A DUPLA PATERNIDADE NO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO

BRUNA LEONARDI SABBADINI

A DUPLA PATERNIDADE NO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO

Centro universitário Toledo Araçatuba

BRUNA LEONARDI SABBADINI

A DUPLA PATERNIDADE NO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO

Trabalho para conclusão de curso apresentado ao Centro Universitário Toledo de Araçatuba, sob orientação do prof. Milton Pardo Filho, como requisito parcial para obtenção de bacharel em direito.

Centro universitário Toledo Araçatuba

BRUNA LEONARDI SABBADINI

A DUPLA PATERNIDADE NO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO

Trabalho para conclusão de curso apresentado ao Centro Universitário Toledo de Araçatuba, sob orientação do prof. Milton Pardo Filho, como requisito parcial para obtenção de bacharel em direito.

Aprovado em ___/____/____.

Banca examinadora

_________________________________________________

__________________________________________________

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho primeiramente a Deus, em segundo lugar a minha família em especial ao meu marido Gabriel Antônio Sabbadini que esteve ao meu lado nesses cinco anos de faculdade, ao meu avô Claudomiro Leonardi e minha avó Maria José Leonardi e a minha mãe Regina Claudia Leonardi que me criaram e educaram.

AGRADECIMENTOS

Começo meus agradecimentos agradecendo a Deus por me manter firme em meus objetivos, não foi fácil chegar até aqui foram muitos dias de luta mais com a ajuda dele finalizo esse

trabalho.

Agradeço também a minha família por todo apoio que tive desde o início de minha educação. Ao meu marido que me auxiliou na elaboração deste trabalho e também se dedicou, obrigada

meu amor por todo companheirismo e força.

Agradeço imensamente aos meus amigos Vivian, Vinicius, Gisele, Wilson, José Antônio e Sandra por toda ajuda desde a escolha do meu tema até a entrega do meu trabalho. Existem

amigos mais próximos que um irmão.

As minhas amigas de sala Caroline e Rafaela que passaram todas as manhãs comigo nesses cinco anos de faculdade.

Ao meu orientador Professor Milton Pardo Filho, obrigada por todo suporte.

A todos os meus professores, que contribuíram grandemente para a minha formação, além dos ensinamentos para a vida, muitos deles servindo-me de exemplos a serem seguidos.

Por fim agradeço a todos que de alguma forma contribuíram para a minha formação e conclusão deste trabalho.

EPÍGRAFE

“Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você as dize-las”.

RESUMO

O presente trabalho tem como tema a possibilidade da Dupla Paternidade no Registro Civil de Nascimento com o objetivo de falar sobre os pontos positivos e negativos tanto para a criança ou adolescente quanto para seus pais.

O trabalho se inicia com uma breve passagem histórica sobre o instituto familiar falando sobre o conceito, evolução histórica e uma comparação com a família moderna, também é feito uma conceituação do Direito de família para melhor compreensão do presente trabalho.

Logo em seguida no segundo capítulo é apresentado os diversos tipos de parentesco, com a contagem dos graus, estabelecendo que são os parentes por afinidade e seus efeitos, lembrando que esta análise é muito importante porque é neste ponto que saberemos quem faz parte da família e tem proteção no direito familiar.

Já no penúltimo capítulo foi feita uma análise sobre a filiação, a filiação jurídica, socioafetiva e biológica.

Para encerrar no último capítulo entramos no assunto do tema que é a dupla paternidade no registro civil de nascimento, no qual é analisado as leis que foram recém publicados que deram uma ênfase maior a essa possibilidade o que nos faz pensar que o nosso ordenamento jurídico vem cada dia mais criando leis par que seja resguardado esse direito de uma pessoa ter dois pais ou duas mães podendo ser feito esse reconhecimento da multiparentalidade de maneira extrajudicial

.

ABSTRACT

The present work has as its theme the possibility of Dual Paternity in the Civil Registry of Birth with the purpose of talking about the positive and negative points both for the child or adolescent as for their parents.

The work begins with a brief historical passage about the family institute talking about the concept, historical evolution and a comparison with the modern family, is also made a conceptualization of family law to better understand the present work.

In the second chapter, the different types of kinship are presented, with the counting of the degrees, establishing that they are the relatives by affinity and their effects, remembering that this analysis is very important because it is at this point that we will know who is part of the family and has protection in family law.

Already in the penultimate chapter was made an analysis on the affiliation, the legal, socio-affective and biological affiliation.

