restaurativas no enfrentamento legal da violência contra a mulher.
[...] a esfera da violência doméstica, disciplinada pela Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340 de 7 de agosto de 2006) que seria plenamente viável a utilização dos Círculos Restaurativos para solucionar os conflitos existentes entre as partes, ofensor e vítima, já que, fundamentalmente esta lei trata de relações de cunho emocional, de violência doméstica e familiar contra a mulher. De modo que esta Lei tem como objetivo garantir a proteção e procedimentos policiais e judiciais humanizados para as vítimas, trazendo aspectos conceituais e educativos, qualificando-a como uma Lei avançada e inovadora, demonstrando, portanto, uma sintonia com a aplicação da Justiça Restaurativa para a resolução dos conflitos.
Registra Mila Amâncio (2011) que a Justiça Restaurativa surgiu formalmente no Brasil no ano de 2005. Neste ano a Secretaria da Reforma do Judiciário/Ministério da Justiça, que elaborou o projeto “Promovendo Práticas Restaurativas no Sistema de Justiça Brasileiro”, e, juntamente com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento/PNUD, apoiou três projetos-piloto de Justiça Restaurativa, a saber: no Estado de São Paulo, na Vara da Infância e da Juventude da Comarca de São Caetano do Sul; no Juizado Especial Criminal de Bandeirante, em Brasília/DF; e na 3ª Vara do Juizado Regional da Infância e Juventude de Porto Alegre/RS, com competência para executar as medidas socioeducativas. Este último apoiado pelo PNUD, o Projeto “Justiça Século 21”, de grande importância para o conhecimento e disseminação das práticas restaurativas no Brasil, pode ser conhecido no link <http://www.justica21.org.br/>.
Vivemos tempos de crise. O paradigma da justiça meramente retributiva não representa o estágio civilizatório atual, não produz felicidade, não se demonstra útil para frear o avanço da transgressão, não contribui para a liberdade e a paz.
3 SOBRE A JUSTIÇA RESTAURATIVA
Os anos setenta do século XX trouxeram mudanças significativas para os ditames da cultura ocidental. Os ventos revolucionários do maio de 1968 na França, o movimento pacifista e de contracultura nos EUA, o enfrentamento dos ditames morais conservadores e das práticas e regimes autoritários na América Latina e no mundo levantaram bandeiras questionadoras das práticas tradicionais em todos os campos e contextos sociais. O entendimento, acesso e realização da justiça, não ficou imune aos ventos de renovação e o questionamento das respostas tradicionais do sistema de justiça para os delitos e crimes fez surgir uma série de inciativas críticas e criadoras de abordagens diferenciadas e com poder de ampliar o acesso à justiça e as possibilidades de compreensão e resolução dos conflitos.
3.1 O MOVIMENTO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA
No início dos anos 1970, com o surgimento da Justiça Restaurativa deu-se a aurora que sinalizou o começo de um tempo novo. Reflexões sobre a necessidade de ampliação do acesso à Justiça e sobre o esgotamento das respostas tradicionais dos sistemas de justiça frente aos litígios e rupturas do tecido social, passam para a ordem do dia.
A origem e os precursores de movimentos de Justiça Restaurativa esta didaticamente apresentada no texto “Princípios, Tendências e Procedimentos que cercam a Justiça Restaurativa” (JACCOUD, 2005, p. 163-188). Um movimento que busca ampliar o acesso aos meios de solução de conflitos estabelecidos pelos meios jurídicos começa a despontar, provocando uma aproximação entre os meios jurídicos e a sociedade. Um cenário de exclusão para grande parcela das populações dos Estados nação e uma insatisfação com a compreensão e práticas de justiça meramente restritiva e punitiva começa a ser desvelado. Surge a compreensão de que o acesso universal à Justiça é uma exigência do Estado Democrático e de Direito, requisito fundamental para um sistema jurídico moderno e igualitário.
Em 1975, Albert Eglash, um psicólogo norte americano que trabalhava com detentos, apresentou no Primeiro Simpósio Internacional sobre Restituição, Minnesota, EUA, um artigo intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution. Neste trabalho, Eglash apresenta, analisa e estabelece as aproximações e diferenças entre três possíveis respostas da sociedade ocidental às ações criminosas: a ação distributiva, focada na reeducação; a ação retributiva, focada na punição; e a ação restaurativa, focada na reparação. Busca o autor superar o estigma que condena o infrator à exclusão social e o impede de enfrentar os danos causados à vítima e à sociedade, dificultando a sua reintegração à sociedade. Defende a construção de um sistema com penas que sejam preventivas e reintegradoras. Pela primeira vez, o aposto adjetivo “restaurativa” foi apresentado como uma nova possibilidade de realização da justiça. (ROLIN, 2007).
