UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE DE MACAÉ CURSO DE DIREITO
THAÍSA DUARTE ROCHA DE OLIVEIRA
A NATUREZA JURÍDICA DO ARTIGO 1.015 DO CPC/2015: uma análise histórica, doutrinária e jurisprudencial
MACAÉ 2019
THAÍSA DUARTE ROCHA DE OLIVEIRA
A NATUREZA JURÍDICA DO ARTIGO 1.015 DO CPC/2015: uma análise histórica, doutrinária e jurisprudencial
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenadoria do Curso de Direito do Instituto de Ciências da Sociedade da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção de título de Graduação em Direito
Orientador: Professor Dr. Fabiano Gosi de Aquino.
MACAÉ 2019
THAÍSA DUARTE ROCHA DE OLIVEIRA
A NATUREZA JURÍDICA DO ARTIGO 1.015 DO CPC/2015: uma análise histórica, doutrinária e jurisprudencial
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenadoria do Curso de Direito do Instituto de Ciências da Sociedade da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção de título de Graduação em Direito
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________________________ Prof. Dr. Fabiano Gosi de Aquino – UFF
_______________________________________________________________ Prof. Dr. Cândido Francisco Duarte dos Santos e Silva – UFF
_______________________________________________________________ Prof. Dr. Benedicto de Vasconcellos Luna Gonçalves Patrão – UFF
MACAÉ 2019
AGRADECIMENTOS
Inicialmente, gostaria de agradecer ao Prof. Dr. Fabiano Gosi de Aquino pela orientação e críticas construtivas que possibilitaram a elaboração do presente trabalho.
Aos meus professores do ICM, que, no exercício da docência, estimularam o desenvolvimento de um raciocínio analítico, sem prejuízo do exercício de leitura humanizada do Direito.
Às equipes da 1ª Vara de Família da Comarca de Macaé – TJERJ, do Escritório Amério Almeida & Advogados Associados e da 1ª Vara Cível da Comarca de Macaé – TJERJ, locais em que estagiei durante o curso, pela oportunidade concedida. A extensa bagagem de ensinamentos jurídicos, na teoria e na prática, e de um olhar humano e individualizado em cada caso confrontado caminharão para sempre comigo.
Aos meus amigos, companheiros nessa jornada tortuosa que é a graduação, com quem tive oportunidade de comemorar as vitórias alcançadas e lamentar os erros cometidos.
A Felipe, por ser fonte incansável de apoio e amor, estando ao meu lado em absolutamente todos os momentos.
A minha família, inspiração diária. Aqueles sempre dispostos a me ajudar, que são os maiores responsáveis por quem eu sou hoje.
A Deus, por possibilitar a minha caminhada até hoje, e por ser meu guia em todos os trajetos da vida.
RESUMO
O presente trabalho abordará a natureza jurídica do artigo 1.015 do CPC/2015, que versa sobre o rol de decisões interlocutórias passíveis de impugnação imediata através do agravo de instrumento. A hipótese é que o rol é taxativo. A temática será disposta metodologicamente através de revisão bibliográfica, abordando os principais posicionamentos doutrinários acerca da interpretação do agravo de instrumento, além de aspectos legislativos e posicionamentos da jurisprudência pátria. De início, aborda-se o Código de Processo Civil de 1973 e suas alterações legislativas, que culminaram na edição do Código de Processo Civil de 2015. Analisa-se também as principais correntes doutrinárias sobre a matéria, quais sejam, a interpretação taxativa, a interpretação taxativa com possibilidade de extensão, e a interpretação exemplificativa do rol. Por fim, explica-se e analisa-se criticamente o posicionamento jurisprudencial sobre o assunto, especialmente do Superior Tribunal de Justiça. Objetiva-se expor um panorama geral do tema no ordenamento jurídico brasileiro, que passou por diversas críticas e problemáticas no CPC/1973 e no CPC/2015, apontando-se a solução atual dada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
Palavras-chave: agravo de instrumento; interpretação taxativa; interpretação extensiva; taxatividade mitigada.
ABSTRACT
The present work will address the legal nature of article 1.015 of CPC/2015, which deals with the list of interlocutory decisions subject to immediate challenge through the interlocutory appeal. The hypothesis is that the list is exhaustive. The theme will be methodologically arranged through literature review, addressing the main doctrinal positions on the interpretation of the interlocutory appeal, as well as legislative aspects and positions of the case law. Initially, the 1973 Code of Civil Procedure, and its legislative amendments, which culminated in the edition of the 2015 Code of Civil Procedure, are discussed. The main doctrinal currents on the subject are also analyzed, namely the strict interpretation, the strict interpretation with possibility of extension and the exemplary interpretation. Finally, the jurisprudential position on the matter, especially the Superior Court of Justice, is explained ad critically analyzed. The objective is to present an overview of the subject in Brazilian legal system, which has undergone several criticisms and problems both in CPC/1973 and in CPC/2015, pointing to the current solution given by the Superior Court of Justice on the subject. Key words: interlocutory appeal; exhaustive interpretation; extensive interpretation; mitigated exhaustivity.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART Artigo
CPC Código de Processo Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil N Número
NCPC Novo Código de Processo Civil STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11 1 O AGRAVO DE INSTRUMENTO NA HISTÓRIA RECENTE DO DIREITO BRASILEIRO ... 13 1.1 BREVES EXPLANAÇÕES SOBRE O AGRAVO DE INSTRUMENTO ... 13 1.2. O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO ÂMBITO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973: PROFUSÃO DE REFORMAS LEGISLATIVAS ... 14 1.2.1 A reforma de 2005: os impactos da Lei n° 11.187/2005... 15 1.2.2 As alterações da Lei n° 11.232/2005 ... 20 1.3 O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015...21 2 AS INTERPRETAÇÕES DO ARTIGO 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 ... 28 2.1 A INTERPRETAÇÃO TAXATIVA ... 29 2.2 A INTERPRETAÇÃO TAXATIVA COM POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO OU ANALOGIA ... 32 2.2.1 Agravo de instrumento para impugnar decisão que verse sobre tutela provisória (inciso I) ... 35 2.2.2 Agravo de instrumento para impugnar decisão que verse sobre mérito do processo (inciso II) e outros casos previstos em lei (inciso XIII) ... 35 2.2.3 Agravo de instrumento para impugnar decisão que verse sobre rejeição de convenção de arbitragem (inciso III) ... 37 2.3A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU EXEMPLIFICATIVA ... 38 2.4 A TAXATIVIDADE MITIGADA ... 39 3 A INTERPRERTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E O ATIVISMO JUDICIAL ... 45 3.1 O POSICIONAMENTO DIVERGENTE NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ... 46
3.2A DEFINIÇÃO DE ATIVISMO JUDICIAL ... 51
3.3 A DOUTRINA E A TAXATIVIDADE MITIGADA ... 53
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 60
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo analisar a natureza jurídica do art. 1.015 do Código de Processo Civil, que elenca o rol das decisões interlocutórias passíveis de impugnação imediata através de agravo de instrumento.
O tema apresenta grande relevância pois diversas são as decisões interlocutórias proferidas nos processos judiciais diariamente, e a depender da interpretação adotada, os tribunais superiores poderão ter mais demandas a analisar. Ademais, pode-se vislumbrar também a influência do tema em relação a duração razoável do processo e a eficiência processual.
