EDUARDO GOMES APOLINÁRIO
A CONSTITUIÇÃO DE HOLDING FAMILIAR BUSCANDO A ORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL E O AUXÍLIO NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Florianópolis 2018
EDUARDO GOMES APOLINÁRIO
A CONSTITUIÇÃO DE HOLDING FAMILIAR BUSCANDO A ORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL E O AUXÍLIO NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Hernani L. Sobierajski, MSc.
Florianópolis 2018
Dedico este trabalho a todos aqueles que estiveram ao meu lado e me apoiaram durante este período, em especial aos meus pais, namorada e amigos que estiveram ao meu lado incentivando e contribuindo para que meus objetivos até hoje fossem alcançados.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela oportunidade de estar em vida concluindo mais uma etapa de minha jornada.
Aos meus pais por todo incentivo e apoio durante todos os momentos difíceis e de alegrias até esta data, principalmente por não medirem esforços para que este objetivo fosse alcançado, sem eles nada disso estaria sendo realizado.
À minha namorada Fernanda, agradeço pelo companheirismo e por estar sempre ao meu lado nos momentos mais felizes e difíceis de minha vida. Você, seu apoio e seu incentivo são essenciais para que meus sonhos e objetivos se realizem.
Aos meus colegas que se tornaram amigos para a vida e futuros sócios, que contribuíram com ensinamentos, compartilharam de felicidades, angústias e momentos difíceis durante todo o curso de Direito, mas sempre apoiaram e estiveram ao meu lado, sem eles este momento não estaria sendo tão prazeroso.
Aos colegas do escritório Biancamano Advogados Associados pelos ensinamentos diários e pelas oportunidades de crescer profissionalmente.
Ao Professor e orientador MSc. Hernani L. Sobierajski, pelo auxílio e apoio na produção do presente trabalho, bem como a todos os demais professores da Unisul que contribuíram nesta etapa da vida.
A todos os demais familiares, professores e profissionais que contribuíram, apoiaram e me auxiliaram nesta caminhada.
“A melhor maneira de nos prepararmos para o futuro é concentrar toda a imaginação e entusiasmo na execução perfeita do trabalho de hoje. “
RESUMO
O presente trabalho aborda a constituição de uma holding familiar para auxiliar na organização patrimonial da família, bem como facilitar o planejamento sucessório, buscando a preservação do patrimônio e uma redução legal dos tributos incidentes sobre a sucessão. O trabalho tem como objetivo geral analisar a eficácia da holding na prevenção de conflitos, proteção do patrimônio e redução da carga tributária. Quanto aos procedimentos metodológicos, utiliza-se o método de abordagem dedutivo, tendo como o propósito alcançar uma premissa específica, partindo da generalidade. Para atingir os objetivos deste trabalho, descreve-se o início da utilização deste instrumento no Brasil, bem como suas principais características e benefícios, partindo para sua conceituação, caminhos para a constituição, objetivos e benefícios do planejamento sucessório, tendo a preservação do patrimônio como uma das necessidades, bem como, a consequência do planejamento tributário diante da possibilidade de redução de impostos. Por fim, conclui-se que a constituição da holding familiar, diante dos objetivos apresentados, é benéfica e válida para a família diante seus objetivos.
Palavras-chave: Holding. Planejamento Sucessório. Proteção Patrimonial. Planejamento Tributário.
LISTA DE TABELAS
Tabela 1: Tabela de incidência mensal ... 55 Tabela 2: Tabela de comparação de impostos na empresa e na pessoa física ... 59 Tabela 3: Demonstração de resultado da empresa comercial, antes da utilização da holding ... 60 Tabela 4: Demonstração de resultado da comercial, após a utilização da holding ... 60 Tabela 5: Análise tributária das receitas de aluguéis, pelo lucro real, incorporados ao faturamento da empresa comercial ... 61 Tabela 6: Análise tributária das receitas de aluguéis, pelo lucro presumido, através da utilização da holding ... 61 Tabela 7: Tributação sobre rendimentos de aluguéis ... 62 Tabela 8: Tributação sobre rendimentos de aluguéis – Lucro presumido ... 62
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 DA CONCEITUAÇÃO DE HOLDING ... 15
2.1 FINALIDADES E RAZÕES PARA A CONSTITUIÇÃO DA HOLDING ... 16
2.2 DOS TIPOS DE HOLDING ... 17
2.2.1 Da holding pura ... 17
2.2.2 Holding mista ... 19
2.2.3 Da holding familiar ... 20
2.3 TIPOS SOCIETÁRIOS ... 21
2.3.1 A sua constituição ... 23
2.3.2 Integralização do capital social através da transferência de bens ... 25
3 O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E A PROTEÇÃO PATRIMONIAL ... 29
3.1 PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E FAMILIAR ... 29
3.1.1 Contenção de conflitos familiares ... 31
3.1.2 Proteção contra terceiros ... 33
3.2 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO ... 35
3.2.1 Herança e testamento ... 37
3.2.2 Sucessão hereditária ... 39
4 PLANEJAMENTO FISCAL OU TRIBUTÁRIO ... 46
4.1 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO (ITCMD) ... 47
4.2 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) ... 50
4.3 IMPOSTO DE RENDA PARA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) ... 53
4.3.1 Ganho de capital sobre venda de imóveis ... 56
4.3.2 Aluguéis recebidos pela holding ... 58
4.3.3 Estudo de casos ... 59
5 CONCLUSÃO ... 64
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso possui o objetivo de demonstrar como a utilização e constituição da holding pode auxiliar e trazer benefícios em situações de planejamento patrimonial, tributário e sucessório, abordando temas das áreas do Direito das Sucessões, Direito Societário e Direito Tributário, facilitando assim a melhor compreensão do mesmo.
Nos dias atuais, é sabido que a situação econômica do nosso país vem se recuperando de um período bastante complicado para todos os brasileiros, inclusive, para todas as empresas, entretanto, por mais que a pior fase já tenha passado, essa turbulência econômica ainda acaba trazendo dificuldades financeiras e tributárias para as diversas empresas, familiares e não familiares. Sabe-se que a elevada carga tributária atualmente é um dos pontos mais questionados e considerado um dos grandes obstáculos que os empreendedores possuem para seu crescimento.
Não obstante a isso, não são apenas as empresas que sofrem com essas cargas tributárias, aquelas pessoas que possuem uma renda consideravelmente alta, ou as que adquiriram um patrimônio considerável ao longo de sua vida, e aqueles que por razão do destino necessitam enfrentar uma questão sucessória perante processos de inventário e partilha de bens também acabam sofrendo.
Com isso, muitos acabam buscando caminhos que lhes tragam certos benefícios, como a facilidade para divisão e sucessão patrimonial e o planejamento tributário diante de uma possível morte do detentor do patrimônio, ou simplesmente para organizar tudo aquilo que foi adquirido durante toda a vida, além também da preocupação com a proteção do seu patrimônio.
Também neste sentido, vale ressaltar que nos casos dos grupos familiares além da perda do ente da família, o processo sucessório é bastante custoso, tendo em vista a grande incidência tributária sobre o patrimônio, além do que, é muito desgastante, muitas vezes afetando a relação familiar entre aqueles que estão de certa forma “disputando” o patrimônio. Não é novidade que essas discussões acabam por muitas vezes acarretando no desgaste das relações familiares, tendo em vista as discordâncias e atritos desenvolvidos no decorrer do processo sucessório, fazendo muitas vezes com que a família acabe se desintegrando.
Por razão de todos os fatores comentados, muitos empresários e pessoas que possuem um patrimônio considerável estão buscando uma forma mais prática,
segura, econômica e rápida de divisão e transferência dos bens ainda em vida, e é através deste instrumento legal, objeto deste trabalho, que ele consegue promover melhores planejamentos relacionados à sucessão, organização patrimonial e proteção do patrimônio familiar.