O artigo de Eglash foi publicado em 1977 no livro “Restitution in Criminal Justice: A Critical Assessment of Sanctions”, editado por Joe Hudson e Burt Galaway. Segundo Rolim (2007) surgia assim no cenário da produção científica o termo Justiça Restaurativa, como agregador das críticas ao sistema penal vigente e de um novo paradigma para pensar o crime e o castigo. O trabalho de Eglash se desenvolve no escopo do “movimento de exaltação da comunidade”, que busca solucionar conflitos por meio da negociação e da “restituição criativa”, na qual, agressor, ofendido e demais atingidos buscam soluções diferenciadas das usuais para a reparação de conflitos.
No Canadá, em 1976, surge o Centro de Justiça Restaurativa Comunitária de Victória (VOM), motivado pela solução exitosa na mediação de um conflito causado por vandalismos praticados por dois jovens em propriedades rurais. Em 1996 a Justiça Restaurativa se manifesta na Noruega, na solução de conflitos relativos a propriedade. Em 1980, em Nova Gales de Sul, na Austrália, justiça de cunho comunitário. E nos mesmos moldes, em 1982, no Reino Unido.
Marco significativo, no ano de 1988, o governo da Nova Zelândia aplica os princípios da Justiça Restaurativa no trabalho de agentes da condicional e, decide, em 1989, formalizar processos restaurativos como uma via para tratar infrações de adolescentes, reformulando o seu sistema de justiça da infância e juventude segundo o novo paradigma.
Sobre as formas de aplicação da Justiça Restaurativa, Caravellas (2009), entre outros, destaca o “círculo restaurativo”, desenvolvido em três significativos momentos. O primeiro deles, de cunho preparatório é o pré-círculo, no qual os envolvidos são informados sobre o procedimento, o autor é motivado a assumir a sua responsabilidade, as partes são consultadas e manifestam sua concordância. São então orientados a comparecer a um novo encontro juntamente com seus apoios. O segundo momento é o da realização do círculo restaurativo que a articulista assim apresenta:
O círculo propriamente é conduzido por facilitadores treinados que dirigem os trabalhos e garantem que todos falem e ouçam. Se for ocaso, também estarão presentes representantes dos grupos de suporte para fortalecer a vítima ou oferecer alternativas de encaminhamentos. Durante os debates, procura-se fazer com que o infrator perceba como sua conduta afetou outras pessoas e, assuma responsabilidades, buscando formas de reparar os danos causados. Ao mesmo tempo, são esclarecidas as causas do conflito abrindo-se caminhos para que possam ser combatidas. (CARAVELLAS, 2009, p. 125-126).
Ainda no círculo e ao final deste, onde os participantes colhem os frutos do diálogo restaurativo e elaboram um plano de atuação, assinado por todos, que estabelece obrigações razoáveis e exequíveis e é assinado por todos. A execução do plano de ação será acompanhada pela comunidade, e poderá ou não ser submetido à homologação judicial, conforme os entendimentos restaurativos acordados.
Segundo Caravellas (2009), na maioria dos casos, esses dois encontros são suficientes para a elaboração do plano, mas se necessário, um outro círculo pode ser agendado, até mesmo com participação de novas pessoas. O terceiro momento se dá quando,
Decorrido o prazo fixado, realiza-se novo encontro para avaliar se houve possibilidade de execução do plano ou se são necessários ajustes. Em caso de descumprimento, não é descartada a realização de novo círculo, mas em nenhum momento este terá qualquer aspecto sancionador em razão da frustração da execução do plano anterior, pois o objetivo a ser alcançado é sempre a reconciliação. (CARAVELLAS, 2009, p. 126).
Caravellas (2009, p. 126) ressalta que o procedimento acima descrito não é absoluto e apresenta diversificações em muitos lugares, podendo incluir discussões mais amplas para definir obrigações da comunidade. A prática restaurativa também pode integrar as práticas restaurativas à justiça convencional, e ainda incluindo medidas de efeito curativo e terapêutico ou usando as técnicas restaurativas para preparar o retorno do condenado ao convívio social após a prisão.