Pretende-se analisar se o referido rol deve ser interpretado de modo taxativo, taxativo com possibilidade de extensão ou exemplificativo. Para isso, será utilizada como metodologia a revisão bibliográfica, abarcando os principais debates doutrinários acerca da natureza jurídica do rol, além de previsões legislativas sobre o referido assunto e posicionamentos da jurisprudência nacional.
A hipótese central do trabalho é que o art. 1.015 do CPC/2015 deve ser interpretado taxativamente.
No primeiro capítulo, serão apresentados os conceitos introdutórios sobre os recursos, bem como os princípios constitucionais pertinentes à matéria. Em seguida, serão analisadas as disposições do CPC de 1973 sobre o agravo, a fim de compreender o contexto histórico-jurídico que culminou na edição do CPC de 2015.
Desse modo, será constatado que o CPC de 1973 conferiu ampla recorribilidade às decisões interlocutórias pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto, será observado que tal mudança culminou no abarrotamento das instâncias superiores, o que resultou numa profusão de reformas legislativas.
Serão analisadas diversas mudanças legislativas, destacando-se a lei n° 11.187/2005, que alterou o regime do recurso ao determinar o cabimento do agravo de instrumento quando se tratar de decisão que cause lesão grave e de difícil reparação à parte, entre outras hipóteses. Será verificado que o estabelecimento de hipótese tão aberta de cabimento culminou na insegurança jurídica, na medida em que cada julgador possui entendimento próprio sobre o que configura lesão grave e de difícil reparação no caso concreto.
Diante de tantas problemáticas, foi editado o novo Código de Processo Civil, que apresentou nova disciplina ao regime do agravo de instrumento. Foram elencadas as decisões interlocutórias que podem ser combatidas imediatamente através de agravo de instrumento.
Ato contínuo, serão analisados os motivos que levaram a alteração mencionada, especialmente os pontos destacados pela Comissão de Juristas que participou da elaboração da lei. Com isso, será verificado que a intenção do legislador foi de elencar um rol numerus clausus.
No capítulo dois, será verificado que o rol não abarca todas as decisões interlocutórias que necessitam de apreciação imediata, como aquela que indefere a concessão de segredo de justiça, ou a que declina a competência do juízo. Em razão disso, será constatado que a doutrina desenvolveu teses sobre qual deverá ser a interpretação do artigo, se taxativa, taxativa com possibilidade de extensão ou exemplificativa, que serão detalhadamente explicadas.
Em seguida será destacado que a temática chegou aos tribunais, já que os jurisdicionados buscaram a impugnação de decisões não abarcadas pelo rol, sendo certo que havia decisões conflitantes, algumas decidindo pela taxatividade, e outras pela possibilidade de extensão.
Por óbvio, a questão chegou ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, questionando-se qual a interpretação adequada ao artigo. Assim, será analisado o acórdão do REsp n° 1.704.250, no qual o E. STJ fixou a tese de que o art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.
Por derradeiro, no capítulo três será abordada uma visão crítica ao posicionamento adotado pelo E. STJ, através da análise dos votos dos Ministros que apresentaram divergência a tese sustentada pela Ministra Relatora Nancy Andrighi. Em seguida, será feita breve abordagem do conceito de ativismo judicial, pertinente ao tema. Por fim, serão analisados os posicionamentos de doutrinadores sobre a matéria, com o fito de aferir se a tese adotada se afigura harmônica com os princípios constitucionais vigentes.
1 O AGRAVO DE INSTRUMENTO NA HISTÓRIA RECENTE DO DIREITO BRASILEIRO
1.1 BREVES EXPLANAÇÕES SOBRE O AGRAVO DE INSTRUMENTO
Para melhor compreensão do tema, imperioso esclarecer, inicialmente, o que é um recurso no âmbito do direito processual. Nas lições de Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha, conceitua-se recurso como “o meio ou instrumento destinado a provocar o reexame da decisão judicial, no mesmo processo em que proferida, com a finalidade de obter-lhe a invalidação, a reforma, o esclarecimento ou a integração” (2016, p. 87).
Em outras palavras, o recurso é mecanismo através do qual as partes poderão buscar, durante o processo judicial, nova decisão acerca da matéria impugnada. Trata-se de evidente expressão do princípio da inafastabilidade jurisdicional, consagrado pelo art. 5°, XXXV da CRFB/88, que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988), na medida em que direito de recorrer “é conteúdo do direito de ação, e o seu exercício revela-se como desenvolvimento do direito de acesso aos tribunais” (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 88).
Outro princípio manifesto na sistemática dos recursos é o princípio do duplo grau de jurisdição, que objetiva, em síntese, possibilitar que as decisões judiciais sejam revistas pelo Poder Judiciário. Afinal, “em face da falibilidade do ser humano, não é razoável supor que o juiz seja imune de falhas no seu mister de julgar” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 1179).
Percebe-se, portanto, a imprescindibilidade dos recursos no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que são expressão fiel de princípios constitucionais, possibilitam a revisão de decisões judiciais e evitam que falhas de julgamento se perpetuem no âmbito dos processos judiciais.
Para abarcar as diversas situações fáticas que ocorrem no âmbito do processo civil, o legislador elaborou algumas modalidades recursais, sendo o escopo do presente trabalho o agravo de instrumento.
Tal modalidade recursal, tanto no Código de Processo Civil de 1973 quanto no Código de Processo Civil de 2015 visa impugnar decisões interlocutórias, sendo certo afirmar que a legislação atual trouxe grandes mudanças em relação às hipóteses de
cabimento do recurso em referência, conforme será detalhadamente esmiuçado a seguir.
1.2. O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO ÂMBITO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973: PROFUSÃO DE REFORMAS LEGISLATIVAS
A lei n° 5.869 de 1973, também denominada Código de Processo Civil de 1973, “conferiu ampla recorribilidade das decisões interlocutórias, contrariando todos os diplomas processuais até então vigentes” (SANTOS, 2018, p. 65).
Entretanto, conforme se depreende do subtítulo, diversas foram as alterações legislativas que permearam o estudo do recurso em análise. A fim de melhor compreender o contexto histórico que culminou na edição do Código de Processo Civil de 2015, faz-se imprescindível analisar detidamente o CPC de 1973 e as leis que o alteraram.
Na redação original do art. 522, restava claro que “das decisões proferidas no processo caberá agravo de instrumento” (BRASIL, 1973), ressalvadas as hipóteses de despachos e sentenças, sendo facultado ao recorrente o envio imediato do recurso à instância superior para análise ou a espera até o julgamento da apelação, sendo mister reiterar o interesse na análise da matéria, conforme se depreende dos parágrafos primeiro e segundo do referido dispositivo legal.
Como cediço, não havia previsão de efeito suspensivo, o que era problemática evidente, uma vez que as partes se utilizavam de mandado de segurança “apenas para conseguir suspender efeitos de decisões interlocutórias capazes de gerar graves e imediatos prejuízos às partes” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 1279).
De se ressaltar que a lei n° 8.950/94 alterou o inciso II do art. 496 do código de processo civil, que previa o rol dos recursos, passando a constar “agravo” onde antes figurava “agravo de instrumento”. A alteração indicou a bipartição do recurso em duas modalidades: agravo de instrumento e agravo retido.