Diante disso, o presente trabalho abordará sobre a constituição do instrumento legal da Holding Familiar, buscando a organização patrimonial, a proteção do patrimônio familiar, o planejamento sucessório, em conjunto com o planejamento tributário visando a redução da carga tributária incidente sobre o patrimônio em questão e, neste sentido, obtendo consideráveis vantagens fiscais.
Neste sentido, o presente trabalho tem por pergunta de pesquisa o seguinte: a constituição da holding familiar pode auxiliar e beneficiar a família diante do planejamento patrimonial e sucessório?
Para responder a esse questionamento, este trabalho tem como objetivo geral verificar a constituição da holding familiar e demonstrar os benefícios que a família pode ter diante de um planejamento sucessório e consequentemente, no planejamento tributário.
Para tanto, objetivou-se, especificamente, descrever a importância da constituição da holding para a família, bem como analisar o processo de constituição e os benefícios que ela traz perante a organização do patrimônio e sua proteção, bem como, sob o planejamento sucessório e, consequentemente, os benefícios da redução de incidência tributária.
Em relação à metodologia de pesquisa, é utilizado o método de abordagem dedutivo, tendo como propósito alcançar uma premissa específica partindo da generalidade, buscando teorias e leis para atingir o objetivo do trabalho. Já quanto à natureza da pesquisa, o método de abordagem utilizado é o qualitativo, que possui um caráter exploratório, proporcionando a compreensão do contexto do problema.
Com relação à técnica de pesquisa, o trabalho é desenvolvido por meio da característica exploratória e de técnicas bibliográficas, utilizando-se referências teóricas com a finalidade de fundamentar o estudo acerca da matéria, analisando as principais contribuições teóricas existentes, sejam elas, doutrinas, trabalhos monográficos, artigos científicos, livros, dentre outros.
O presente trabalho está estruturado em três capítulos de desenvolvimento. No primeiro capítulo será tratado a contextualização da holding, bem como sua origem
no Brasil, serão apresentadas as principais razões para sua constituição, bem como a distinção de seus principais tipos.
No segundo capítulo é analisado e detalhado o objeto deste trabalho, observando o processo e detalhando os caminhos para eventuais obstáculos durante o planejamento sucessório, sempre com objeto de preservar o patrimônio da família. Não obstante, detalhar-se-á as formas de sucessão existentes, bem como os benefícios que o planejamento sucessório através da constituição da holding familiar pode trazer aos membros daquela família, apresentado as cláusulas restritivas que visam a proteção do patrimônio diante de eventuais problemas e conflitos em relação à divisão dos bens em um processo de inventário, bem como em relação aos cônjuges e eventuais problemas com terceiros que possam ter.
Por fim, o terceiro capítulo traz o segundo ponto mais importante do assunto abordado neste trabalho, sendo o planejamento tributário consequência do planejamento sucessório, visando a redução legal dos tributos incidentes sobre as transferências, aluguéis e vendas dos bens em relação à holding, fazendo uma comparação sobre sua utilização e a incidência sobre a pessoa física, facilitando assim a compreensão do que foi abordado.
São explicados os tributos, bem como suas formas de incidência, alíquotas e a possibilidade de sua redução ou isenção perante a utilização da holding durante o processo do planejamento sucessório.
Para esclarecer o que foi abordado do quarto capítulo, é apresentado um estudo de caso, que apresenta a prática das situações abordadas e tratadas neste capítulo, demonstrando através de comparações as vantagens que podem ser obtidas diante da constituição da sociedade familiar para administrar o patrimônio da família.
2 DA CONCEITUAÇÃO DE HOLDING
Primeiramente, antes de apresentarmos os objetivos, benefícios e demais definições que envolvem a holding e sua constituição, se faz necessário descrevermos neste capítulo brevemente sobre sua origem, seus conceitos e demais características. As holdings surgiram no Brasil em 1976, através da publicação da Lei n° 6.404, conhecida popularmente como Lei das Sociedades Anônimas, a qual demonstrou em seu artigo 2º, §3º que um dos objetivos da companhia seja a participação dela em outras sociedades, ou seja, a partir daí começou a propagação deste tipo de empresa tão conhecida nos dias atuais. (BRASIL, 1976)
As definições de holding são diversas, uma vez que a palavra é de origem inglesa, fazendo com que haja algumas interpretações, segundo Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p. 13-14):
To hold, em inglês, traduz-se por segurar, deter, sustentar, entre ideias afins. Holding traduz-se não apenas como ato de segurar, deter etc., mas como domínio. A expressão holding company, ou simplesmente holding, serve para designar pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode incluir bens imóveis, bens moveis, participações societárias, propriedade industrial (patente, marca etc.), investimentos financeiros etc.
E neste mesmo sentido, expõe Lodi e Lodi (2011, p. 5):
Se analisarmos o verbo “to hold, veremos que os significados anteriores já são por si só aplicativos desses conceitos. Segurar, manter, controlar, guardar, dominar, fortalecer, pensar e julgar nos dão ideias muito mais amplas, tais como assegurar-se do controle societário, manter o grupo ou somente uma única empresa sempre lucrativa, controla-la para que não se desvie de seus objetivos econômicos e financeiros e guardá-la para próximas gerações.
Diante disso a constituição deste tipo de empresa entre os brasileiros está cada vez mais presente no nosso dia-a-dia, pois os benefícios que sua abertura traz ao empresário, e até mesmo ao detentor de um patrimônio que busca a organização e proteção de seus bens, está cada vez mais disseminado, principalmente entre aqueles que se preocupam com o que foi constituído durante todos os dias e anos de trabalho.
Não obstante, ainda conclui Lodi e Lodi (2011, p. 8) que a holding é a solução para as transferências necessárias e a maior longevidade do grupo societário.
2.1 FINALIDADES E RAZÕES PARA A CONSTITUIÇÃO DA HOLDING
A constituição de uma holding apresenta algumas finalidades interessantes, que são muito levadas em consideração e determinantes no momento de sua abertura, para Lodi e Lodi (2011, p.8), as principais funções que poderão ser desempenhadas quando constituída são:
A holding tem finalidade de manter majoritariamente ações de outras empresas, possibilitando, assim, o controle de grupos empresariais e a concentração desses controles, evitando a pulverização acionária do grupo em consequência de sucessivas alienações e heranças; poder de controle, não significando ter totalidade das ações ou quotas, mas o suficiente para influir diretamente nas decisões; A holding não necessita operar comercialmente e não deve operar industrialmente. A holding é manifestação de vontade, quase sempre de um fundador; A holding pode manter minoritariamente ações de outras empresas com a finalidade de investimento ou de administração, através de acordos societários estabelecendo parcerias.
Já entrando no assunto objeto deste trabalho, e trazendo a constituição da holding para o um âmbito mais familiar, que não seja o de meramente controladora de grupos empresariais, mas sim como forma de administradora dos bens, os principais objetivos de sua constituição envolvem as questões fiscais e societárias.
Neste sentido, explana Rocha Junior, Araújo e Souza (2016, p. 24), que “a constituição de uma holding tem por finalidade a organização do patrimônio societário, investimento e/ou proteção do patrimônio. “
Nas questões fiscais, os interesses do empresário estão principalmente ligados à redução da carga tributária e ao planejamento sucessório, já em relação à questão societária, os interesses estão voltados aos planejamentos, administração e proteção dos bens e investimentos, e o controle da família sobre o patrimônio.
Assim sendo, Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2014, p.50) explanam que:
A constituição da holding, no entanto, tem o mérito de diferenciar a titularidade do patrimônio familiar (não apenas participações societárias, mas outros bens, inclusive). [...]. Essa estratégia pode visar à obtenção de vantagens diversas, como economia fiscal lícita, organização do patrimônio para torna-lo mais seguro, acomodação das novas gerações, planejamento sucessório etc.