3.2 A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO UM NOVO PARADIGMA
No ano de 1990, o professor e escritor norte-americano Howard Zehr publica o livro “Changing Lenses – A New Focus for Crime and Justice”. O livro de Zehr foi publicado no Brasil em 2008, com o título “Trocando as Lentes: um novo foco sobre o crime e a Justiça”. Nesta obra capital para o movimento em prol da Justiça Restaurativa, Howard Zehr reúne a sua experiência de duas décadas, de leituras, discussões e práticas sobre o tema.
Para uma correta compreensão por parte do leitor da Justiça Restaurativa, Howard Zehr dividiu a sua obra em quatro significativas partes: Na primeira parte ele analisa a experiência do crime, da quebra, da ruptura, da ofensa e da afronta ao que está social e juridicamente estabelecido como comportamento desejável, justo e bom. Pedagogicamente ele inicia a sua abordagem pela vítima e posteriormente, o ofensor, e procura estabelecer a relação que o crime e o delito fazem surgir entre estes dois atores e entre estes e a sociedade da qual ambos fazem parte. O crime afeta a todos nós, é um problema de todos nós.
Na segunda parte da sua obra, Howard Zehr estabelece um juízo reflexivo e explicativo sobre o modus operandi da Justiça retributiva, as características conceituais e limites práticos para a compreensão do fenômeno transgressor e possibilidades de superação. Introduz uma reflexão sobre a possibilidade de mudança dos paradigmas estabelecidos.
Na terceira parte do seu livro, Howard Zehr, apresenta as raízes e marcos do novo paradigma que se anuncia na crise e esgotamento do paradigma até então hegemônico. E vai buscá-los nas experiências de justiça comunitária e no que perdemos com o que ele chama de revolução jurídica, quando o poder de realizar a justiça passou das mãos dos círculos e organizações comunitárias para o Estado e o Direito. Deu-se a supremacia do aspecto retributivo sobre o aspecto restaurativo na compreensão, trato e enfrentamento dos conflitos. Podemos considerar esta Parte III, capítulos 7,8 e 9 do livro de Howard Zehr (2008) como o “DNA” da Justiça Restaurativa, raízes e marcos dos quais qualquer iniciativa de ressignificação da cultura do conflito, com a lentes restaurativas, não pode deles se esquecer ou se afastar.
Por fim, na quarta parte do seu lapidar trabalho, Howard Zehr apresenta o novo paradigma, as novas lentes o novo olhar sobre o crime, sobre as necessidade, obrigações e responsabilidade que este evento traumático traz para a vítima, ofensor e sociedade. As novas lentes, o novo olhar exige um compromisso com uma motivação inicial, um critério permanente, um objetivo final: a restauração das relações e vínculos rompidos pelo fato delituoso.
Com Howard Zehr a Justiça Restaurativa ganha o status de uma forma eficaz de tratar a questão criminal voltada para a reparação do dano causado às vítimas e à reconstrução das relações humanas afetadas pelo delito. O crime passa a ser visto fundamentalmente como a ofensa de um indivíduo a outro ou à comunidade, surgindo daí necessidades que devem ser apuradas e atendidas a fim de restaurar a relação afetada e alcançar a paz social.
Começa a ser trilhado um caminho diferente do usual na justiça penal tradicional, ou retributiva, na qual o crime é visto como violação da norma que tutela bens jurídicos relevantes, buscando-se através da coerção punitiva a retribuição à conduta ofensiva e a prevenção da sua repetição. Na Justiça Restaurativa o crime é, sobretudo a ofensa de uma pessoa a outra. Assim, afasta-se a ideia da punição para substituí-la pela reparação do dano mediante a responsabilização ativa do ofensor e construção conjunta de um rol de medidas consideradas suficientes pelos envolvidos.
Esta “mudança de lentes”, na qual se busca a reparação do dano, se apresenta com maior potencial de produzir a paz social desconstruída com o rompimento das relações pessoas e comunitárias. E a novidade é a preocupação primeira e primordial com a satisfação das necessidades da vítima, que transmite aos demais membros da comunidade a sensação de segurança e de certeza quanto à existência de resposta eficaz ao crime (CARAVELLAS, 2009, p. 121).