O advento da lei n° 9.139/95 confirmou a supracitada alteração, quando modificou a redação do art. 522 para “das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento.” (BRASIL, 1995). Ademais, estabeleceu que o agravo será retido no caso de decisões posteriores à sentença, excetuado o caso de inadmissão da apelação.
A principal alteração desta reforma legislativa, entretanto, foi quanto à instância de interposição do agravo de instrumento, que se tornou a competente para o julgamento do recurso (SANTOS, 2018, p. 75; THEODORO JÚNIOR, 2017, p; 1278). A lei n° 10.352/11, por sua vez, determinou no art. 523, §4° que das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento, decisões posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e incerta reparação, decisões de inadmissão da apelação e nas decisões que apreciem os efeitos em que o recurso fosse recebido somente cabia agravo retido. Isto é, nesses casos, as partes deviam obrigatoriamente interpor agravo retido. Nos demais, os interessados podiam se valer de ambas as hipóteses recursais.
1.2.1 A reforma de 2005: os impactos da Lei n° 11.187/2005
Em 20 de outubro de 2005 foi promulgada a lei n° 11.187, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento. A mudança se deu, segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon, em razão do abarrotamento das instâncias superiores de agravos de instrumento e interno, de modo que os tribunais não conseguiam suportar tantas causas (2006, p. 160).
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça se manifestou no mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO DO WRIT OF MANDAMUS CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. ART. 527, II, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. LEI N. 11.187/2005. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. AFASTAMENTO DA REGRA CONTIDA NO ART. 515, § 3º, DO CPC. QUESTÃO GRAVITANTE EM TORNO DO ARCABOUÇO FÁTICO DOS AUTOS.
1. A Lei 11.187/2005 foi promulgada no afã de racionalizar a sistemática recursal cível cabível contra decisão interlocutória, a fim de conferir maior celeridade à prestação jurisdicional e, em último plano, prestigiar a cláusula "pétrea" que assegura razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal).
[...]
(STJ, RMS 28515/PE, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 02/04/2009, DJe 20/04/2009) Grifou-se.
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento (BRASIL, 2005).
Percebe-se, portanto, similitude com as hipóteses de agravo retido antes dispostas no art. 523, §4° do CPC/73, sendo certo afirmar que daí em diante a regra foi a interposição do agravo retido, restando limitado o uso do agravo de instrumento às hipóteses de lesão grave e de difícil reparação, inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos desta.
Houve, ainda, a adição do dever de conversão do agravo de instrumento em retido pelo relator quando inexistisse urgência, nos termos do art. 527, II do CPC/73, devendo a decisão ser necessariamente fundamentada. Ressalte-se que se trata de dever, e não mais faculdade, uma vez que substituída a expressão “poderá converter” por “converterá” no inciso em referência.
A referida alteração objetivou pacificar acalorada discussão sobre a
liberdade do recorrente em decidir de maneira subjetiva o regime de agravo mais conveniente, [...], restando claro que a intenção do legislador era de que as partes não se utilizem do agravo de instrumento contra as interlocutórias de forma indiscriminada (JORGE, 2006, p. 138 apud SANTOS, 2018, p. 80). Grifou-se.
Feito o panorama geral sobre as alterações trazidas pela lei n° 11.187/05, passemos a tratar especificamente das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, que, repise-se, representam exceção à regra, que é a interposição de agravo retido.
A primeira hipótese preconiza que deve haver “lesão grave ou de difícil reparação” a justificar a análise imediata do recurso. Trata-se, evidentemente, de conceito jurídico indeterminado, cabendo ao recorrente demonstrar no caso concreto as circunstâncias de fato e direito que justifiquem a apreciação imediata do requerimento.
A doutrina se debruçou sobre o tema em busca de traçar parâmetros para definir a matéria, tendo em vista a indubitável dificuldade em apurar o significado dos aludidos conceitos, e como deviam ser aplicados na prática. Nesse sentido, Heitor Vitor Mendonça Sica ensina que
poderíamos classificar em duas categorias distintas as decisões interlocutórias, sob o prisma da possibilidade de causar dano à parte: aquelas que geram prejuízo meramente potencial, que pode ser integralmente afastado pela sentença de 1º grau, e aquelas que geram prejuízo imediato, não passível de ser afastado eficazmente nem pela sentença, nem por eventual acórdão que julgar recurso de apelação contra ela dirigido (2005, p. 05).
A título de exemplo, Lucon (2006, p. 164) cita que o indeferimento de prova não gera lesão grave ou de difícil reparação, enquadrando-se no caso de prejuízo potencial, sendo cabível o agravo retido. Entretanto, se o decurso do tempo oferecer riscos à produção da prova, como no caso de prova testemunhal em que a testemunha é acometida de doença terminal, vislumbra-se um prejuízo imediato, diante da real possibilidade de falecimento antes da prolação da sentença, sendo cabível o agravo de instrumento.
Lado outro, verifica-se a lesão, por óbvio, em decisões que concedem ou negam medidas de urgência, como liminares em possessórias, cautelares ou mandado de segurança, bem como em decisões que violem o acesso à justiça, como no caso de indeferimento dos benefícios da justiça gratuita, diante da possibilidade de extinção da ação.
Outras hipóteses seriam as decisões que indeferem a intervenção de terceiros nas modalidades denunciação à lide ou chamamento ao processo, na medida em que a reforma acarreta a possibilidade de declaração de nulidade do processo (SICA, 2005, p. 10), o que vai de encontro à celeridade pretendida pelo legislador.
Em outras palavras, nas hipóteses de urgência e quando as decisões gerarem risco de dano à própria atividade jurisdicional, caberá agravo de instrumento. Por tal motivo, Heitor Sica critica a alteração, ao afirmar que havendo numerosas hipóteses de cabimento para o agravo de instrumento, a exceção abarca mais situações do que a regra (2005, p.12).
Outrossim, alguns autores consideram que decisões cujo objeto é distinto à lide só seriam compatíveis com o agravo de instrumento, na medida em que não afetam o mérito do processo. À título de exemplo, cite-se a decisão que fixa os honorários periciais, e o indeferimento da petição inicial. Nesse sentido, Fredie Didier entende que “se a questão decidida por decisão interlocutória é autônoma em relação à sentença, não lhe afetando nem sendo por ela afetada, não há razão para impor o agravo retido, que seria, no caso, incompatível” (DIDIER, 2014, p. 147 apud SANTOS, 2018, p. 87).
Entretanto, em que pese a doutrina se esforçasse exaustivamente para tentar definir exatamente o que seria “lesão grave ou de difícil reparação”, foi possível vislumbrar decisões conflitantes sobre a matérias nos tribunais superiores.
Por exemplo, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, observou-se decisões que admitiam e que inadmitiam o agravo de instrumento para combater decisões que homologaram os honorários periciais, embora deva-se ressaltar que a maioria foi no sentido do indeferimento. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. HOMOLOGAÇÃO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. ADIANTAMENTO DA DESPESA PROCESSUAL A CARGO DO AGRAVADO. REGRA DE SUCUMBÊNCIA. CONVERSÃO EM RETIDO. 1. O Código de Processo Civil, em seu artigo 522, estabelece como regra para os recursos interpostos contra decisões interlocutórias o agravo na modalidade retida. 2. A decisão que arbitra honorários periciais e determina que o adiantamento da despesa ficará a cargo da parte autora, ora agravado, não desafia provimento de urgência e é insuscetível de causar lesão grave ou de difícil reparação, à medida que pode ser analisada quando do julgamento da eventual apelação. 3. Agravante que só arcará com o pagamento dos honorários periciais ao final, caso vencido. 4. Conversão do agravo de instrumento em agravo retido que se impõe com a respectiva remessa ao juízo a quo. (TJERJ. Agravo de Instrumento n° 0031491-35.2014.8.19.0000. Relator Des. Elton M. C. Leme, julgado em 12/08/2014, DJe 14/08/2014). Grifou-se.