Não obstante, no mesmo sentido expõe Silva e Rossi (2015), seus pontos sobre alguns benefícios da constituição da holding:
[...] constituição de uma holding tem objetivos tributários, posto que permite a redução legal da carga tributária das atividades empresariais da família, sem que isso represente qualquer risco fiscal, uma vez que o planejamento restringe-se às hipóteses previstas e autorizadas pela legislação em vigência.
Além do mais, a holding busca simplificar situações referentes à herança, substituindo em parte declarações testamentárias, podendo especificar diretamente os sucessores da sociedade, sem que haja atritos e envolva litígios judiciais, solucionando tudo anteriormente ao óbito, tendo em vista que os processos que envolva o espólio podem se estender por anos. Juntamente a isso, proporciona uma melhor administração aos bens móveis e imóveis, buscando resguardar o patrimônio familiar, evitando conflitos sucessórios e financeiros (LODI; LODI, 2011, p.10-12).
Neste sentido, sabe-se que habitualmente as pessoas mantêm bens e direitos como bens móveis, imóveis, participações societárias e investimentos em seu patrimônio pessoal. No entanto, para cada determinado perfil de pessoas e de patrimônios, pode ser interessante a constituição de uma sociedade com a finalidade de assumirem a titularidade daqueles bens, direitos e créditos, bem como atribuir à própria sociedade a titularidade de atividades negociais (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.14).
2.2 DOS TIPOS DE HOLDING
Conforme exposto no tópico acima, existem diversas razões e finalidades para que seja constituída uma holding, e, diante disso, ao planejar a constituição de uma empresa, se faz necessário a observação do real objetivo e necessidade para sua abertura. Neste sentido, após ser analisada a sua finalidade, deverá ser definido qual o tipo de holding que adequa-se ao planejamento da empresa.
Conforme explana Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.14), “a constituição de uma sociedade holding pode realizar-se dentro de contextos diversos e para atender a objetivos variados, bastando ser comum aos tipos diversos de holding. “
2.2.1 Da holding pura
Para o mesmo autor, a expressão holding pura – também usa-se a expressão sociedade de participação – tem como objeto social exclusivamente a titularidade de quotas ou ações de outra ou outras sociedades, onde a receita de tais sociedades é composta exclusivamente pela distribuição de lucros e juros sobre o
capital próprio, pagos pelas sociedades nas quais tem participação (MAMEDE; MAMEDE 2018, p.16).
Neste mesmo âmbito das holdings puras, faz-se a distinção dos seguintes tipos, holding de controle, que tem por finalidade específica deter quotas e/ou ações de outras sociedades em montante suficiente para exercer seu controle societário, e holding de participação, que seria aquela constituída para titularizar quotas e/ou ações de outras sociedades, sem que detenha o controle de qualquer delas.
Silva e Rossi (2015), também entendem que a holding pura “tem como objetivo social exclusivo a participação no capital de outras sociedades, isto é, uma empresa que tem como atividade única manter quotas ou ações de outras companhias. “
Segundo Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.15) em muitos casos, de acordo com o planejamento estratégico de determinada empresa, família ou grupo empresarial, a holding pura pode ser constituída não com o objetivo de simplesmente ser titular de participação ou participações societárias, mas sim com o objetivo de centralizar a administração das atividades realizadas por todas essas sociedades, controladas ou não. Neste tipo de situação, são utilizadas as expressões holding de administração e holding de organização, as quais possuem pequenas diferenças.
Holding de administração funciona como uma central, estruturando planos de atuação, definindo estratégias mercadológicas, distribuindo orientações gerenciais e, se necessário, intervindo diretamente na condução das atividades negociais das sociedades controladas.
Resumindo suas conceituações, expõe Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.16):
Holding pura: sociedade constituída com o objetivo exclusivo de ser titular de quotas e ações de outra ou outras sociedades. É também chamada de sociedade de participação.
Holding de controle: sociedade de participação constituída para deter o controle societário de outra ou de outras sociedades.
Holding de participação: sociedade de participação constituída para deter participações societárias, sem ter o objetivo de controlar outras sociedades. Holding de administração: sociedade de participação constituída para centralizar a administração de outras sociedades, definindo planos, orientações, metas, etc.
Ou seja, a holding pura terá algumas especificações conforme demonstrado acima, o que definirá o termo a ser utilizado será o principal objetivo pelo qual ela está sendo constituída.
2.2.2 Holding mista
Ao contrário da holding pura, a sociedade que não se dedica exclusivamente a titularidade de participações societárias, mas também a algumas atividades empresariais, como circulação de bens e determinada atividade produtiva é conhecida como holding mista. (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.16)
Segundo Silva e Rossi (2015), “seu objeto social compõe não somente a participação de outras empresas, mas também prevê a exploração de alguma atividade empresarial diversa. “
Neste mesmo conceito, se faz possível a constituição de uma sociedade onde seu objetivo primordial é ser proprietária de determinado patrimônio, constituído por bens imóveis, bens móveis, aplicações financeiras, direitos e créditos, e é comumente conhecida pela denominação holding patrimonial. Entretanto, quando o objetivo dessa sociedade é ser proprietária de imóveis, utiliza-se a expressão holding imobiliária (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.16).
Na visão de Lodi e Lodi (2011, p. 51) a holding patrimonial é “a mais importante de todas. Visão de banco de investimentos, controle da sucessão. Amplia os negócios e economiza tributos sucessórios e imobiliários. “
Neste sentido, para uma mais fácil e melhor compreensão destaca-se a conclusão de Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.16):
Holding mista: sociedade cujo objeto social é a realização de determinada atividade produtiva, mas que detém participação societária relevante em outra ou outras sociedades.
Holding patrimonial: sociedade constituída para ser a proprietária de determinado patrimônio. É também chamada de sociedade patrimonial. Por fim, o principal objeto deste trabalho, chamada por holding familiar e patrimonial, que pode ser uma holding pura ou mista, de organização ou patrimonial, bastando se enquadrar nas necessidades da família e, com isso, efetivar o planejamento desenvolvido pelos membros, considerando desafios como organização
do patrimônio, administração de bens, melhorias fiscais e tributárias, e também preparando para a sucessão hereditária (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.16).
2.2.3 Da holding familiar
Diante de todos os tipos de holding e seus objetivos já apresentados, este tipo se faz objeto deste trabalho por alguns motivos específicos, como, a grande quantidade de famílias proprietárias de bens e empresas atualmente, as vantagens no planejamento patrimonial e sucessório e os benefícios financeiros que se adquire com a transferência do patrimônio da pessoa física para a holding.
Neste mesmo sentido, sua constituição pode ampliar os negócios da família, bem como, propõe um controle da sucessão e contribui para que se economize tributos sucessórios e imobiliários (LODI; LODI, 2011, p.51).
Adolpho Bergamini (2003, p.26 apud BARBOSA; BUENO, 2015, p.80), também dispõe sobre os benefícios da constituição:
[...] de uma pessoa jurídica que controle o patrimônio da pessoa física – Holding Patrimonial – implica em vantagens concretas, posto que os bens da pessoa física, que é apenas titular de quotas, passam para a pessoa jurídica, havendo, assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne a impostos.
Já Djalma Oliveira (2010, p.25 apud BARBOSA; BUENO, 2015, p.79) apresenta seu conceito de holding familiar como:
A formação de uma empresa holding familiar promove a reunião de todos os bens pessoais no patrimônio desta sociedade, oferecendo a seu titular a possibilidade de entregar a seus herdeiros as cotas ou ações, na forma que entenda mais adequada e proveitosa para cada um, conservando para si o usufruto vitalício dessas participações, o que lhe proporciona condições de continuar administrando integralmente seu patrimônio mobiliário e imobiliário. Tendo em vista que a constituição de uma holding familiar também é motivada muitas vezes por causa da sucessão das empresas familiares vale apresentar alguns posicionamentos sobre elas.