Mas em que consiste este movimento e novidade? No ensinamento de Zehr (2008), por primeiro dá-se a reavaliação do fenômeno criminológico, suas causas, o sentimento e desejo de justiça dos ofendidos, as consequências do delito para os envolvidos. O crime, delito, transgressão, ofensa passa a ser visto como um dano decorrente da violação das relações interpessoais. Portanto, a justiça busca restaurar o que o crime violou, corrigir, na medida do possível o mal e voltar ao
estado ideal. Percebam que não se busca, por não ser possível, voltar ao estado anterior ao evento, mas ao estado ideal, ao desejável nas relações entre os afetados pelo evento. O foco passa a ser a “reparação” das violações decorrentes do crime em um modelo de justiça diferente do modelo meramente retributivo.
Em vez de definir a justiça como retribuição, nós a definiremos como restauração. Se o crime é um ato lesivo, a justiça significará reparar a lesão e promover a cura. Atos de restauração – ao invés de mais violação – deveriam contrabalançar o dano advindo do crime. É impossível garantir recuperação total, evidentemente, mas a verdadeira justiça teria como objetivo oferecer um contexto no qual esse processo pode começar. (ZEHR, 2008, p. 176).
E, afirma Howard Zehr (2008) com toda a sua obra e militância, que a grande novidade e ponto fulcral para o sucesso da iniciativa, bem como a sua mais significativa diferenciação e distância das práticas meramente retributivas de condução da justiça é, sem dúvida o “empoderamento” das partes. Vítima, ofensor, comunidade e sociedade passam da condição de passividade para a condição de sujeitos ativos no processo e real interessados na busca de uma solução que permita, salvaguardadas limitações, a continuidade das relações pessoais e comunitárias. Quem são, na justiça retributiva, vítima, ofensor, comunidade? Quem são na Justiça Restaurativa, vítima, ofensor, comunidade? Estas são as novas lentes, o novo paradigma, a irrupção da alvissareira novidade.
Tanto a retribuição como a restituição dizem respeito à restauração de um equilíbrio. Embora a retribuição e a restauração tenham importante valor simbólico, a restituição é uma forma mais concreta de restaurar a equidade. Também a retribuição busca o equilíbrio baixando o ofensor ao nível onde foi parar a vítima. É uma tentativa de vencer o malfeitor anulando sua alegação de superioridade e confirmando o senso de valor da vítima. A restituição, por outro lado, busca elevar a vítima, percebendo ainda o papel do ofensor e as possibilidades de arrependimento – assim reconhecendo também o valor do ofensor. (ZEHR, 2008, p. 182).
Howard Zehr (2008) demonstra que o caminho restaurativo ao elevar a vítima realiza a equidade e possibilita a justiça. Neste processo, a vítima deixa de
ser mero elemento de prova e não se sente duplamente aviltada, como se dá na ação meramente retributiva.
Por isso, as vítimas almejam vindicação, que inclui a denúncia do mal cometido, lamento, narração da verdade, publicidade e não minimização. Buscam equidade, inclusive reparação, reconciliação e perdão. Sentem necessidade de empoderamento, incluindo participação e segurança. Querem proteção e apoio, alguém com quem partilhar o sofrimento, esclarecimento das responsabilidades e prevenção. E necessitam de significado, informação, imparcialidade, resposta e um sentido de proporção. (ZEHR, 2008, p. 183).
Para tanto, como condição sine qua non, temos a aceitação, da responsabilidade do delito pelo ofensor, o reconhecimento dos danos causados e da responsabilização pela reparação destes. Passo seguinte a restituição, a formação, através das informações colhidas, diálogo e interação, de um parâmetro para a restauração dos danos decorrentes do delito. Por fim, a restauração, com o compromisso de não repetição do ato danoso por parte do ofensor fundado no arrependimento do ofensor e gerando compreensão e segurança para a vítima.
E o faz mudando as perguntas que costumeiramente fazemos diante de um crime, conflito ou delito. Em vez de nos perguntarmos, como faz o paradigma em crise do sistema judicial ocidental, que lei foi violada, quem fez isso, o que ele merece; as novas lentes da Justiça Restaurativa propõem novas perguntas:
Quem sofreu o dano? Quais as suas necessidades? Quem tem a obrigação de supri-las? Quais as causas? Quem tem interesse na situação? Qual o processo apropriado para envolver os interessados no esforço de tratar das causas e corrigir a situação? (ZEHR, 2008, p. 259).