Agravo de Instrumento. Rito sumário. Ação declaratória c/c revisional. Financiamento de veículo. Alegação de anatocismo. Perícia contábil. Decisão interlocutória que homologou os honorários periciais em R$ 3.200,00 e determinou à ré a exibição de documentos, nos termos do artigo 335 do CPC. Inconformismo do banco Réu. Entendimento desta Relatora quanto à admissibilidade do presente agravo na sua forma instrumental em virtude da manutenção da decisão agravada poder ser considerada como circunstância capaz de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Artigo 522, do CPC, modificado pela Lei n.º 11.187/05. Quanto ao meritum causae, a fixação dos honorários periciais deve guardar correlação com a complexidade, o tempo e as condições de execução dos trabalhos a serem realizados, lastreando-se sempre pelos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, o que efetivamente não ocorreu na decisão interlocutória hostilizada. Redução dos honorários médico-periciais para R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), conforme orientação desta Corte de Justiça em casos análogos. Precedentes do TJERJ. Por outro lado, busca-se no presente recurso definir de quem é o ônus do pagamento da prova pericial contábil. Não é possível, neste momento, impor ao réu, ora agravante, que o mesmo arque com os ônus da perícia, devendo ser aplicada a regra do artigo 33 CPC, que prevê que cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz. Enunciado n.º 10 do TJERJ. Assim, tendo sido a perícia requerida
pelo autor na exordial (fls. 25/26), é do autor o ônus do pagamento dos honorários do perito. Considerando que o autor é beneficiário da gratuidade de justiça (fl. 67), aplica-se o artigo 11 da Lei n.º 1060/50. Portanto, tal ônus somente pode ser imputado à parte ré se esta sucumbir ao final da ação ou, o que aqui não ocorreu, se houver requerido a produção da prova com exclusividade. No tocante à parte da decisão que determinou ao banco réu a exibição de documentos, esta merece ser mantida. Deve ser esclarecido que mesmo que se afaste a possibilidade da inversão do ônus da prova, os artigos 355 e 358, inciso III, ambos do CPC, preveem a possibilidade do Juiz determinar a exibição de documento que se encontre em poder do réu, sendo inadmissível a recusa se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes. Artigo 382, também do CPC. Precedentes do TJERJ. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, na forma do Artigo 557, §1.º - A, do CPC. (TJERJ. Agravo de Instrumento n° 0040880-15.2012.8.19.0000. Relatora Desembargadora Conceição A. Mousnier, julgado em 16/01/2013, DJe 04/02/2013). Grifou-se.
Considerando a profusão de exceções e as dificuldades encontradas na praxe forense ao se deparar com este conceito indeterminado, Heitor Vítor Mendonça Sica defende que “seria muito mais adequado que fossem eleitas antecipada e taxativamente as matérias decididas por interlocutória das quais não caberia agravo de instrumento” (2005, p. 13), para excluir de antemão os casos de ausência de interesse recursal.
A segunda hipótese de cabimento do recurso diz respeito às decisões interlocutórias proferidas após a prolação da sentença que versem sobre a admissibilidade da apelação ou sobre os efeitos em que tal recurso é recebido. Cite-se quando Cite-se nega Cite-seguimento à apelação pela falta de preparo ou o recebimento indevido nos efeitos suspensivo e devolutivo.
Em resumo, buscou-se com a reforma de 2005 dar mais celeridade aos processos judiciais. Entretanto, diante da supressão do instituto do agravo interno, que anteriormente era utilizado para impugnar decisões monocráticas, associada as demais mudanças, sustenta-se o aumento da utilização dos meios sucedâneos de impugnação, como o mandado de segurança e a correição parcial, além da proliferação de pedidos de reconsideração e oposição de embargos de declaração como meio de buscar a apreciação judicial célere das matérias que não o podem ser por agravo de instrumento (SICA, 2005, p. 16; LUCON, 2006, p. 169; JÚNIOR, 2017, p. 1279).
Por exemplo, as decisões que converteram o agravo de instrumento em retido, que são irrecorríveis por expressa previsão legal (art. 527, parágrafo único do CPC/73), são passíveis de impugnação através da impetração do writ, uma vez que a parte
possui direito líquido e certo à prestação jurisdicional em um tempo razoável, a depender das circunstâncias do caso.
Desse modo, a consequência seria oposta ao efeito pretendido pelo legislador, acarretando o aumento da quantidade de processos e/ou medidas a serem analisadas pelos julgadores.
Para solucionar essa questão, Heitor Vitor Mendonça Sica sugere “reduzir o número de interlocutórias tomadas no curso do processo, concentrando ao máximo a decisão de questões incidentais, de maneira que a impugnação a elas se faça de uma única vez, ou na menor quantidade de oportunidades possível” (2005, p. 20).
Lado outro, Lucon (2006, p. 173) entende que a solução seria restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias, o que acabou por ser adotado pelo legislador ao elaborar o código de processo civil de 2015, conforme será analisado no item 1.3 do presente capítulo.
1.2.2 As alterações da Lei n° 11.232/2005
Ainda no que tange às hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, remanescia a questão de interposição do aludido recurso para impugnar decisões de liquidação de sentença e para aquelas que resolvem a impugnação ao cumprimento de sentença do executado.
Essa problemática foi regulamentada pelos artigos 475-H e 475-M, §3° da lei n° 11.232/05, que autorizou a interposição do agravo de instrumento. Nesses casos, a urgência é manifesta, já que as decisões determinam medidas coercitivas e expropriatórias.
Aliás, pelo mesmo motivo sustentou-se que o agravo retido seria incabível nos processos de execução. Afinal, nesses casos, a sentença representa mero ato processual que declara a extinção da obrigação, nos termos do art. 794 do CPC/73, ressalvadas as hipóteses de procedência dos embargos à execução, da exceção de pré-executividade, renúncia ao crédito e transação (SANTOS, 2018, p. 82).
Desse modo, seria incompatível analisar a matéria impugnada em preliminar de apelação, que “por se tratarem de medidas coercitivas ou expropriatórias, mereceriam uma revisão imediata” (SANTOS, 2018, p. 82). Assim, resta evidente que o agravo de instrumento, por ser analisado imediatamente, é mais adequado para essas hipóteses.
As outras decisões interlocutórias, como aquelas prolatadas em fase de cumprimento de sentença, e em alguns procedimentos especiais, como o inventário, decorrem da mesma justificativa, diante da “impossibilidade concreta de reiteração do agravo caso houvesse o regime de retenção” (LUCON, 2006, p. 166).
1.3 O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Após as explanações necessárias do recurso de agravo de instrumento no âmbito do CPC de 1973, passa-se a detida análise das disposições atinentes ao recurso na lei n° 13.105 de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil. Busca-se explicar o agravo de instrumento à luz da nova legislação, bem como também detalhar a intenção do legislador ao limitar suas hipóteses de cabimento.