Para Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2014, p.11) “há muitas maneiras pelas quais se pode compreender o que seja uma empresa familiar”, e é comum que seja reconhecida aquela em que as quotas ou ações estejam sob o controle de uma determinada família, sendo administradas pelos seus membros, ainda que com auxílio de gestores profissionais (MAMEDE; MAMEDE, 2014).
A holding familiar pode ser criada unicamente para manter as atividades e quotas/ações de outras empresas pertencentes à família, concentrando a gestão dos negócios em uma única estrutura societária, de modo que, por meio dela, também seja possível adotar um planejamento sucessório e tributário, visando à melhor gestão do patrimônio e das finanças da família. Por fim, concluem Silva e Rossi, que “é comum sua constituição para que se detenham os bens familiares, mormente imóveis, desenvolvendo atividades correlacionadas, como compra, venda e aluguel. ’’ (SILVA; ROSSI, 2015)
2.3 TIPOS SOCIETÁRIOS
Não há qualquer limitação determinada pela legislação brasileira em que obrigue à holding ser constituída através de determinado tipo societário. Neste sentido, é possível que ela seja constituída sob o tipo societário que melhor se encaixa com as necessidades e vontades do empresário.
Entretanto, apesar da base legal da holding ser a Lei 6.404/76, nada impede que o tipo societário a ser utilizado esteja previsto no Código Civil Brasileiro, que em seu Artigo 982 faz a distinção entre as sociedades, quais sejam, as sociedades simples e sociedades empresariais, conforme verifica-se:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. (BRASIL, 2002).
Diante disso, em acordo com o artigo 983 do mesmo código, a sociedade simples pode ser constituída sob a forma de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada ou cooperativa e sociedade simples comum. E em relação as sociedades empresarias, pode ser constituída sob a forma de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou comandita por ações – essas duas últimas são regidas pela Lei 6.404/76 (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.25 - 49).
Assim sendo, de acordo com doutrinas e pesquisas, a preferência do tipo societário utilizada atualmente estão entre o modelo de sociedade limitada e a sociedade por ações, e neste mesmo sentido expõe Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2014, p. 24), “a quase totalidade das empresas familiares brasileiras corresponde a sociedades limitadas ou anônimas”, e por isso abordaremos brevemente sobre estes dois tipos.
A sociedade limitada é regida pelos Artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil Brasileiro, onde esclarece-se que a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor integralizado de suas cotas, e neste mesmo sentido apresentam Silva e Rossi (2015): Este tipo de sociedade é formado por duas ou mais pessoas, com atos sociais registrados na Junta Comercial competente. Seu capital social é dividido por quotas, não necessariamente de forma proporcional, sendo a responsabilidade dos sócios limitada ao valor total das quotas subscritas, conforme prevê o artigo 1.052 do Código Civil.
Já em relação a administração da sociedade, esta será atribuída a uma ou mais pessoas naturais, sócios ou não sócios, designadas no contrato social ou em ato separado, desde que não se trate de pessoa que esteja impedida de empresariar (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.29).
Nos casos das Sociedades por ações, conhecidas por Sociedade Anônima, a mesma será regida pela Lei 6.404/76, denominada como Lei das Sociedades por Ações e também deverá ser levada a registro na Junta Comercial do Estado de sua sede. Neste sentido, na legislação é disposto que o capital social divide-se em ações, e seus sócios ou acionistas tem responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (GUSMÃO, 2011, p.403; MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.33 - 34).
As sociedades anônimas são classificadas em abertas ou fechadas caso suas ações sejam ou não negociadas na bolsa de valores. Conforme Gusmão, (2011, p.418) “apenas as companhias abertas podem atuar nesse mercado e têm de estar registradas na Comissão de Valores Mobiliários – CVM –. “
Não obstante, a Lei das Sociedades por Ações impõe algumas exigências que acabam tornando sua constituição e manutenção mais custosa se comparado com a sociedade de responsabilidade limitada. Algumas das exigências são publicações dos atos constitutivos e convocações para assembleias em jornal de grande circulação, bem como publicação das demonstrações financeiras para aquelas que possuem patrimônio líquido maior que R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), nos jornais citados (SILVA; ROSSI, 2015).
Nesta mesma perspectiva, comentam Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.116) que “as sociedades por ações têm um custo de manutenção mais elevado, já que a Lei 6.404/76 exige a publicação de diversos atos sociais. Estas publicações são caras. “
Diante o exposto, a holding poderá adotar qualquer um dos tipos societários apresentados acima uma vez que inexiste qualquer condição ao tipo societário, entretanto, conforme justificado e por serem mais presentes à realidade das holdings, foram apresentadas características mais a fundo.
2.3.1 A sua constituição
Conforme demonstrado acima, não há determinado tipo societário previsto em legislação que seja específico para a holding, ocorre, que essa decisão será tomada de acordo com os objetivos e propósitos do grupo familiar.
De acordo com a exposição de Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.110) “a holding familiar é caracterizada essencialmente pela sua função, pelo seu objetivo, e não pela natureza jurídica ou pelo tipo societário. Pode ser uma sociedade contratual ou estatuária, pode ser uma sociedade simples ou empresária. “
Com isso, existem aqueles que desejam além de organizar e administrar seu patrimônio de uma melhor forma, já pensando na sucessão do patrimônio, pretendem também protege-lo de terceiros estranhos à família, bem como de novos integrantes, assunto esse que será melhor detalhado no decorrer do trabalho.
Não obstante, conforme mencionado, a natureza jurídica da sociedade poderá ser uma sociedade simples ou empresária, o que se diferenciará entre ambas é à vontade ou não de se exercer atividade empresarial (BRASIL, 2002).
Neste sentido, Gusmão (2011, p.195) se expressa através do Código Civil, da mesma forma:
Segundo o Código Civil, é empresária toda a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, e simples, as demais. Trata-se de conceitos tautológicos porque toda sociedade ou exerce atividade própria de empresário e é empresária, ou não a exerce, e é simples. Diante disso, a sociedade limitada se trata de um dos tipos societários que tem por ato constitutivo o contrato social, por isso também são chamadas de sociedades contratuais, podendo ser simples ou empresárias, e, são as mais utilizadas para a constituição de holdings, tendo em vista que a responsabilidade de cada sócio pelas obrigações da sociedade fica restrita à integralização do capital social. Não obstante há uma fragilidade referente à cessão das quotas para terceiros – estranhos à família – bastando apenas a anuência de 75% do capital social.
Entretanto, esta fragilidade pode ser corrigida através de cláusulas no contrato social exigindo a aprovação unanime para a cessão de quotas à sócios ou não sócios (MAMEDE; MAMEDE 2018, p. 111-114).
Neste mesmo sentido, dispõem Rocha Júnior, Araujo e Souza (2016, p.34): Pode-se verificar que a sociedade limitada, por meio de seu contrato social, permite que os sócios confiram à sociedade um perfil mais personalizado, conforme sua vontade. Os sócios podem determinar a quem caberá a administração, o que ocorrerá no caso de morte de um deles e, ainda, impedir a entrada de novo sócio sem a anuência dos demais.
Não existe muitas diferenças entre os tipos de sociedade, entretanto, caso a holding limitada seja uma sociedade simples, é porque ela tem por objeto o exercício de atividade econômica de cunho não empresarial. Assim sendo, a mesma terá algumas observações a serem respeitadas, como a sua constituição que deverá ser registrada perante um cartório de Registro Público de Pessoas Jurídicas obedecendo os requisitos do Art. 997 do Código Civil, bem a existência da pessoalidade na sua administração (ROCHA JÚNIOR: ARAUJO: SOUZA, 2016, p.45).