Zehr (2008), autor referência para a apresentação que aqui se faz, afirma que precisamos trocar as lentes com as quais costumeiramente vemos o crime, a transgressão e o delito. Apresenta a “lente” retributiva como um paradigma, ainda hegemônico, em crise; e a “lente” restaurativa como o novo paradigma emergente.
Estes diferentes e opostos paradigmas representam diferentes visões de justiça. Trocar as lentes é trocar a visão de justiça retributiva pela visão de justiça restaurativa.
Com o seu livro, sua obra e sua militância, Howard Zehr demonstra as razões do esgotamento da visão retributiva de justiça, na qual a apuração da culpa é mais importante do que a solução do problema e isto faz com que o foco, as lentes, se voltem para o passado impossibilitando ou dificultando a visão de um futuro melhor e diferente. E o faz, em síntese didática, pedagógica e explicativa, apresentada na forma de quadro sinótico nas páginas 199-201, do seu livro capital. (ZEHR, 2008, p. 199-201).
Neste comparativo entre a lente retributiva e a lente restaurativa Zehr (2008) nos mostra que na visão (lente) retributiva de justiça as necessidades da vítima, ofensor e sociedade são secundárias ou mesmo solenemente ignoradas. O processo restaurativo restitui o direito ao considerar as necessidades da vítima, ofensor e comunidade como prioritárias na busca da solução do conflito.
Outro aspecto fundamental desta mudança de lentes está na substituição da concepção de batalha entre adversários que enfatiza as diferenças entre os litigantes para uma concepção fundada no diálogo como norma e na busca de traços comuns ao invés de ressaltar as diferenças. Tal concepção produz o empoderamento das partes, não produzindo a vitimização da vítima ou a demonização do ofensor, possibilitando a continuidade, possível, das relações sociais. Assim, a competição e o individualismo são substituídos pela reciprocidade e a cooperação na busca de todos, vítima, ofensor e sociedade pela reparação dos danos e restituição do direito.
Esta mudança de foco põe fim a imposição da dor, norma corrente no paradigma retributivo, na qual um dano social é cumulado com outro dano social. No paradigma restaurativo, o dano praticado pelo ofensor é contrabalanceado pelo bem realizado pelo ofensor, pois este é incitado a assumir responsabilidade para com o (os) ofendidos e vítimas. O foco da justiça deixa de ser o Estado, impondo castigos ao ofensor, e passa a ser o atendimento às necessidades da vítima e a responsabilidade do ofensor.
O foco restaurativo na justiça possibilita uma redefinição de papéis. No foco retributivo, vítima e ofensor são representados por procuradores profissionais. No novo paradigma, vítima e ofensor, auxiliados por procuradores profissionais, são os principais autores. A vítima deixa de ser mera prova acusatória e passa a ser sujeito no processo, recebe informações sobre o evento, tem a oportunidade de falar, de lamentar e ressignificar o seu sofrimento e de, na medida das possibilidades do caso em concreto, ter restituído o direito que lhe foi usurpado.
O papel do ofensor também é redefinido com a lente restaurativa. Na lente retributiva o ofensor é passivo e o Estado faz justiça, ao exercer sobre ele o poder disciplinar e o uso legítimo da força. Na lente restaurativa o ofensor tem participação na solução do conflito e é responsável pela restauração e restituição possível do direito à vítima. Vejam que passamos de uma situação onde o ofensor não tem responsabilidade pela resolução do mal feito para a responsabilidade do ofensor sobre o mesmo. No dizer de Zehr, rituais de denúncia e exclusão são substituídos por rituais de lamentação e ordenação. (ZEHR, 2008, p. 200). E tal mudança no papel do ofensor provoca uma mudança significativa de foco, da denúncia do ofensor para a denúncia do ato danoso e possibilita a restauração dos laços e integração do ofensor com a comunidade. O ofensor não se confunde com a ofensa, o criminoso não se confunde com o crime, não passa a ser identificado e estigmatizado pelo crime ou ofensa.