Conforme dito alhures, as diversas alterações feitas no CPC de 1973 objetivaram conferir celeridade ao instituto, uma vez que
[...] o que preocupava o legislador era o excesso tumultuário do uso do agravo de instrumento, que, segundo reclamos dos Tribunais, embaraçava inconvenientemente a tramitação e julgamento dos demais recursos em segunda instância. As reformas utilizadas por meio das Leis n° 10.352 e 11.187 tiveram, portanto, o explícito objeto de reduzir os casos de agravo de instrumento, tornando prioritário o agravo retido e reservando o primeiro apenas para questões graves e urgentes. (JÚNIOR, 2017, p. 1279). Grifou-se. Nesse contexto, o NCPC promoveu relevantes modificações. A uma, extinguiu o agravo retido, sendo certo que as decisões não impugnáveis por agravo de instrumento devem ser suscitadas em preliminares de apelação ou nas contrarrazões, a teor do art. 1.009, §1° do código, afigurando-se desnecessária a manifestação prévia. A duas, produziu um rol taxativo de decisões passíveis de impugnação via agravo de instrumento.
De se ressaltar que essa regra somente se aplica aos processos em fase de conhecimento. Às ações em fase de liquidação de sentença, cumprimento de sentença, no processo de inventário e no de execução caberá agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, parágrafo único do CPC/15.
Não há como negar que a nova redação do art. 1015 do CPC/15 trouxe grandes discussões doutrinárias, de modo que alguns entendiam se tratar de taxativo, outros exemplificativo, e ainda há quem entenda se tratar de rol taxativo passível de
interpretação extensiva, conforme será detalhado no capítulo dois do presente trabalho.
Entretanto, como a intenção do legislador foi de editar um rol numerus clausus, interpretação esta defendida pela doutrina majoritária (JÚNIOR, 2017, p. 1285), passa-se a analisar o porquê da alteração legislativa nesse sentido, isto é, a ratio do legislador.
Conforme se depreende da exposição de motivos da lei n° 13.105, “a preocupação em se preservar a forma sistemática das normas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade” (COMISSÃO DE JURISTAS, 2010, p. 25).
Não se poderia esperar outra tônica de uma norma que vem inovar as disposições processuais senão trazer mais celeridade e eficiência ao sistema, de modo a aperfeiçoar os instrumentos jurídicos a serem utilizados pelos operadores do direito.
Nesse contexto, de se destacar alguns dos objetivos que orientaram os trabalhos da comissão de juristas na elaboração do NCPC: “estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal”, “simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal” e “ imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão” (2010, p. 26).
No que concerne ao primeiro objetivo (estabelecer sintonia fina com a Constituição Federal), pode-se destacar a ênfase concedida ao princípio da razoável duração do processo, já que a morosidade processual acarreta copiosos malefícios aos jurisdicionados, que por vezes aguardam anos até verem suas demandas apreciadas. Entretanto, a Comissão explicita que a celeridade não deve ser buscada a qualquer custo:
Para muita gente, na matéria, a rapidez constitui o valor por excelência, quiçá o único. Seria fácil invocar aqui um rol de citações de autores famosos, apostados em estigmatizar a morosidade processual. Não deixam de ter razão, sem que isso implique – nem mesmo, quero crer, no pensamento desses próprios autores – hierarquização rígida que não reconheça como imprescindível, aqui e ali, ceder o passo a outros valores. Se uma justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é
preciso acelerá-la, muito bem: não, contudo, a qualquer preço (MOREIRA, 2001, p. 232 apud COMISSÃO DE JURISTAS, 2010, p. 27).
O segundo objetivo traçado auxiliou na simplificação dos procedimentos, dentre eles, o recursal. Unificou-se o prazo para interposição de recursos, que se tornou de quinze dias para todos, com exceção dos embargos de declaração (art. 1.003, §5° do CPC/15). Ademais, destaque-se que o agravo de instrumento
ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa. (COMISSÃO DE JURISTAS, 2010, p. 34).
Depreende-se do trecho em referência, sem a menor sombra de dúvida, que a intenção do legislador foi editar um rol taxativo, isto é, garantir a possibilidade de recorrer imediatamente apenas das decisões previstas no art. 1.015 e outras previstas expressamente em lei, sendo certo que as demais seriam analisadas em preliminar de apelação, em havendo manifestação das partes, conforme o já mencionado §1° do art. 1.009 do mesmo diploma legal.
Não se pode olvidar que tal opção legislativa foi uma resposta à demora dos processos e aos saturados tribunais, já que no sistema anterior havia hipóteses amplas de interposição do recurso. Nesse sentido,
sabe-se que, embora em tese, o agravo tenha sido concebido como recurso que não devesse influir no curso do processo em 1º grau de jurisdição, o fato é que, mesmo desprovido de efeito suspensivo, sempre foi fator que contribuiu para que os processos fossem mais lentos. A interposição de agravos e mais agravos às vezes era causa de tumulto no curso do procedimento no juízo a quo (WAMBIER, 2006, p. 325 apud SANTOS, 2018, p. 97)
Por fim, o terceiro objetivo (imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão) “criou saudável equilíbrio entre conservação e inovação, sem que tenha havido drástica ruptura com o presente ou com o passado.” (COMISSÃO DE JURISTAS, 2010, p. 37). Percebe-se, portanto, que a ideia geral da nova lei foi conferir celeridade e funcionalidade ao sistema, sem ocasionar descontinuação brusca em relação à lei anterior.
Embora não haja menção ao princípio da oralidade, parte da doutrina (MARINONI, ARENHART, MITIDIERO, 2017, p. 404/405) entende que esse foi um dos fundamentos da mudança. O princípio preconiza, em apertada síntese, conferir
celeridade ao processo, através da concentração dos atos processuais. Ricardo Ribeiro dos Santos cita as lições de Giuseppe Chiovenda para explicar o instituto através de cinco subprincípios:
1) A prevalência da palavra como meio de expressão combinada com uso de meios escritos de preparação e de documentação – visa expressar que a oralidade não exclui a forma escrita, essa é fundamental, principalmente para a preparação dos debates; 2) Imediação da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva apreciar – o juiz que julga a causa deve ter contato direto com as partes, testemunhas, peritos e objetos do processo, de modo que possa formar o seu convencimento baseado na impressão imediata; 3) Identidade das pessoas físicas que constituem o juiz durante a condução da causa – relacionado aos dois princípios anteriores, veda que pessoas físicas distintas conduzam o processo até a decisão final; 4) Concentração do conhecimento da causa num único período (debate) a desenvolver-se em uma ou em poucas audiências – em uma mesma audiência, ou em audiência com curso espaço de tempo, deve se promover o debate do mérito do processo e decidir as questões incidentes; 5) Irrecorribilidade das interlocutórias em separado – a fim de pôr em prática a concentração exige-se que a decisão de incidentes não sejam recorríveis à parte da questão principal (CHIOVENDA, 1998, p. 61 apud SANTOS, 2018, p. 96) Nesse sentido, cabe destacar o subprincípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias em separado, que possui relação direta com o presente trabalho. Para J. E. Carreira Alvim, ele “imprime andamento rápido ao processo, tornando irrecorríveis as decisões interlocutórias, sem prejuízo da sua posterior apreciação pelos tribunais no julgamento de eventual recurso da sentença” (2018, p. 308).