Neste sentido expõe Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.110): [...] quando se opta pela constituição de uma sociedade simples, ainda que sob a forma de sociedade limitada, afasta-se a aplicação da Lei 11.101/05, ou seja, afasta a possibilidade do pedido de falência, embora também afaste a viabilidade do pedido de recuperação de empresa. Assim, a sociedade estará submetida, para hipótese de não conseguir fazer frente às suas obrigações, ao processo de insolvência, previsto o Código Civil e no Código de Processo Civil, sendo bem distinto.
Diante disso, para Fabio Ulhoa (apud GUSMÃO, 2011, p.202):
[...] em primeiro lugar, a sociedade simples é um dos vários tipos societários que a lei põe a disposição dos que pretendem explorar atividade econômica conjuntamente. Presta-se bem, por sua simplicidade e agilidade, às atividades de menor envergadura. É o tipo societário adequado, por exemplo, aos pequenos negócios, comércios ou prestadores de serviços não empresários (isto é, que não exploram suas atividades empresarialmente) ” Tendo em vista que a holding familiar geralmente detém o patrimônio da família, constituído por móveis, imóveis, investimentos e quotas societárias, ela acaba exercendo atividade empresária, e por isso seu aspecto societário geralmente é o empresário. Observando que a diferença é pouca entre ambas, esta deve ser constituída e registrada perante a Junta Comercial do Estado da sede, e está sujeita a Lei 11.101/05, podendo pedir recuperação judicial ou extrajudicial, ou seja, sua insolvência processa-se sob a forma de falência (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.111). Os mesmos autores ainda complementam, para determinados perfis, melhor será sujeitar-se ao regime jurídico falimentar, que inclui a possibilidade de pedir recuperação, judicial ou extrajudicial, da empresa. A falência é um
processo de interposição mais fácil e de curso mais célere, por ser mais habitual;
Assim sendo, o fator determinante ao aspecto societário é seu objeto social, sendo ele empresário ou não, de acordo com as necessidades da família. Não obstante, vale ressaltar que de acordo com o que foi abordado no item anterior, a sociedade anônima será sempre empresária, e a sociedade limitada sendo aquela que poderá ser simples ou empresária, de acordo com seu objeto, conforme comentado acima.
2.3.2 Integralização do capital social através da transferência de bens
De acordo com Gusmão (2011, p.427) “capital social é a soma das contribuições dos sócios, em dinheiro ou em qualquer outra espécie de bem móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo, desde que suscetível de avaliação em dinheiro, com que a sociedade inicia suas atividades“, ou seja, é um investimento feito pelos sócios da empresa para que seja possível a realização da determinada atividade que será explorada.
Neste sentido, o Código Civil Brasileiro permite que a integralização do capital social seja feita mediante pagamento em dinheiro, cessão de crédito, transferência de bens móveis ou imóveis, entre outras formas, possibilitando ao sócio diferentes maneiras de integralizar o capital social da pessoa jurídica – no caso, da holding –, não sendo necessário somente integralizar através de dinheiro, por exemplo (BRASIL, 2002).
Com isso, não basta apenas que seja definido o capital social, é preciso também que ele seja subscrito e integralizado pelos sócios. Assim sendo, Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p. 119) explicam:
A subscrição é o ato de assumir um ou mais títulos societários, ou seja, quotas ou ações. Esses títulos, contudo, correspondem a parcelas do capital social e, assim, devem ser integralizados, ou seja, é preciso que se transfira para a sociedade o valor correspondente às quotas ou ações que foram subscritas. Com efeito, a constituição da sociedade implica a destinação de valores para a formação do capital social.
Já Gusmão (2011, p. 326), expõe sua ideia de subscrição e integralização:
Subscrição e integralização não se confundem. Subscrição é a divisão do capital entre os sócios. É ato de aquisição de parcela do capital, que implica uma promessa de pagamento. A sociedade somente pode
constituir-se se todo o seu capital estiver integralmente subscrito. Integralização é o efetivo pagamento do valor subscrito, é um ato de adimplemento da parcela do capital adquirida pelos sócios, constituindo sua principal obrigação. A integralização das quotas pode ser feita com quaisquer espécies de bens, exceto prestação de serviços pelos sócios.
Neste sentido, Rocha Junior, Araújo e Souza (2016, p.32) explanam que, “para uma empresa se tornar uma holding, deverá receber bens ou direitos para a formação de seu capital, e esta integralização poderá ocorrer de duas formas, ou seja, sócio pessoa física e/ou sócio pessoa jurídica. ”
Assim sendo, para as sociedades patrimoniais, identificadas neste trabalho como holdings familiares é comum que todo o capital social seja subscrito e integralizado no ato de sua constituição, sendo feita por meio da transferência dos bens para a sociedade, bens esses identificados como participações societárias, bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais (marcas, patentes etc.). Vale ressaltar, que a transferência destes bens pode ser feita onerosamente ou gratuitamente, através de doação, em vida ou causa mortis, bastante comum na constituição das holdings familiares, sendo sociedades por quotas ou sendo sociedades por ações (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p. 120).
A fim de evitar problemas de interpretação, as sociedades por quotas são aquelas em que a participação do sócio no capital social da empresa é feito através de quotas – sociedades: limitada; em nome coletivo; em comandita simples – e tendo em vista que são constituídas através de um contrato social, também são identificadas como sociedades contratuais. Já as sociedades por ações – sociedade anônima e sociedade comandita por ações – são aquelas em que tem suas regras e definições especificados no estatuto social, não em contratos, e seu capital social é dividido em ações (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p. 33 – 116).
Dada as informações necessárias ao compreendimento do capital social e feito o esclarecimento sobre as formas de menção às sociedades acima, faremos uma breve alusão referente à integralização do capital pela transferência de bens nos dois determinados tipos de sociedades.
Antes de mais nada, vale ressaltar que a integralização do capital social de uma holding familiar se dá através da transferência do patrimônio familiar para a sociedade, por isso também é identificada como sociedade patrimonial. Não necessariamente se faz obrigatório a transferência de todos o patrimônio, pode-se eleger parcelas do patrimônio, como apenas participações societárias, criando uma
sociedade de participações, ou apenas bens imóveis, criando uma sociedade imobiliária, etc. Existe a liberdade dos patriarcas da família escolherem quais bens serão utilizados para a integralizar o capital social da holding, podendo também transferir da mesma forma, todos os bens (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.121).
Assim sendo, em todos os casos que há a transferência dos bens patrimoniais para a integralização do capital social da empresa, eles passam a ser de propriedade da sociedade e seus sócios passam a ser titulares das quotas ou ações da sociedade.
Para a integralização de bens ao capital social da sociedade limitada, o artigo 997, inciso III do Código Civil determina que o capital da sociedade possa compreender qualquer espécie de bens, desde que permitam uma avaliação em dinheiro, isso para que o valor do bem esteja de acordo com o valor a ser integralizado no capital, evitando possíveis fraudes (BRASIL, 2002).
Por isso, o Art. 1.055, §1o do Código Civil dispõe que todos os sócios
responderão, solidariamente, pela exata estimação dos bens que forem conferidos ao capital social da empresa, pelo prazo de até cinco anos do registro da sociedade (BRASIL, 2002). E conforme explanam Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p. 122), “o credor que se considerar prejudicado, deverá, apenas, provar que o valor dos bens foi estimado excessivamente e, em face disso, pedir a responsabilização dos sócios pelos prejuízos que tal fato lhe tenha causado. “
Já em relação as sociedades anônimas, a Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas – prevê em seu artigo 7o que “o capital social poderá ser
formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro” (BRASIL, 1976).