To conclude in the last chapter we enter the subject of the subject that is the double paternity in the civil registry of birth, in which is analyzed the laws that were recently published that gave a greater emphasis to this possibility which makes us think that our legal system comes every day more creating laws to safeguard that right of a person to have two parents or two mothers can be made this recognition of multi-parenting in an extrajudicial way.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...10

II

–

DO

PARENTESCO

E

FILIAÇÃO...17

2.1.2 Das formas de parentesco e seus

efeitos...17 2.2 Conceito e introdução da filiação...20 2.2.1 Filiação Matrimonial...21 2.2.2 Da ação de filiação legitima...21

2.2.3 Das formas de reconhecimento de filiação e seus efeitos...22 2.3 Adoção...29 2.3.1 Conceito e evolução historica...29 2.3.2 Natureza juridica...32

2.3.3 Quem pode adotar e seus requisitos para a adoção...35

2.3.4 Efeitos pessoais e patrimoniais da

adoção...42

III. DA DUPLA PATERNIDADE...45

3.1 Conceito e aspectos

introdutorios...45

3.2 Paternidade

socioafetiva...49

3.3 Requisitos para o reconhecimento da filiação

socioafetiva...51

3.4 Consequências registrais da cumulação de

paternidades...54

CONCLUSÃO...59

REFERÊNCIAS...60

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema a dupla paternidade no registro civil de nascimento, tema que vem ganhando bastante relevância nos últimos anos, como a família brasileira tem evoluído muito o sistema judiciário teve que ir se adaptando e se transformando junto com a entidade familiar.

O que se vê muito nos dias atuais é a criança ou adolescente ser criado por dois pais ou duas mães, fenômeno este que surge por causa da existência do divórcio, isto é, uma mulher se separa de seu marido e com outra pessoa constitui uma nova família, o que ocorre é que a criança as vezes ainda muito nova acaba sendo criada por essa pessoa que agora se encontra casada com seu genitor ou genitora e com esta cria laços afetivos e quando amadurece um pouco mais, acaba sentindo o desejo de formalizar essa situação, muitas vezes porque surge um irmão desta relação e como este possui o sobrenome do padrasto nasce este desejo.

Não seria justo nessa situação fazer uma criança escolher qual sobrenome e pai reconhecido deseja obter, sendo assim saíram diversos julgados, jurisprudências e agora até mesmo lei que legaliza tal situação, podendo a criança ter dois pais ou duas mães reconhecidos e com estes estabelece-se relação familiar e efeitos sucessórios.

Para melhor analise do tema foi importante falar sobre a evolução da entidade familiar, como era no passado quando a esposa era subordinada ao marido e seu papel principal era o cuidado e educação dos filhos, depois da revolução industrial tudo isso mudou e a mulher ganha um importante papel na sociedade como trabalhadora e fonte de renda para sua família. Com esta mudança é natural que os problemas começaram aparecer já que as mulheres não ocupavam mais o seu tempo exclusivamente para a sua família e com isso começaram a surgir os divórcios.

Sendo assim um instituto muito importante deve ser analisado que é o direito de família, que vem para organizar a entidade familiar e proteger, instituto muito relevante já que é dentro de casa que se forma um cidadão com valores e moral.

Para sabermos quem está abrangido por esse direito de família é necessário saber quem é considerado “parente”, por isso neste trabalho falamos sobre as formas de parentesco,

como o sanguíneo que é relação estabelecida pelo vinculo consanguíneo, o parentesco afetivo que é forma de parentesco estabelecida para filiação socioafetiva, segundo o qual não precisa a pessoa ser sangue do seu sangue, basta os laços afetivos para que seja estabelecido uma relação familiar, parentesco por afinidade que é estabelecido através da relação do matrimonio.

Em se tratando do reconhecimento da filiação temos diversos tipos, o ordenamento jurídico deixou praticamente livre o tipo a ser feito para que não haja nenhuma dificuldade visando o melhor interesse e benefício da criança ou adolescente, podendo esse reconhecimento ser feito voluntariamente, judicialmente, por testamento, escrito particular e manifestação direta e expressa de vontade perante o juiz.

Por fim no ultimo capitulo é apresentado a dupla paternidade no registro civil de nascimento, foi colocado a problemática em torno disso que é a cumulação do direito hereditário de dois pais ou duas mães, o que pode ser um problema já que no mundo existem pessoas boas e pessoas ruins o que pode tornar o instituto somente uma maneira da pessoa receber duas pensões e duas heranças, mas que dentro da atual realidade das famílias foi uma das maiores mudanças já que quando se imagina um modelo de família o que vem a nossa mente é um pai e uma mãe que criam seus filhos juntos ou separadamente, e o que veremos com tal possibilidade é uma criança sendo criada por dois pais ou duas mães.

O que realmente importa no final de tudo é o melhor benefício da criança, portanto os pontos bons do citado instituto supera aos ruins e que vemos no cenário atual é o ordenamento jurídico dando cada vez mais força para essa possibilidade podendo esse reconhecimento ser feito até mesmo extrajudicialmente sem nenhuma sentença transitada em julgado, desde que obedeça os requisitos previstos em lei.