Nesse contexto, Ricardo Ribeiro dos Santos destacou a tese de doutorado de Carolina Bonadiman Esteves, com o objetivo de demonstrar que a aludida irrecorribilidade seria mister para conferir eficiência ao judiciário, através de pesquisa empírica realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Nela, a autora comparou o sistema do CPC, que previa a ampla recorribilidade, com o sistema trabalhista, que adotava a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, nos termos do art. 893, §1° da Consolidação das Leis do Trabalho de 1943. Confira-se:
[...] a evolução da quantidade de agravos por instrumento, mandados de segurança contra ato judicial e apelações cíveis interpostos desde 1993 até 2004, o resultado do julgamento e o tempo médio de demora do julgamento desse recurso em relação ao recurso de apelação e ao mandado de segurança, tanto na Justiça Comum quanto na Justiça do Trabalho. Demonstrados estes resultados e as tendências de crescimento para os anos seguintes, foram comparadas as
conseqüências da aplicação da regra de irrecorribilidade imediata de decisões interlocutórias com as conseqüências da manutenção da situação atual, tanto em relação à projeção da quantidade de processos que entrariam nos anos seguintes quanto em relação à projeção do tempo que seria necessário para acabar com o estoque de processos pendentes que se acumularam ao longo do tempo aguardando julgamento. Em todos os cenários projetados – otimista, moderado ou pessimista, que representam os resultados previstos tanto para a proposta formulada quanto para a lei nº 11.187/05 –, a adoção da regra da irrecorribilidade imediata de decisões interlocutórias contribuiria para o alcance da eficiência do processo e da efetividade da tutela jurisdicional no processo civil brasileiro (ESTEVES, 2006, p. 73 apud SANTOS, 2018, P. 98). Grifou-se.
Desse modo, constata-se que, para a autora, a irrecorribilidade imediata das decisões ajudaria na busca pela eficiência no processo civil, o que foi adotado pelo NCPC, embora não integralmente.
Conforme dito anteriormente, Lucon também entendia que restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias seria a solução para o abarrotamento das instâncias superiores, ressalvados os casos de lesão grave ou de difícil reparação, nas demais hipóteses do art. 522 do CPC/73 e quando a decisão fosse imotivada ou com motivação deficitária (2006, p. 173).
Apesar de o código atual não ter acolhido integralmente o referido princípio, pode-se observar que houve inspiração nele ao limitar as hipóteses de interposição do agravo de instrumento. Por esse motivo, Cássio Scarpinella Bueno entende que se trata de consagração de outro princípio, diferente do clássico de Chiovenda, denominado “recorribilidade temperada das interlocutórias, no sentido de sua recorribilidade imediata depender de prévia previsão legislativa e a concessão de efeito suspensivo depender da avaliação concreta do magistrado” (2018, p. 1109).
Na contramão dos citados autores que entendem pela limitação das hipóteses de interposição do agravo de instrumento como meio de combater a morosidade no judiciário, Daniel Amorim Assumpção Neves apresenta outra visão, ao aduzir que a técnica legislativa foi inadequada. O autor entende que o argumento de que o agravo de instrumento é responsável pela lentidão dos tribunais não merece prosperar, uma vez que
há tribunais que funcionam e outros não, e em todos eles se julgam agravos de instrumento. Como não se pode seriamente considerar que em determinados Estados da Federação as partes interponham agravos de instrumento em número significativamente maior do que
em outros, fica claro que referido recurso não é culpado pela morosidade dos tribunais de segundo grau (2017, p. 1660)
Sustenta, ainda, que a mudança ventilada pelo novo código não justificaria restringir os direitos das partes ao argumento de diminuir a carga de trabalho dos tribunais para ampliar o rendimento, sob pena de romper com os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, previstos pelos incisos LIV e LV da Constituição da República (NEVES, 2017, p. 1660).
Por fim, aduz que ainda que a limitação da recorribilidade das decisões interlocutórias se demonstre razoável, “o legislador deveria ter criado um rol legal exauriente de não cabimento do recurso” (2017, p. 1660), uma vez que algumas decisões interlocutórias não foram abarcadas pelo rol, gerando dúvidas se essa foi a real intenção do legislador.
A crítica também é feita por Ricardo Ribeiro dos Santos, uma vez que não observados integralmente os demais subprincípios da oralidade (identidade física do juiz, concentração e imediatidade), obstando o pleno reconhecimento do processo oral (2018, p. 101). O autor entende que não se pode aplicar institutos do processo oral isoladamente ao processo escrito, pois a consequência seria causar mais prejuízos que benefícios às partes.
À título de exemplo dos mencionados prejuízos, o autor cita a “invalidação de atos processuais após anos de trâmite do feito” e “situações de decisões interlocutórias que geram prejuízos irreversíveis a parte” (TALAMINI, 1995, p. 128 apud SANTOS, 2018, p. 103).
De se ressaltar que a supressão do procedimento sumário, a determinação de apresentação de contestação após a realização de audiência de conciliação ou mediação (art. 335 do CPC/15), e o saneamento do feito por decisão fundamentada, salvo nos casos complexos (art. 357, §3° do CPC/15), levam à conclusão de que o processo escrito foi priorizado em detrimento do processo oral (SANTOS, 2018, p. 102/103).
Desse modo, o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias por agravo de instrumento não consegue atingir seu potencial, diante da necessidade de associação aos demais subprincípios já citados. Assim, Santos entende que esta é uma das causas de instabilidade vividas pelas partes, destacando-se:
a) a invalidação de atos processuais após anos de trâmite do feito; b) situações de decisões interlocutórias que geram prejuízos irreversíveis a parte (p. ex., porque inexiste interesse recursal na apelação); c) insegurança jurídica com as interpretações extensivas/analógicas dos incisos do art. 1.015 do CPC/2015 suscitadas pela doutrina e recepcionadas pela jurisprudência; d) a utilização dos sucedâneos recursais como “válvula de escape” das decisões irrecorríveis de imediato (2018, p. 105).
Especialmente no que tange à invalidação de atos processuais após anos de trâmite do feito, o autor entende que não seria justificável assumir a recorribilidade postergada como regra, diante do risco de prorrogar a tramitação do processo, ocasionando efeito oposto ao intentado pelo legislador, que foi de estimular a duração razoável do processo (2018, p. 112/114).
Considerando as críticas acima explicitadas quanto à taxatividade do rol do art. 1.015 do NCPC, a doutrina e a jurisprudência se dividiram para discutir se essa interpretação é adequada. Alguns se filiam à interpretação taxativa, outros à extensiva, e há ainda os que defendem a interpretação exemplificativa da norma, discussão que será abordada no capítulo seguinte.
2 AS INTERPRETAÇÕES DO ARTIGO 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Conforme explicitado no subtítulo 1.3 do capítulo anterior, o Código de Processo Civil de 2015 fixou um rol de decisões interlocutórias passíveis de impugnação imediata via agravo de instrumento, in verbis:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias; II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ; XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. (BRASIL, 2015).
De se ressaltar, ainda, que as decisões não abarcadas pelo referido rol podem ser impugnadas no julgamento da apelação, se suscitadas em preliminares ou contrarrazões, conforme dispõe o art. 1.009 do CPC/2015:
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.