Outro aspecto fundamental desta mudança de foco pode ser vislumbrado no modo como o equilíbrio (a balança da justiça) é alcançado no antigo e no novo paradigma. No paradigma retributivo busca-se o equilíbrio com o rebaixamento do ofensor, com a retribuição do mal feito, através de castigos e penalidades e isto implica, por vezes, em retribuir o mal com o mal – o que explica, em parte, a indiferença da sociedade com as condições ambientais dos cárceres. No paradigma restaurativo o equilíbrio é conseguido pela restituição do direito e empoderamento da vítima. A vítima passa à condição de sujeito e a justiça é avaliada pelos frutos e resultados restaurativos que produzir. Em vez de buscar a aplicação de regras justas, busca-se restaurar relacionamentos saudáveis que possibilitem a convivência social, o relacionamento vítima-ofensor e a continuidade da vida, o arrependimento, a responsabilização, o perdão.
Por fim, nos cabe fazer eco à reflexão de Howard Zehr (2008) e registrar que no foco restaurativo o contexto social, econômico e moral do comportamento do ofensor não é ignorado e sim, considerado como relevante para que possam ser encontradas as portas que abrem os caminhos para a restauração da realidade ideal nas relações pessoais e sociais, rompidas pelo evento danoso.
Registra Howard Zehr (2008) que, a possibilidade de realização deste movimento de aceitação, restituição, reparação, implica na observância dos seguintes princípios: voluntariedade; consensualidade; confidencialidade; celeridade; urbanidade; adaptabilidade; imparcialidade. É a observância destes princípios que faz das práticas alternativas de realização da Justiça, práticas restaurativas.
3.3 A JUSTIÇA RESTAURATIVA NAS RESOLUÇÕES DA ONU E DO CNJ
O movimento da Justiça Restaurativa ganha o mundo. No ano de 1999 acontecem em diferentes locais diversas Conferências internacionais sobre o tema (citar). Neste ano de 1999 o Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas (ONU) publicou a Resolução 1999/26, intitulada “Desenvolvimento e Implementação de Medidas de Mediação e Justiça Restaurativa na Justiça Criminal”, na qual requisitou à Comissão de Prevenção do Crime e de Justiça Criminal que considere a desejável formulação de padrões das Nações Unidas no campo da mediação e da justiça restaurativa.
No ano 2000, o Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas publicou a Resolução 2000/14, intitulada “Princípios Básicos para utilização de Programas Restaurativos em Matérias Criminais”, na qual se requisitou ao Secretário-Geral que buscasse pronunciamentos dos Estados-Membros e organizações intergovernamentais e não-governamentais competentes, assim como de institutos da rede das Nações Unidas de Prevenção do Crime e de Programa de Justiça Criminal, sobre o desejado e os meios para se estabelecer princípios comuns na utilização de programas de justiça restaurativa em matéria criminal, incluindo-se a oportunidade de se desenvolver um novo instrumento.
No ano de 2002, surge no cenário do direito dos povos a Resolução número 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas (ONU, 2002), propondo “inserir a abordagem restaurativa a todas as práticas judiciárias”. Nesta Resolução da ONU os Estados Membros são exortados a inspirar-se nos princípios básicos para programas de justiça restaurativa em matéria criminal no desenvolvimento e implementação de programas de justiça restaurativa na área criminal, bem como a divulgarem as pesquisa, boas práticas e experiências de aplicação deste novo paradigma.
Os princípios básicos para programas de justiça restaurativas emanados por esta fundacional Resolução merecem ser aqui citados e constantemente revisitados.
A Resolução 2002/12 (ONU, 2002) define que o termo “Programa de Justiça Restaurativa” se aplica a qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos.
Define a Resolução em comento que, “Processo Restaurativo” significa qualquer processo no qual a vítima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediação, a conciliação, a reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos decisórios (sentencing circles).
Define a Resolução 2002/12 (ONU, 2002) que “Resultado Restaurativo” significa um acordo construído no processo restaurativo. Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como reparação, restituição e serviço comunitário, objetivando atender as necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegração da vítima e do ofensor. Conceitua que as “Partes” dos processos restaurativos são a vítima, o ofensor e quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime que podem estar envolvidos em um processo restaurativo. E conceitua o “Facilitador” como uma pessoa cujo papel é facilitar, de maneira justa e imparcial, a participação das pessoas afetadas e envolvidas num processo restaurativo.