I - DA FAMÍLIA

1.1 Da origem da família

Por diversas vezes tentamos classificar o instituto familiar, o que se torna muito difícil, porque como acontece com outros institutos jurídicos, possui várias classificações diferentes.

A família é considerada o primeiro modelo de agrupamento social vivida na história, e é formada por um grupo de indivíduos que são ligados entre si através de descendência de ancestrais em comum e também através de laços afetivos, por meio do matrimônio ou a adoção por exemplo. A palavra família surgiu na Roma antiga e deriva do termo latim família, que significa “escravo doméstico”.

Em nosso país e vários outros, o citado instituto tem uma importância muito grande para a formação do indivíduo, haja vista que é na família que as pessoas adquirem seus conceitos e valores.

Importa considerar a família em um conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vinculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes a e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade (VENOSA, 2001, p. 17).

1.2 A evolução da família

Nas primeiras civilizações encontradas na assíria, hindu, egípcia e grega, a família era basicamente formada pela hierarquia, onde os filhos menores viviam com seus pais no mesmo lar. A unidade familiar brasileira encontra sua origem na família romana, que, por sua vez, foi estruturada com base no modelo grego.

Ao casar, a mulher tinha duas possibilidades distintas, casamento sem manus onde ela continuava sobre a autoridade paterna, ou casamento com manus onde a partir desse momento a autoridade se dava através do seu marido.

Ao longo do tempo, com a evolução da família romana, a mulher passa a ter mais autonomia perante a sociedade e exercer mais funções dentro da instituição familiar.

A família, portanto, era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Com seu patrimônio pertencente à instituição familiar, embora administrado pela figura do pai. Com a evolução do direito romano, surgiram patrimônios individuas, como os pecúlios, que eram administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater (WALD, 1995, p. 22).

Dentre as várias instituições existentes no mundo, a família é talvez a que mais se modifica e evolui ao longo do tempo, com a globalização ao alcance da sociedade, a família vem se modificando cada dia mais, ficando cada vez mais distante do conceito de família que nossos antepassados estavam acostumados a vivenciar.

1.3 A família moderna

A família que conhecemos hoje muito se difere da família na antiguidade, pois os papéis que pais e mães exercem atualmente muito se diferenciam em relação aos das famílias dos nossos antepassados.

A mudança na economia do Brasil em meados da revolução industrial muito contribuiu para a mudança no modo como a sociedade familiar vivia no Brasil, as mães eram quem davam todo o suporte educacional, de esporte, de lazer, de alfabetização e assistência para os filhos. Depois desta mudança no cenário brasileiro o estado assumiu uma importante missão, tirando toda essa responsabilidade da família e trazendo consigo esse papel importante de educar as novas gerações brasileiras. Com isso os filhos começaram a passar mais tempo na escola e as mulheres puderam se dedicar cada vez mais na vida profissional.

Com todos esses acontecimentos, as mulheres e os homens começaram a ganhar maior liberdade, pois não carregavam mais sozinhos a obrigação de cuidarem dos filhos durante o dia, e, com isso passaram a trabalhar cada vez mais para conquistarem sua independência profissional e financeira. Diante deste cenário, os divórcios começaram a ocorrer com maior

frequência e a família passou a não ter mais a sua base no matrimonio. Com esta nova realidade, muitas mulheres passaram a ter o auxílio de seus companheiros, que não eram genitores de seus filhos, na criação dos mesmos, assim como muitos homens que detinham a guarda de seus filhos foram ajudados a cria-los com ajuda de uma companheira. Sendo assim coube a ciência jurídica acompanhar toda essa transformação.

1.4 O direito de família

O vocábulo família tem como significado, grupo que abrange todas as pessoas interligadas por um tronco ancestral em comum, unidos pela consanguinidade ou afinidade, relaciona cônjuges, companheiros, parentes e afins. Portanto, todo ser humano quando nasce, necessariamente se torna parte de uma família, e a esta se mantem ligado até a sua morte, mesmo que venha a contrair outra família através do casamento. Tendo isso como base, começamos a entender porque o estado se preocupa tanto em proteger a entidade familiar, pois para ele a família é a base da sociedade e por esse motivo necessita de tal proteção.

Sendo assim o direito de família regula e protege a relação dos membros familiares e todas as suas interferências sobre as pessoas ligadas pela entidade familiar e bens.

Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimonio, a dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela (DINIZ, 2012, p. 18).

Sendo assim o matrimonio é a base de foco, de onde sai todas as normas inerentes a família, sendo estudado toda a sua forma, desde a celebração até a sua dissolução.