Neste sentido, explana Monica Gusmão (2011, p.428) sobre a transferência dos bens à S/A:
A transferência de bens à sociedade pode dar-se através de qualquer forma [...], sendo obrigatória a sua avaliação por três peritos, ou por empresa especializada, convocando-se assembleia especialmente para esse fim. Nas sociedades por ações, diferentemente das sociedades limitadas, os próprios sócios são responsáveis pela sua estimação. Em face do evidente conflito de interesses, os subscritores titulares do bem objeto da avaliação não podem votar nessa assembleia.
Nestes casos, os bens oferecidos são incorporados pela sociedade, tendo em vista que são absorvidos pelo patrimônio da sociedade, passando a companhia a
ser titular daqueles determinados bens. E diante desse tipo de situação, expressam Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p. 122) que:
Somente bens – o que, realço, incluem o dinheiro e o crédito – podem ser utilizados para a integralização do capital subscrito. Não se permite a contribuição em serviços, isto é, não há falar em aplicação, nem mesmo subsidiária, dos artigos 997, V, e 1.006 do Código Civil.
Apesar de não se tratar diretamente sobre o objeto que está sendo abordado e tratado neste trabalho, há quem entenda que apesar de a prestação de serviço não poder integralizar o capital social, o know-how, ou seja, o conhecimento e experiência adquirida pode ser oferecido como empréstimo para a formação do capital social da sociedade anônima. (GUSMÃO, 2011, p. 428).
Além do mais, a mesma autora dispõe que a Constituição Federal explana sobre a não incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI – na transmissão de bens ao patrimônio da pessoa jurídica para realização do capital social, bem como o Código Tributário Nacional em seu artigo 36, inciso I, também dispõe sobre o mesmo entendimento. Assunto esse que será melhor detalhado no decorrer do trabalho (GUSMÃO, 2011, p. 428).
Neste sentido, finalizando o assunto sobre as formas de integralização do capital social da sociedade diante dos tipos societários mais comuns em relação as holdings familiares, concluem Gladston Mamede e Eduarda Mamede com um breve resumo:
Para as sociedades limitadas, o Código Civil não prevê um procedimento específico para a integralização do capital por meio da transferência de bens; apenas torna os sócios solidariamente responsáveis pela exata estimação do seu valor. Para as sociedades anônimas a Lei 6.404/76 exige a avaliação dos bens por três peritos ou sociedade especializada. (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.122)
Diante o exposto, conforme o tipo societário da holding definido pela família, a sociedade passa a ser a detentora dos bens integralizados e seus sócios, ora “antigos” proprietários, passam a ser titulares das quotas ou ações equivalentes à sua participação no capital social.
No próximo capítulo será abordado os principais objetivos da constituição da holding familiar, tratando sobre a organização do patrimônio, a proteção dada a ele e a família nos casos de sucessão.
3 O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E A PROTEÇÃO PATRIMONIAL
Neste capítulo serão tratadas as situações decorrentes do planejamento sucessório patrimonial e a proteção do patrimônio da família que se obtém diante deste planejamento. Isso porque geralmente em situações que o patriarca da família acaba por falecer, todo o patrimônio por ele adquirido e conquistado acaba sendo gerador de disputas familiares, tendo em vista as discordâncias entre os herdeiros, e em decorrência disso, a dilapidação tanto dos membros da família como do patrimônio dela.
Por essas situações que a constituição de uma holding familiar, e o planejamento sucessório e patrimonial vem como formas de evitar e prevenir qualquer possibilidade de conflitos em casos de morte do ente provedor, evitando que tanto a família quanto o patrimônio sejam desgastados e afetados no decorrer do processo.
3.1 PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E FAMILIAR
Em primeiro momento, vale destacar que o planejamento patrimonial e familiar está vinculado à constituição da holding, isso porque a ideia do patriarca da família ao constituir a sociedade é justamente buscar a organização de seu patrimônio – que pode ser bens e participações –, bem como preparar a família para dar seguimento ao que foi construído durante a vida, ou seja, inserindo e preparando seus descendentes para que ganhem experiência, possibilitando que no futuro assumam o controle dos negócios, fazendo isso de uma forma que continue dando certo. Para isso, é necessário que os integrantes estejam preparados e cientes das decisões e posições a serem tomadas, caso contrário, poderão em comum acordo escolher um administrador estranho à família para fazer este serviço. (FERREIRA; FERREIRA; TEIXEIRA, 2017)
Neste mesmo sentido, se expressam Kignel, Phebo e Longo (2014, p. 32) sobre a importância do planejamento:
A troca de comando é algo líquido e certo. Questão de tempo. O patriarca precisa apropriar-se dessa convicção e entender que a transferência terá muito mais chance de êxito, sem conflitos e litígios, se for previamente planejada e contar com a sua experiência e a sua orientação. Os valores do criador são os pilares da estrutura gerencial da empresa familiar, e essa cultura tende a ser mantida. Mas visão empresarial, carisma e liderança são atributos pessoais difíceis de ser ensinados de uma para outra geração;
entretanto, o treinamento e o devido preparo são possíveis, e a presença e o acompanhamento pelo fundador são essências ao processo.
Nas situações em que o patrimônio da família contenha mais de uma empresa, Gladston Mamede e Eduarda Mamede indagam que a constituição de uma holding pode ser recomendável para centralizar a administração, ou seja, diante de todo o planejamento, ela acaba se tornando o centro gerador de planejamento organizacional das empresas. Com isso, ao passar do tempo a família pode buscar expandir as atividades, sem perder o jeito de fazer as coisas (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.70).
Nesta perspectiva, o planejamento patrimonial se demonstra essencial para que tanto o fundador quanto a geração que estiver no comando dos negócios tenha uma garantia em relação as suas necessidades continuarem sendo atendidas, ou seja, que seu futuro financeiro esteja de certa forma, garantido e, com isso, é adequado para que não haja a necessidade de se misturar os recursos por parte da família e a gestão da empresa. Não obstante, o sócio – filho, sucessor etc. – acaba tendo que mudar sua mentalidade, uma vez que por ele fazer parte dos negócios, precisa entender a sua responsabilidade em cuidar de seu próprio futuro financeiro e, ao mesmo tempo, agregar valor ao patrimônio coletivo (PASSOS et al., 2006, p. 91-92).
Assim sendo, antes de adentrarmos aos principais pontos do planejamento patrimonial e familiar, vale salientar que esta parte que antecede o planejamento sucessório é de grande importância para a longevidade da holding – seja ela composta por bens e participações, somente bens ou somente participações em empresas – e consequentemente, na saúde do patrimônio da família, principalmente pelo resultado de uma boa governança.
Sobre este assunto, expressam Kignel, Phebo e Longo (2014, p.11): Governança eficaz é a chave do sucesso da empresa familiar. Seus processos otimizam [...], e a sua articulação conjunta no processo de sucessão empresarial pode contribuir para a longevidade da organização, para sua profissionalização e para o entendimento do papel da família diante da nova empresa que surge, de pai para filho.
Em qualquer das situações o planejamento será benéfico para todos os filhos/sócios, isso porque nesta fase se inicia uma formulação e desenvolvimento do processo de divisão do controle, da definição das participações dos sócios e da forma
de administração, da criação de regras de convivência com objetivo de evitar conflitos familiares (KIGNEL; PHEBO; LONGO, 2014, p.10).
3.1.1 Contenção de conflitos familiares
Sabemos que atualmente os conflitos existentes entre familiares após a morte do patriarca da família decorrem principalmente pela disputa do patrimônio que será herdado por cada um. Por este motivo, a prevenção destas possíveis disputas familiares é feita através da constituição da conhecida como holding familiar, que está sendo bastante utilizada para organizar o patrimônio da família, bem como estabelecer um planejamento sucessório de tudo ou parte dos bens que compõem o patrimônio familiar.