Trata também a Resolução 2002/12 da ONU da utilização de Programas de Justiça Restaurativa pelos países membros, orientando que estes podem ser usados em qualquer estágio do sistema de justiça criminal, de acordo com a legislação nacional e sempre que houver prova suficiente de autoria para denunciar o ofensor e com o consentimento livre e voluntário da vítima e do ofensor. Ressalta que a vítima e o ofensor devem poder revogar esse consentimento a qualquer momento, durante o processo; e que acordos só poderão ser pactuados voluntariamente e com obrigações razoáveis e proporcionais.
Neste aspecto registra a Resolução em comento que a vítima e o ofensor devem normalmente concordar sobre os fatos essenciais do caso sendo isso um dos fundamentos do processo restaurativo. A participação do ofensor não deverá ser usada como prova de admissão de culpa em processo judicial ulterior. Há que se ter atenção, segundo a Resolução em comento, que as disparidades que impliquem em desequilíbrios, assim como as diferenças culturais entre as partes, bem como a segurança das partes, devem ser levadas em consideração ao se derivar e conduzir um caso no processo restaurativo.
Ressalva o pronunciamento da ONU (ONU, 2002) que, quando não for indicado ou possível o processo restaurativo, o caso deve ser encaminhado às autoridades do sistema de justiça criminal para a prestação jurisdicional sem delonga. Em tais casos, deverão ainda assim as autoridades estimular o ofensor a responsabilizar-se frente à vítima e à comunidade e apoiar a reintegração da vítima e do ofensor à comunidade.
Sobre a operação dos Programas Restaurativos também se manifesta o documento epistolar ao exortar que os Estados membros devem estudar o estabelecimento de diretrizes e padrões, na legislação, quando necessário, que regulem a adoção de programas de justiça restaurativa em sintonia com os princípios básicos estabelecidos na Resolução 2002/12, observando: as condições para encaminhamento de casos para os programas de justiça restaurativos; o procedimento posterior ao processo restaurativo; a qualificação, o treinamento e a avaliação dos facilitadores; o gerenciamento dos programas de justiça restaurativa; padrões de competência e códigos de conduta regulamentando a operação dos programas de justiça restaurativa.
Recorda com destaque que, em conformidade com o Direito Nacional, as garantias processuais fundamentais que assegurem tratamento justo ao ofensor e à vítima devem ser aplicadas aos programas de justiça restaurativa e particularmente aos processos restaurativos; e o faz nestes termos: a vítima e o ofensor devem ter o direito à assistência jurídica e dos pais e responsáveis legais se for o caso, sobre o processo restaurativo; antes de concordarem em participar do processo restaurativo, as partes deverão ser plenamente informadas sobre seus direitos, a natureza do processo e as possíveis consequências de sua decisão; nem a vítima nem o ofensor deverão ser coagidos ou induzidos por meios ilícitos a participar do processo restaurativo ou a aceitar os resultados do processo.
Orienta também que os resultados dos acordos oriundos de programas de justiça restaurativa deverão, quando apropriado, ser judicialmente supervisionados ou incorporados às decisões ou julgamentos, de modo a que tenham o mesmo status de qualquer decisão ou julgamento judicial, precluindo ulterior ação penal em relação aos mesmos fatos. E, quando não houver acordo entre as partes, o caso deverá retornar ao procedimento convencional da justiça criminal e ser decidido sem delonga e sem a utilização do processo restaurativo inexitoso no processo criminal subsequente.
Sobre o papel dos “facilitadores” a Resolução 2002/12 da ONU preceitua que estes devem atuar de forma imparcial, com o devido respeito à dignidade das partes. Nessa função, os facilitadores devem assegurar o respeito mútuo entre as partes e capacitá-las a encontrar a solução cabível entre elas. Para tanto, devem ter uma boa compreensão das culturas regionais e das comunidades e, sempre que possível, serem capacitados antes de assumir a função.
Por fim, a Resolução do Conselho Econômico da ONU (ONU, 2002), se ocupa do desenvolvimento contínuo de programas de Justiça Restaurativa, exortando os Estados Membros a buscar a formulação de estratégias e políticas nacionais objetivando o desenvolvimento da justiça restaurativa e a promoção de uma cultura favorável ao uso da justiça restaurativa pelas autoridades de segurança, autoridades judiciais, sociedade e comunidades locais. Buscando interagir com estas diferentes instâncias para ampliar a efetividade dos procedimentos e resultados restaurativos e das práticas restaurativas na atuação da Justiça.