Visto isso, podemos dizer que toda a educação base do cidadão, seus costumes e suas raízes saem da sua relação familiar, a partir disso começamos a entender o papel do estado, que criou vários mecanismos para assegurar a proteção da família brasileira.

O objeto de estudo do direito de família é a própria família, mesmo que alguns institutos estudados não derivem do próprio tronco ancestral comum, como por exemplo, podemos citar a curatela ou adoção, mas também merecem atenção já que muito se assemelham com o modo originário de constituição familiar.

Para sabermos e entendermos quem está protegido por essa legislação é importante citarmos quem faz parte da entidade familiar, sendo assim encontramos duas interpretações de quem estará abrangido por esse direito, que são consanguinidade e afinidade. Esses termos abrangem todas as pessoas ligadas pelos laços consanguíneos ou da afinidade, por consanguinidade podemos citar pais e filhos e por afinidade sogra e sogro.

1.5 Princípios do direito de família

a) Princípio da dignidade da pessoa humana: com fulcro no art. 1º, III da Constituição Federal, a intenção deste artigo é que haja o planejamento familiar, voltado aos princípios da dignidade da pessoa humana, e da procriação responsável, sendo assim, o estado viu a necessidade de intervir na sociedade conjugal para evitar e violência doméstica e proteger os integrantes do seio familiar. A proteção da família é mais que necessária, é uma forma de humanização. O direito de família é considerado o mais humano de todos os ramos do direito.

b) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros: os direitos e deveres entre cônjuge e companheiros foram estabelecidos no art. 226, §5º da Constituição Federal, in verbis: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’’, com o avanço da modernidade os grupos familiares foram perdendo o patriarcalismo, e decorrente a isto as mulheres não ficam mais restritas às atividades do lar e à reprodução, por consequência as mulheres começaram a deixar suas casas em busca de emprego e especialização profissional, por isso mudanças foram necessárias. O código civil de 1916 declarava que toda a base de sustento da família era concentrada no marido, então a ele devia a obrigação de todo sustento familiar, como também a organização das finanças. Com toda a globalização e a modernidade avançando hoje a base familiar é exercido tanto pelo homem quanto pela mulher e ambos têm a responsabilidade do sustento, e a manutenção da família, de acordo com a possibilidade de cada integrante.

c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: de acordo com o instituto o Estado preserva a filiação havida ou não pelo casamento, com vinculo consanguíneo ou não, sendo assim o estado defende que filhos havidos por adoção, por relação ou não de matrimonio terão os mesmo direitos e qualificações, não podendo ter qualquer tipo de preconceito, discriminação e diferença no tratamento entre ambos.

d) Princípio da paternidade responsável planejamento familiar: de acordo com este princípio podemos concluir que o estado não pode intervir na decisão do casal de ter ou não filhos, assim como também não pode intervir na escolha do número de filhos que eles pretendam ter. Deste modo é responsabilidade do casal ter o seu planejamento familiar.

e) Princípio da comunhão plena de vida baseada na afeição entre os cônjuges ou conviventes: neste dispositivo temos que o casamento perde um pouco a sua força e o que passa a valer é somente a afeição entre a unidade familiar, diante disso vimos que, neste momento, o núcleo familiar passa a não ser somente marido e mulher unidos pelo matrimonio, e sim toda e qualquer pessoa que mantenha um vínculo parental, seja por consanguinidade ou afinidade.

f) Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar: Esse princípio decorre do advento da paternidade responsável e planejamento familiar, ou seja, por esse instituto entendemos que qualquer pessoa que queira constituir família, o estado não poderá se envolver, ou seja, somente marido e mulher é que poderão tomar a decisão quantos aos seus sucessores, sendo assim, esse princípio surgiu somente para que o estado propicie meios e recursos educacionais.

O estado nunca poderá, por exemplo, obrigar uma pessoa a casar em específico regime de casamento, essa escolha é livre para os cidadãos discutirem e decidirem qual a forma que mais lhe agradam. Portanto a função do estado nesse cenário é somente educar a sociedade e conscientizar sobre as formas de constituir uma família.

2.1.1 Conceito de Parentesco

Para compreendermos a finco sobre a filiação, primeiro precisamos fazer uma breve passagem sobre as noções e conceitos de parentesco, porque é neste tema que vamos ter conhecimento sobre quais pessoas o direito de família irá recair.

As origens das relações de famílias são o casamento, o parentesco, a afinidade e adoção.

“O parentesco é o vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum” (VENOSA, 2003, p. 257).

No direito Romano a filiação não tinha muita importância porque eles não consideravam da mesma família as pessoas que não cultuassem o mesmo Deus, sendo assim, a família para eles era muito política, cultural e religiosa, ou seja a relação familiar se baseava no laço do culto.