Os conflitos muitas vezes decorrem também quando o tema da sucessão é posto em pauta na família, isso acontece devido as perspectivas de futuro de cada membro da família, sejam eles pessoais ou coletivos, onde os pontos de vista costumam ser bem diferentes em relação a como deve ser o futuro, seja o da empresa, seja o da família, seja o de cada um de seus membros (PASSOS; BERNHOEFT; BERNHOEFT; TEIXEIRA, 2006, p.28).
Assim sendo, as vantagens relacionadas a constituição da holding familiar, é disposta aos seus membros no mesmo sentido em que se expressam Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.72):
Para além do planejamento da sucessão em si, preparando seus diversos aspectos, inclusive seus impactos fiscais, importa considerar a oportunidade de se evitar a eclosão de conflitos familiares. Lamentavelmente, as disputas entre familiares são conhecidas por se aproximarem de um vale tudo, com episódios lamentáveis [...]
Neste sentido, eventuais possibilidades de episódios entre os membros da família que coloquem em risco todo os anos de suor para que fosse adquirido determinado patrimônio, seja ele composto por sociedades, somente bens, ou ambos, podem ser evitados, ou simplesmente amenizados através da constituição da holding familiar.
Araújo e Rocha Junior (2018, p.06) fazem a colocação sobre uma situação que se identifica com o objetivo deste trabalho, segundo eles:
É comum verificarmos uma pessoa física que possui muitos imóveis, se interessar pela constituição de uma Holding.
O motivo desse interesse está ligado à sucessão patrimonial. Ou seja, por exemplo, o pai constitui uma empresa de administração de patrimônio próprio e integraliza o capital social com os bens e direitos que possui. Isso faz com que, quando da abertura da sucessão, os herdeiros tenham direito às quotas ou ações da sociedade e não aos bens.
Tal procedimento pode evitar discussões em relação aos bens e contribuir para um planejamento tributário.
Mas não é somente a constituição da sociedade e o planejamento sucessório definindo as quotas de cada membro da família que vai prevenir o conflito entre os mesmos. É necessário que os atos constitutivos também sejam adequados e preparados para uma civilizada sociedade, juntamente com discernimento de cada um para a boa convivência. Isso porque em algumas situações a empresa familiar pode ser composta por conceitos, preconceitos, opiniões preconcebidas, julgamentos e rótulos, em razão de sentimentos, ciúmes, competitividade, medos, mágoas, e tudo que o ser humano está disposto a sentir. E é essencial, que neste ambiente familiar, os membros saibam distinguir o sentimento dos juízos de valores, e evitar acusações (KIGNEL; PHEBO; LONGO, 2014, p.180).
Por esta razão, ao menos em relação aos bens e aos negócios, os parentes terão que atuar como sócios, respeitando as balizas erigidas não apenas pela lei, mas igualmente pelo contrato social ou estatuto social (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p.72). Assim sendo, as relações que passam a ser existentes entre os membros da holding familiar, não estão mais sujeitas as regras do Direito de Família, que procura deliberar sobre o relacionamento entre os pais, filhos, irmãos, cônjuges, e sim sobre o Direito Empresarial, fazendo com que os eventuais conflitos devam ser decididos no âmbito da holding, respeitando também as regras previstas no ato constitutivo.
Sobre esta colocação, se expressam Gladston Mamede e Eduarda Mamede (2018, p.72) da seguinte forma:
O Direito Empresarial, mais especificamente, o Direito Societário, constituíram-se como disciplinas jurídicas que não estão atreladas às limitações emotivas e, justamente por isso, puderam sobejar normas para a convivência entre os sócios. Resulta daí outra grande vantagem para a constituição de uma holding familiar, na medida em que a submissão de familiares ao ambiente societário acaba por atribuir regras mínimas à convivência familiar, no que se refere aos seus aspectos patrimoniais e negociais.
Neste sentido, os atos constitutivos são relevantes para a boa relação familiar na sociedade, e diante disso, expressam os mesmos autores em obra diversa, na seguinte forma (MAMEDE; MAMEDE, 2015, p.140):
O ponto primordial desse esforço em prol de uma regência jurídica da boa convivência familiar-societária são os atos constitutivos das pessoas jurídicas envolvidas: o contrato social das sociedades por quotas ou o estatuto social das sociedades por ações. Tais documentos devem atender às demandas legais, nomeadamente o artigo 997 do Código Civil e as determinações da Lei 6.404/76.
Tendo estes atos constitutivos espaço para que as particularidades de cada família, sejam adequadas e transmitidas através de suas cláusulas, de acordo também com as necessidades e vontades dos sócios envolvidos. Com isso, as sociedades familiares passam a ter um instrumento em que os familiares ajustem as regras para garantir o domínio da empresa e seja estabelecido um ambiente de boa convivência (MAMEDE; MAMEDE, 2015, p.141).
3.1.2 Proteção contra terceiros
Diante o exposto, não é somente em relação aos próprios membros da família que existe a preocupação de dilapidação ou risco de comprometer o patrimônio da família, mas também, com os cônjuges ou companheiros, ou sócios dos descendentes, tendo em vista a possibilidade de cometer decisões equivocadas que possam pôr em risco o patrimônio da família e o controle da sociedade.
A proteção patrimonial também refere-se ao conjunto de ações preventivas, com o objetivo de resguardar e defender o patrimônio da sociedade em relação às imprevisibilidades externas (ARAUJO; ROCHA JUNIOR, 2018, p.06).
Nestas situações, muitas pessoas falam sobre o termo blindagem patrimonial, entretanto, este termo não é muito bem aceito entre diversos autores, mas, nestes casos, estão querendo dizer proteção patrimonial, isso porque a holding que passará a ser a proprietária dos bens patrimoniais da família estará sujeita as regras das legislações cabíveis dependendo dos atos e decisões de seus membros, e isso só ocorre de forma lícita quando utilizada dentro dos propósitos da lei.
Diante disso, observamos o dispositivo previsto no Artigo 1.022 do Código Civil (BRASIL, 2002) dispõe que “a sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador. “
Sendo assim, de acordo com Rocha Júnior, Araujo e Souza (2016, p,36), “o termo ‘blindagem patrimonial’ não é muito condizente com a realidade, pois o
patrimônio fica protegido até certo limite, conforme o tipo societário que a holding está revestida “. Ou seja, para a holding que é criada para administrar e proteger o patrimônio da família, é necessário que sejam respeitados os aspectos jurídicos, tributários e societários para que não cause situações ilícitas à terceiros que se relacionam tanto com a sociedade quanto com os membros dela.
De acordo com J. Miguel Silva e Beatriz R. Yamashita (2013):
A eficácia da proteção do patrimônio depende, portanto, de planejamento, tempo e condução regular dos atos da vida cotidiana, quer dizer, conhecimento prévio de seus direitos, responsabilidades e obrigações enquanto titular de patrimônio pessoal ou na condição de sócio ou de gestor de patrimônio de outras pessoas como é o de uma sociedade (conforme princípio da entidade). Apenas a conjunção desses fatores é capaz de legitimamente evitar que obrigações assumidas por uma pessoa perante outra ao longo da vida venham a consumir seu patrimônio pessoal.
E com isso, concluem os mesmos autores citados acima, “há sim instrumentos jurídicos legítimos e eficazes para a proteção patrimonial, mas não para a falácia da blindagem ” (SILVA; YAMASHITA, 2013).