§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. § 2º Se as questões referidas no § 1º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.
§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença. (BRASIL, 2015).
Da mera leitura do art. 1.015 do CPC, é possível constatar que diversas decisões não foram abarcadas pelo rol, e, por isso, só seriam impugnáveis na apelação. Por esse motivo, surgiram correntes doutrinárias buscando aferir a natureza jurídica do aludido rol.
No presente capítulo, pretende-se apresentar essas possíveis interpretações, quais sejam: taxativa, taxativa com possibilidade de interpretação extensiva ou analogia, extensiva e taxatividade mitigada.
Busca-se realizar análise pormenorizada sobre o tema, a fim de esclarecer os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que permeiam a matéria, bem como o que levou a tais interpretações.
2.1 A INTERPRETAÇÃO TAXATIVA
O art. 1.015 do CPC/15 estabelece o rol de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento. A doutrina majoritária entende que se trata de rol taxativo. Pode-se citar Humberto Theodoro Júnior (2017, p. 1284), José Miguel Garcia Medina (2017, p. 955), Rodrigo Frantz Becker (2017, p. 246), Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2018, p. 522) como expoentes dessa corrente.
Para justificar o posicionamento, diversos são os argumentos utilizados. A um, pois essa foi a intenção do legislador. A dois, pela problemática que poderia ocorrer na questão da preclusão da matéria impugnada. A três, pois uma interpretação diferente da que foi idealizada pelo legislador implicaria na usurpação de competência do Poder Legislativo feita pelo Poder Judiciário.
No que tange ao primeiro argumento, como já exposto no capítulo anterior, foi expressamente dito pela comissão de juristas na exposição de motivos do código de processo civil de 2015 que a interpretação do artigo deveria ser numerus clausus, in
verbis
O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa (COMISSÃO DE JURISTAS, 2015, p. 34).
Ademais, não se pode olvidar que quando o intuito do legislador foi deixar um espaço interpretativo na norma, ele o fez de modo expresso, conforme as lições de
Rodrigo Frantz Becker (2017, p. 245/246). Isto é, utilizou as expressões “tais como” e “dentre eles”. Observe-se:
Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:
I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;
III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal. (BRASIL, 2015). Grifou-se.
Assim, considerando que no artigo 1.015 do CPC/2015 não há nenhuma dessas expressões, bem como o disposto na exposição de motivos do código, evidente que o legislador não intentava interpretação outra que não a taxativa.
Ademais, diferentemente da previsão do Código de Processo Civil de 1973, que continha uma expressão aberta (lesão de grave e difícil reparação), o novo código trouxe onze decisões específicas das quais caberá o agravo de instrumento, além dos processos de inventário, processos de execução, processos em fase de cumprimento de sentença e outras hipóteses previstas em lei.
Outrossim, ao restringir a recorribilidade imediata das decisões interlocutórias, o legislador pretende simplificar o sistema recursal, e por consequência, conferir celeridade ao processo. Aliás, a ausência de celeridade é compreendida como a ausência de justiça (COMISSÃO DE JURISTAS, 2015, p. 27).
O segundo argumento para interpretar o artigo 1.015 de modo taxativo reside na questão da preclusão. Havendo dois momentos diferentes de preclusão para as decisões interlocutórias, a análise quanto ao cabimento do recurso ficaria a cargo do julgador, situação de grande insegurança jurídica, em descumprimento ao art. 5°, caput da Constituição da República, que preconiza que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]” (BRASIL, 1988).
Explique-se: caso o julgador entenda que uma decisão que não consta no rol do art. 1.015 do CPC é passível de impugnação via agravo de instrumento, a ausência
de interposição do recurso implica na preclusão, de modo que a matéria não mais pode ser objeto de discussão em sede de apelação. Entretanto, outros julgadores podem entender que se deve aplicar o artigo em referência taxativamente, de modo que a matéria não teria precluído (CÂMARA, 2017, p. 451). Nessa esteira, o tribunal poderá conhecer ou não do agravo de instrumento, a depender da interpretação do dispositivo em análise pelos julgadores.
A parte pode recorrer imediatamente e obter o julgamento do agravo, ou então, seu não conhecimento, diante da ausência de previsão no rol do art. 1.015 do CPC/2015. Lado outro, o recorrente pode deixar de recorrer imediatamente, cumprindo a lei de forma estrita, e suscitar a matéria em preliminar de apelação ou contrarrazões (art. 1.009, §1° do CPC/2015), e o tribunal não conhecer do recurso sob o argumento da preclusão, caso os julgadores optem pela interpretação extensiva do artigo 1.015 do CPC/2015 (BECKER, 2017, p. 244).
O terceiro argumento utilizado para defender a interpretação taxativa consiste na questão da competência. Isto porque interpretar o artigo de modo diverso do que consta no texto legal e da intenção do legislador (interpretação teleológica) para ampliar as hipóteses de cabimento do recurso seria o Poder Judiciário efetivamente legislando, em evidente afronta à separação dos poderes, prevista no artigo 2° da CRFB, que dispõe que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, 1988).
Percebe-se, portanto, que significativa parte da doutrina segue tal posicionamento pelos argumentos acima expostos.
Entretanto, mesmo os que defendem a taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC/15 criticam a opção do legislador, uma vez que diversas decisões dotadas de urgência, que precisam ser julgadas imediatamente, não foram abarcadas pelo rol. A título de exemplo, citem-se as decisões que versam sobre competência e negócio processual.
Nessa esteira, cabe trazer à baila as lições de Becker:
Pode se dizer, e talvez com razão, que mais hipóteses deveriam estar abarcadas, e que o legislador acabou por prejudicar o processo. Todavia, essa foi a opção da lei. Critiquemos a lei, se for o caso, mas não podemos legislar por via transversa, pretendendo que o rol não seja taxativo. (2017, p. 246)
No mesmo sentido ensinam Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini. Para eles, “por mais criticável que sejam algumas das hipóteses ‘esquecidas’ pelo legislador, não é dado ao intérprete flexibilizar um critério de cabimento que se pretendeu verdadeiramente restritivo” (2018, p. 556).
Para solucionar esse problema, os juristas sustentam que a utilização do mandado de segurança é plenamente cabível, diante da previsão constitucional (art. 5°, LXIX da CRFB/88), bem como da lei infraconstitucional.
Sobre o tema, o art. 5°, II da Lei 12.016/2009 veda o uso do remédio constitucional quando o ato judicial for passível de recurso com efeito suspensivo. Os autores aduzem que, se não cabe agravo de instrumento, a decisão é, na prática, irrecorrível (diante da alegada ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação da matéria), sob a ótica do já mencionado princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Assim, torna-se admissível o manejo do mandado de segurança (WAMBIER; TALAMINI, p. 2018, 556/557).
Esse também é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior, que aduz pela possibilidade de impetração do writ uma vez verificada a lesão de direito líquido e certo da parte, que não pode ficar desamparada frente a ato judicial abusivo ou ilegal (2018, p. 1283)
Entretanto, diante dessa problemática (decisões que, na prática, necessitam de impugnação imediata, mas não foram incluídas no art. 1.015 do CPC/2015), surgiram outras correntes doutrinárias para explicar a natureza jurídica do rol.