A chamada Agnação Romana era reconhecida pelo culto e não pelo nascimento, agnação era conhecida na Roma como a consanguinidade masculina.

O parentesco consanguíneo só ganhou força quando a religião veio a enfraquecer e com o surgimento do direito canônico, sendo assim a família veio a ser formada pelo matrimonio e a mutua assistência.

“O parentesco pode ocorrer em linha reta, quando as pessoas estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes, ou em linha colateral, quando as pessoas provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra” (VENOSA, 2003, p. 261).

2.1.2 Formas de parentesco e seus efeitos

A constituição de 1988 eliminou qualquer diferença que se tinha em relação à filiação, segundo ela, foi estabelecido que os filhos havidos ou não dentro do casamento terão os

mesmos direitos e deveres dos que foram concebidos dentro da relação do matrimonio, sendo assim, mesmo que ainda haja estudos sobre a existência de diferença de denominação, como a filiação legitima ou ilegítima, adulterina e incestuosa, o que tem que permanecer claro é que, a partir da referida carta, todos são iguais em direitos e deveres.

De qualquer maneira estudamos os modos de conceituação como modo de técnica jurídica, sendo assim, o parentesco legitimo é o que deriva do casamento, este tem o propósito de legitimar os filhos havidos ou não na constância dele. Assim, os filhos gerados durante o casamento são os legítimos, e os que forem gerados fora dele serão intitulados de ilegítimos, ainda deixando claro que esses institutos são meras denominações, e que na pratica nenhum deles será tratado diferente do outro.

Na filiação ilegítima precisamos diferenciar os filhos naturais e os filhos espúrios, filhos naturais são os filhos de duas pessoas solteiras e que não tinham nenhum impedimento para se casar já a filiação espúria é aquela que decorre de duas pessoas que estavam impedidas de se casar, a filiação espúria ainda conta com duas classificações, ela pode ser incestuosa ou adulterina. A filiação espúria será incestuosa quando os pais não puderem se casar por impedimento de parentesco, por exemplo. Como sabemos, pai não pode casar com o filho, então se estes tiverem um filho, a filiação será espúria incestuosa. Já a filiação espúria uterina será quando os pais forem impedidos de se casar por já serem casados, como por exemplo, um homem que tem um filho fora do casamento ele não poderá se casar por já ser casado.

A filiação civil é aquele proveniente da adoção, instituto o qual abordaremos mais adiante em tópico separado.

Ainda se tratando de parentesco temos também o reconhecimento de paternidade que foi regulado pela lei 8560 de 29 de novembro de 1992, segundo essa lei os filhos havidos fora do casamento ou mesmo que por duas pessoas solteiras poderá ser feito a qualquer tempo, também falaremos desse instituto mais adiante em tópico separado.

Em se tratando da linha reta, a relação de parentesco refere-se aos ascendentes e descendentes, pais, filhos, netos, bisnetos, pais, avôs, bisavôs, na referida linha a contagem dos graus é infinita, e cada geração refere-se a um grau, sendo assim o pai é parente em primeiro grau, o neto em segundo grau, o bisneto em terceiro grau, e assim sucessivamente.

O parentesco na linha colateral deve ser contado atravessando até o ancestral comum para depois se chegar ao parente em questão, também pode ser igual ou desigual, por exemplo irmãos são colaterais na mesma distância porque descendem do mesmo grau, portanto são iguais, já os tios e sobrinhos são colaterais desiguais porque a distância do ancestral é maior para o sobrinho do que para o tio, por isso são chamados de desiguais. Dessa forma, podemos perceber que no parentesco colateral não há a figura do parente de primeiro grau, porque o parente mais próximo neste caso é o irmão que é parente de segundo grau, ou seja, a nossa lei atual difere o parentesco na linha colateral do parentesco em linha reta, porque no parentesco em linha reta o grau de gerações é contado infinitamente, já no parentesco por linha colateral só será contado até a sexta geração, mas ainda assim a lei limita os direitos a sucessão até o quarto grau das gerações.

Portanto, na linha reta colateral não há limites para contagem das gerações tanto para ascendentes quanto para descendentes. Assim, em se tratando da linha reta ascendente, a pessoa possuirá duas linhas de parentesco: a materna e a paterna.

Na afinidade vamos perceber que o parentesco não é consanguíneo, por exemplo, sogra e nora não são parentas de sangue, sendo assim, esta relação de parentesco é pela afinidade, e nela também contamos com a linha reta e colateral.

Serão parentes por afinidade na linha reta, sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado, sendo assim, afins em primeiro grau.

É importante também estabelecer que os parentes afins por linha reta não se dissolvem pelo divorcio ou pela extinção da união estável, então se por acaso o casal vier a se divorciar, as sogras continuarão sendo sogras e os sogros continuarão sendo sogros, mesmo com o rompimento do matrimonio.