Não obstante a isso, conforme indicado no início deste capítulo, a sociedade não está sujeita apenas as precauções sobre os membros e suas ações, mas também contra terceiros a eles vinculadas e até mesmo aos aproveitadores. Neste sentido, segundo Gladston Mamede e Eduarda Mamede, (2018, p.87):
As soluções para o combate desse fenômeno são múltiplas. [...], é possível, no ato de constituição da holding, fazer doação de quotas ou ações gravadas com cláusula de incomunicabilidade, evitando sejam alvo de uma partilha resultante de uma separação ou divórcio, ou, ainda mais amplo, gravar os títulos com a cláusula de inalienabilidade que, na forma do artigo 1.911 do Código Civil, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Nestes casos, quando a holding familiar é constituída sob a forma de sociedade contratual limitada, o Código Civil, prevê em seu artigo 1.027, o seguinte:
Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade. (BRASIL, 2002).
Ou seja, o cônjuge ou convivente fica impedido de exigir de imediato a sua parte em face da separação, sendo necessário que ele peça a liquidação das quotas, permitindo que os demais membros da sociedade familiar entreguem-lhe dinheiro, e não participação societária, sendo que o (a) sócio (a) ex-cônjuge perderá uma parte de sua participação, tendo em vista que aquilo que a sociedade ou os demais sócios
indenizaram ao seu ex-companheiro (a), será retirado de sua parte e transferido para a parte dos demais (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p. 88).
Assim sendo, a sociedade limitada já terá uma certa segurança jurídica diante das previsões do Código Civil, entretanto, o ato constitutivo e demais regimentos da empresa devem estar devidamente assegurados e compostos pelos instrumentos e meios protetivos das legislações cabíveis e, serão assim, essenciais para a sua devida proteção legal.
Não obstante, a holding constituída pelo tipo de sociedade por ações não terá expressamente em lei a limitação que o cônjuge do sócio de uma limitada tem, e com isso, a melhor forma de proteção aos interesses da família é colocar imposições em seu estatuto social, delimitando que o ingresso de terceiro depende da anuência unanime dos sócios familiares, e que diante de sua recusa, caso o terceiro tenha adquirido as ações em razão de penhora, leilão, separação judicial ou herança, terá o direito ao reembolso do valor referente à elas, de acordo com a Lei 6.404/76 (BRASIL, 1976).
Com isso, apesar de não ser possível impedir que o ex-cônjuge ou convivente tenham uma vantagem patrimonial por direito, em razão da separação, é possível impedir que ele ingresse na holding ou que obtenham participação societária proporcional, enfraquecendo a sociedade familiar (MAMEDE; MAMEDE, 2018, p. 88).
3.2 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Neste subitem, apresentaremos uma das principais razões para a constituição da holding familiar, sendo ele o planejamento sucessório. Através deste planejamento decorrerá muita coisa que já foi apresentada acima, como principalmente a prevenção dos conflitos familiares, e também do que ainda será apresentado no decorrer do trabalho de como será feita a transferência dos bens após a morte, além do que consequentemente será resultado do planejamento fiscal/tributário.
Antes de mais nada, tendo em vista que um dos objetos deste trabalho, vale apresentar o que realmente é o direito das sucessões, que está previsto no livro V do nosso Código Civil, entre os artigos 1.784 a 2.027, onde é dividido em partes, como sucessão em geral, sucessão legítima, sucessão testamentária e inventário e
partilha. Para Fabio Ulhoa Coelho, um dos grandes e mais conhecidos doutrinadores que temos no Brasil:
O direito das sucessões disciplina a destinação do patrimônio da pessoa física após a sua morte. Melhor dizendo, contempla as normas que norteiam a superação de conflitos de interesse envolvendo a destinação do patrimônio de pessoa falecida. Sua matéria, portanto, é a transmissão causa mortis. [...] O direito das sucessões cuida de um dos meios de transmissão, que é a morte da pessoa física. Como o patrimônio não pode ficar sem titular, morrendo esse, deve ser imediatamente transferido para outras pessoas. (COELHO, 2009, p. 227)
Assim sendo, aqueles que possuem um patrimônio composto por empresa e bens móveis ou imóveis, ou composto apenas por bens móveis e imóveis, querendo ou não acabam se preocupando com o que será feito e como será feito com aquilo que constituiu durante toda a vida, e com isso, o planejamento sucessório é a ferramenta essencial para a continuidade e organização em relação a herança dos descendentes, após seu falecimento.
Neste sentido, a constituição da holding familiar com o objetivo de gerenciar o patrimônio da família e realizar o planejamento sucessório está cada vez mais presente em nossa sociedade, isso porque, de acordo com Rocha Junior, Araújo e Souza (2016, p.37) “a criação da holding familiar tem por finalidade simplificar a sucessão de bens aos herdeiros, em caso de falecimento. “
Além do mais, ainda concluem os mesmos autores Rocha Junior, Araújo e Souza (2016, p.38-39) da seguinte forma:
Com o planejamento sucessório é possível organizar no presente as regras de sucessão que produzirão efeitos no futuro da pessoa jurídica.
Além do que, de forma prática, ocorrerá economia financeira e tributária; facilidades na sucessão (herdeiros); agilidade nas decisões, por estarem previamente definidas; e a preservação do patrimônio com a administração por sucessores preparados.
Não obstante, o planejamento sucessório possui objetivos e benefícios para a sociedade e aos membros da família, tendo em vista que também acaba evitando o processo de inventário que pode acabar levando muito tempo para ser resolvido, além de custoso e o desgaste dos envolvidos. Diante disso, os autores Fabio Pereira da Silva e Alexandre Alves Rossi (2015) expressam sua ideia sobre o planejamento sucessório:
No planejamento sucessório, o objetivo primordial refere-se à antecipação da legítima, com a divisão do patrimônio empresarial e partícula em vida pelos patriarcas, visando diminuir os custos sucessórios e colaborar com a manutenção do patrimônio no seio família, em especial com a designação de pessoas competentes para a administração perene da
sociedade empresária, mesmo que diante do afastamento de seu principal executivo.
Assim sendo, o planejamento sucessório vem a ser uma forma de organização e estruturação antecipada do processo de sucessão, visando a garantia de que a transmissão patrimonial causa mortis seja menos traumática e mais eficiente e célere, com menores custos jurídicos e fiscais para os membros da família, permitindo a estruturação e perpetuidade do patrimônio familiar (OLIVEIRA, 2018).
Em relação ao tema, vale ressaltar que existem duas espécies de sucessores, os sucessores legítimos e os testamentários. Os legítimos são os familiares do morto indicados pela lei, enquanto os testamentários são aqueles escolhidos pelo falecido e indicados no testamento (COELHO, 2009, p.229).
3.2.1 Herança e testamento
Antes de mais nada, vale apresentar o significado e detalhes da herança e, logo após, discorrer sobre o testamento, para Gonçalves (2017), “a herança é, na verdade, um somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos, os direitos e as obrigações, as pretensões e ações de que era titular o falecido”
Venosa (2013, p. 6), define a herança “como um conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido. “
De acordo com Mello (2017, p. 102), sua definição sobre o direito à herança é:
[...] o direito à herança é cláusula pétrea, de acordo com o artigo 5o, inciso
XXX, da Constituição da República de 1988.
A herança (monte, acervo hereditário ou espólio) é uma universalidade de direito (artigo 91, CC) contendo o conjunto de bens, direitos e obrigações transmissíveis aos herdeiros do falecido.
Neste sentido, de acordo com algumas importantes citações, podemos concluir que a herança nada mais é que um direito que todo descendente, cônjuge e outros familiares – em ocasiões atípicas ao presente trabalho, conforme expresso no Art. 1.829 do Código Civil –, sendo eles legítimos ou testamentários, tem sobre os bens, direitos e obrigações, após o falecimento de seu ascendente ou cônjuge.