2.2 A INTERPRETAÇÃO TAXATIVA COM POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO OU ANALOGIA
Como explicitado alhures, apesar dos bons argumentos para se defender a taxatividade, parte da doutrina se deparou com o seguinte dilema: o art. 1.015 do CPC/2015 foi pensado como taxativo, entretanto, o legislador não enumerou todas as decisões que necessitam de apreciação recursal imediata, o que poderia ocasionar prejuízo as partes ao terem que aguardar até a sentença para recorrer, nos termos do art. 1.009, §1° do CPC/2015.
Em razão disso, defende-se a interpretação taxativa, não obstante a possibilidade de que as hipóteses nele contidas sejam interpretadas extensiva ou analogicamente. Nesse sentido, pode-se destacar o posicionamento dos juristas
Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha (2018, p. 247/251), Clayton Maranhão (2016, p. 05), Cássio Scarpinella Bueno (2018, p. 1141), Alexandre Câmara (2017, p. 448/449), Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (2017, p. 405).
Sustenta-se, portanto, que a taxatividade não é incompatível com a interpretação extensiva. Isto é, defende-se a possibilidade de interpretar de modo extensivo os incisos do art. 1.015 do CPC/15.
Nas lições de Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
O fato de o legislador construir um rol taxativo não elimina a necessidade de interpretação para sua compreensão: em outras palavras, a taxatividade não elimina a equivocidade dos dispositivos e a necessidade de se adscrever sentido aos textos mediante interpretação. (2017, p. 405)
É também o posicionamento do doutrinador Alexandre Câmara. Para ele,
a existência de um rol taxativo não implica dizer que todas as hipóteses nele previstas devam ser interpretadas de forma literal ou estrita. É perfeitamente possível realizar-se, aqui – ao menos em alguns incisos, que se valem de fórmulas redacionais mais “abertas” – , interpretação extensiva ou analógica (2017, p. 448).
Assim, torna-se primordial para a compreensão do tema trazer uma breve explanação dessa modalidade interpretativa. Como é cediço, a interpretação da norma deve ser feita, num primeiro momento, de forma literal. Depois, deve-se realizar análise crítica, para averiguar se a interpretação literal se encontra em consonância com a finalidade da norma. Havendo divergências, pode-se adotar a interpretação extensiva, em que se dá a norma sentido mais amplo do que o escrito (DIDIER; CUNHA, 2018, p. 248/249).
Desse modo, percebe-se que os juristas mencionados sustentam que essa linha interpretativa é a mais adequada na análise do artigo 1.015 do CPC/2015. Didier e Cunha aduzem, ainda, que o ordenamento jurídico brasileiro já aceita a interpretação extensiva no âmbito do direito tributário para autorizar a incidência de ISS sobre serviços similares aos previstos expressamente em lei, bem como no âmbito do direito processual penal para admitir recurso em sentido estrito em situações não previstas no art. 581 do Código de Processo Penal, mas que com ela guardem semelhança (2018, p. 250).
Ademais, outro motivo destacado na defesa dessa interpretação está relacionado aos princípios da duração razoável do processo e da eficiência processual, consagrados no texto constitucional e que devem reger todas as relações jurídicas no âmbito do direito brasileiro:
Desse modo, é correto reconhecer que a recorribilidade imediata da decisão interlocutória que indefere a homologação de autocomposição alcançada pelas partes é necessária, sob pena de total inocuidade das atividades processuais que, a partir daquele momento, serão praticadas no processo. A ideia, aqui, é viabilizar o reexame imediato da decisão para evitar desperdício de atividade jurisdicional o que atritaria não só com o art. 4° do CPC de 2015, mas, superiormente, com o inciso LXXVIII do art. 5° da Constituição Federal, comprometendo a razoável duração do processo ou a eficiência processual. (BUENO; SANTOS, 2018, p. 637).
De se ressaltar que embora o trecho destacado se refira especificamente ao caso de indeferimento da homologação de acordo celebrado pelas partes, como se verá detalhadamente a seguir, os autores consideram a busca da eficiência e da duração razoável do processo harmônica com a interpretação extensiva do rol do art. 1.015 do CPC/2015, uma vez que evita o desperdício da atividade jurisdicional.
De mais a mais, a questão do mandado de segurança não pode ser ignorada. Como já mencionado no capítulo anterior, quando o legislador restringe a possibilidade de impugnação das decisões interlocutórias, há uma tendência das partes de buscarem outros meios de impugnação imediata, que notadamente ocorre através do writ.
Didier e Cunha sustentam que tal utilização é anômala e excessiva, importando no congestionamento dos tribunais com mandados de segurança contra atos judiciais (2018, p. 250/251). Bueno e Santos ponderam, ainda, que a interpretação dos incisos extensivamente justifica
não só a pertinência do agravo de instrumento sem qualquer mácula ao novel sistema processual civil, mas também evitar o uso do mandado de segurança contra ato judicial como sucedâneo recursal, iniciativa que, posto ser festejada por parcela da doutrina, acabaria colocando em xeque a opção feita mais recentemente pelo legislador processual civil (2018, p. 639/640).
Feitas as considerações gerais dos motivos para interpretar os incisos do art. 1.015 do CPC/2015 de modo extensivo, passa-se a detida análise de algumas das hipóteses em que os mencionados doutrinadores vêm admitindo tal ampliação.
Ressalta-se que o intuito do presente trabalho não é esgotar as possíveis interpretações de cada inciso, mas sim destacar os casos emblemáticos a fim de explicitar os argumentos a favor de tal modalidade interpretativa.
2.2.1 Agravo de instrumento para impugnar decisão que verse sobre tutela provisória (inciso I)
O primeiro inciso do artigo em comento prevê o cabimento do agravo de instrumento para combater tutelas provisórias. Não há dificuldades em vislumbrar que as decisões de deferimento e indeferimento das tutelas enquadram-se nessa hipótese.
No entanto, deve-se lembrar que o recurso também será cabível para impugnar decisão que posterga a análise da medida para depois de instaurado o contraditório. Isto porque, se a parte requer a medida inaudita altera parte e o juiz posterga a análise do requerimento, tem-se o indeferimento da medida sem a prévia oitiva da parte contrária (CÂMARA, 2017, p. 449; MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 405).
Esse entendimento foi consagrado pelo Enunciado n° 29 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que assim dispõe: “É agravável o pronunciamento judicial que postergar a análise do pedido de tutela provisória ou condicionar sua apreciação ao pagamento de custas ou a qualquer outra exigência.” (2017).
2.2.2 Agravo de instrumento para impugnar decisão que verse sobre mérito do processo (inciso II) e outros casos previstos em lei (inciso XIII)
O inciso II do artigo 1.015 do CPC/2015 prevê que caberá agravo de instrumento de decisão que verse sobre mérito do processo. Nesse caso, Cássio Scarpinella Bueno e Welder Queiroz dos Santos argumentam que o recurso será cabível não somente nas hipóteses do art. 356 do CPC/2015, que tratam das hipóteses para julgamento antecipado parcial do mérito, mas também para combater decisões que definem o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e decisões que condenam o réu a prestar contas, no âmbito da ação de exigir contas (2018, p. 630).
Isto porque, apesar de as duas últimas não constarem expressamente no art. 356 do CPC/2015, são efetivamente decisões interlocutórias de mérito, uma vez que