Como na linha reta não há limites de grau de parentesco, os avós também se tornarão parentes por afinidade, portanto os avós da esposa se tornarão avós do marido e vise e versa, diferentemente do que acontece com a linha colateral que só será considerado parentesco até o segundo grau, que são os irmãos, sendo assim, com a dissolução do casamento, o cunhado ou cunhada continuarão sendo cunhada e cunhado, mas, no caso de concunhado, caso haja a dissolução do matrimônio, esse parentesco se extingue junto com o casamento.

Dos efeitos do parentesco;

Os efeitos do parentesco são muito importantes, porque é nele que vamos saber quais pessoas são impedidas de se casarem. Por exemplo, existem algumas inelegibilidades que, para entendermos melhor, podemos citar o caso do Presidente da República, que não pode nomear ninguém de sua família para algum cargo de sua confiança. Há também algumas proibições no direito processual penal, onde um parente não pode depor em um processo em que o outro parente seja parte. Já no direito civil brasileiro, o parentesco tem relevante importância na parte de sucessão, no qual estabelece o dever de prestar alimentos, prestar assistência, figurar como tutor, curador, etc.

2.2 conceito e introdução da Filiação

A filiação é o principal instituto do direito de família, ou seja, é o parentesco mais próximo que existe, é a relação que liga os pais aos filhos, sejam esses concebidos por eles ou recebidos como se os tivessem gerado, como os adotados.

Como já dissemos anteriormente, não existe na atual legislação diferença entre os filhos, sejam eles legítimos, ilegítimos, adotados, reconhecidos por reconhecimento de paternidade, seja por inseminação artificial, enfim, filhos são filhos, independentemente de qualquer denominação, e, portanto, não podem ser tratados com diferença. O princípio da igualdade dos filhos fica assegurado pelo art. 1596 do Código Civil, que diz “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Para que fosse ainda mais assegurada essa igualdade, foram criadas diversas formas para reconhecimento legal dessa filiação, como no caso da adoção, reconhecimento de paternidade e maternidade, reconhecimento voluntario de paternidade e maternidade.

2.2.2 Filiação matrimonial

A prole matrimonial é aquela que ocorre na constância do casamento dos pais, ainda que este casamento venha a ser determinado como nulo ou anulado.

Não se podendo provar a filiação, seja pela morte do pai ou da mãe, existem algumas formas de comprová-la, como num jogo de presunções embasadas em uma probabilidade, ou seja, no caso do casamento, é natural que uma pessoa casada seja fiel a outra, assim, é provável que o filho seja de ambos os cônjuges.

Portanto o casamento dos pais tem que ser anterior não só ao nascimento da criança como também a sua concepção, mas também pode ocorrer do filho ter sido concebido antes do casamento e este vier a nascer depois da celebração do matrimonio. Deste modo, para que fique mais fácil de esclarecer tal questão, o ordenamento jurídico estabeleceu que, para que seja reconhecida a filiação matrimonial, os filhos serão considerados concebidos na constância do casamento se nascer de 180 dias após o estabelecimento da relação conjugal ou então aos 300 dias após a dissolução desta.

A lei então determina um período no qual começa e termina a presunção de paternidade, considerando uma tripla presunção, que é a fidelidade da mulher, a coabitação entre esposo e esposa e o reconhecimento antecipado do filho gerado na constância do casamento. Mesmo que o filho seja gerado por fecundação artificial, há essa presunção de paternidade desde que seja dado a anuência do cônjuge para tal procedimento.

Deste modo, o filho será matrimonial se for concebido na constância do casamento, mesmo que os pais venham a se divorciar posteriormente, pois o que será considerado é a concepção e não o nascimento, assim, em certos casos, a concepção pode ser anterior ao casamento desde que o nascimento seja na sua vigência.

2.2.3 Ação de Filiação legitima

Mesmo que no nosso atual ordenamento jurídico não possa mais haver nenhuma diferença entre filhos, ainda existe um recurso chamado Ação de filiação legitima, esse instituto serve para que o filho prove ser filho legitimo do genitor ou genitora.

O intuito dessa ação é ter a intitulação de filho legitimo que foi negado pelos pais. Como dito anteriormente, o filho legitimo é aquele concebido na constância do matrimonio com pais casados um com o outro.

Então, se o filho que provar a sua filiação legitima entrar com a ação de reconhecimento de filiação legitima e falecer no curso dela, os seus filhos herdarão o direito de continuar com ação em nome do pai, mas, se por algum motivo a pessoa que promoveu a ação desistir, ela não mais poderá ser aberta por terceiros.

2.2.3 Das formas de Reconhecimento da Filiação e seus efeitos

Aqui vamos ver como é feito o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento ou ilegítimos, uma mera expressão que usamos para estudar o direito de família, que, como visto anteriormente, abrange os filhos naturais, adulterinos e incestuosos.

O reconhecimento da paternidade é um dos institutos mais relevantes do direito de família, porque com a evolução, é muito importante que tenha uma maneira de ser feito o reconhecimento de uma criança que foi gerada fora do casamento, e sem esse reconhecimento, esse filho é estranho ao parentesco da família do genitor e até mesmo deste, já que não tem um documento provando essa filiação. Nesse caso, o reconhecimento foi à maneira que o ordenamento jurídico encontrou de incluir no registro civil de nascimento o nome do genitor ou genitora da criança.

Esse ato pode ser feito em duas modalidades: o voluntario ou coativo, o voluntario é quando o próprio pai ou mãe declara de livre e espontânea vontade que a criança é seu filho, já o reconhecimento coativo é quando existe uma sentença que via de regra decorre de uma ação de investigação de paternidade, lembrando também que essa possibilidade de Ação de investigação de Paternidade é muito nova em nosso ordenamento jurídico, surgiu com a lei

8560 de 29 de dezembro de 1992, então se for reconhecido pelo juiz a paternidade, o laço familiar se inicia e com ele várias obrigações e direitos ficam estabelecidos.

Do reconhecimento voluntario da filiação;

Segundo o art. 1º da lei 8560/92 que disciplina o reconhecimento voluntario da filiação o mesmo poderá ser feito mediante “1- no registro de nascimento, 2- por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório, 3- por testamento ainda que incidentalmente manifestado, 4- por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que contem”. (BRASIL, 1992).

Todas essas modalidades de reconhecimento dos filhos valem tanto para o pai quanto pra mãe, lógico que o mais comum é ser usado para o genitor, mas nada impede que seja usado para ambos. O reconhecimento da maternidade é muito usado quando ocorre, por exemplo, a troca de bebês na maternidade ou até mesmo o abandono, isso porque a maternidade é mais fácil de ser percebida por causa da gravidez, sendo assim, acaba sendo mais evidente, enquanto o pai é mais difícil de ser percebida. Logo, a maternidade se torna um fato enquanto que a paternidade é presumida.

Este ato do reconhecimento da paternidade só pode ser feito pelo genitor ou genitora, sendo ato personalíssimo, ou seja, nenhuma outra pessoa pode fazer em seu nome, tal instituto também é unilateral.

1) No registro de nascimento

Poderá ser feito o reconhecimento de paternidade no próprio termo da certidão de nascimento mediante declaração expressa e voluntária de vontade por qualquer um dos pais, se a criança já tiver sido registrada por um dos dois genitores, poderá ser feito uma averbação para constar a paternidade ou maternidade que não tiver sido registrado anteriormente. Esse registro será feito mediante averbação por determinação judicial ou até mesmo a pedido da parte. Se por algum motivo o oficial de registro ficar com algum tipo de dúvida em relação à veracidade da alegação do genitor ou genitora, poderá encaminhar tal fato ao juiz competente para averiguação e posterior decisão.

O nosso ordenamento jurídico não prevê nenhum tipo de audiência prévia para que seja feita a declaração, mas poderá ser designada a pedido do oficial de registro, caso o mesmo ache que seja necessário. Para a validação deste ato, é preciso do reconhecimento de ambos os genitores, por meio da averbação da certidão de nascimento, não sendo necessário nenhum outro tipo de documento, ou seja, basta que a declaração do reconhecimento seja válida e voluntária.

Agora, se por acaso a pessoa já tiver sido registrada com o pai e a mãe, e surgir esta dúvida quanto à paternidade ou maternidade, deverá primeiro ser averiguado o verdadeiro parentesco para depois ser feita averbação verdadeira, não podendo simplesmente ser feita a averbação quando já existir no registro genitor e genitora.

2) Por escritura publica

Uma outra forma de se proceder ao reconhecimento de paternidade ou maternidade é a escritura pública ou o instrumento particular, dessa forma os pais podem confeccionar a escritura só para realizar o reconhecimento ou então para deixar objeto escrito de bens para os herdeiros e, no mesmo ato, como objeto acessório, seguir com o reconhecimento de filiação, desde que a declaração seja expressa e voluntária e não deixe nenhum limite para dúvidas.

Tal posicionamento também vale para escrito particular arquivado em cartório, já que o interesse em todos os meios do reconhecimento é o melhor interesse da criança ou adolescente.

Uma parte da doutrina acredita que seja recomendável a anuência da genitora para que se evite algum tipo de problema futuro, mas esse posicionamento nunca foi adotado pelos aplicadores do direito, portanto a posição majoritária é que, havendo o melhor interesse da criança, não deverá ser colocado nenhum tipo de impedimento.

A filiação poderá também ser reconhecida por instrumento particular, como declaração expressa e voluntária de vontade, que deverá ser arquivada em cartório. No nosso antigo código civil, essa declaração só servia como começo de prova para dar seguimento à investigação de paternidade, já no nosso atual diploma, a declaração por si só vale desde que seja expressa e voluntária. Assim que for feita a averbação no registro de nascimento da criança, o documento ficará arquivado em cartório, não existindo um documento especifico para ser feito esse reconhecimento, então se entende que poderá ser feito mediante carta, declaração ou até mesmo mensagem eletrônica desde que não deixe nenhuma dúvida quanto a sua veracidade.

4) Testamento

O testamento segue as mesmas formas da escritura pública, não precisando o reconhecimento ser o objeto principal do documento, podendo ser feito mediante declaração acessória, bastando que seja obedecida as regras do art. 1862 do código civil.

Em caso de guerra, naufrágio ou qualquer situação de morte eminente, os pais ainda podem se valer dos testamentos extraordinários que são o marítimo, aeronáutico e militar.

5) Manifestação direta e expressa de vontade perante o juiz

O ato de reconhecimento de paternidade também poderá ser feito mediante expressa manifestação de vontade perante o juiz, para isso não é necessário que a pessoa se dirija ao juiz exclusivamente para tratar do reconhecimento, basta que a manifestação seja voluntária.

O ato poderá ser feito por ambos os pais, em qualquer oportunidade, até mesmo se for em relação a outro filho, por exemplo, pai que está discutindo direito de visita de outro membro da sua prole, e, durante a audiência, declara ao juiz que tem outro filho não reconhecido e deseja fazer a averbação em registro de nascimento. Para que conste o seu parentesco, mediante a declaração, o juiz determina que seja feita a anotação do genitor na certidão de nascimento da criança.

Como foi citado diversas vezes, o que importa é o melhor interesse da criança, então, após a publicação da lei 8560/92, os próprios oficiais de cartório, quando a mãe for registrar a

criança sem o nome do pai, já irão perguntar se ela sabe quem pode ser o pai, para que ele seja intimado e seja feita a investigação de paternidade. Para isso, basta que ela saiba o nome, endereço e identidade do suposto genitor para que seja dado andamento ao procedimento legal. Se o suposto pai confirma a filiação, será feita a averbação em cartório, mas se o mesmo se negar ou então não atender as intimações, o processo será encaminhado ao Ministério público para que seja procedida a investigação de paternidade, e, se for necessário, realização do exame de DNA.

A única proibição quanto aos atos do reconhecimento de paternidade é em relação ao reconhecimento na ata do casamento, como disciplinou a constituição federal, nenhum filho terá tratamento diferente por sua origem, sendo assim, na certidão de nascimento, não poderá constar nada que diferencie uma criança da outra, não constará sequer se tem irmãos, com exceção dos gêmeos, não constará também estado civil de pai e mãe, bem como qualquer tipo de classificação, se a criança foi gerada ou não na constância do casamento.

O filho falecido só poderá ser reconhecido após a sua morte caso tenha deixado descendentes, isso porque o legislador quis evitar que o reconhecimento post mortem seja apenas por interesse, porque se o filho não deixar nenhum descendente, os bens passam para os ascendentes.

Uma outra forma para o reconhecimento de paternidade é o reconhecimento antecipado, pode ocorrer porque o reconhecente pode não aguentar até o nascimento da criança, e, para que a criança não seja exposta a um processo mais complexo de reconhecimento de paternidade, a lei admite tal possibilidade desde que a morte do genitor esteja eminente. Em se tratando de gêmeos nenhuma diferença será aplicada podendo ambos ser reconhecidos previamente.

Reconhecimento judicial de paternidade;

Aquele que não for reconhecido voluntariamente poderá entrar com ação de reconhecimento de paternidade, diferente do reconhecimento voluntário, que será coativo de natureza irrevogável e imprescritível.

O direito do reconhecimento de paternidade ou maternidade é indisponível, personalíssimo e imprescritível. Indisponível porque visa o melhor interesse da pessoa, então ela não pode negar-se ao seu reconhecimento; personalíssimo porque somente o filho tem direito de entrar com essa ação, se for menor de idade poderá ser representado pelo genitor já reconhecido e imprescritível porque o direito de ação não prescreve, podendo a qualquer tempo a pessoa ter interesse em reconhecer o seu parente desconhecido.

Os efeitos da sentença que reconhece a paternidade ou maternidade são ex tunc, isto é, retroage a data de nascimento. Vale ressaltar que mesmo a ação de investigação de paternidade sendo imprescritível, a de petição de herança, não prescreve no prazo de 10 (dez) anos do falecimento do suposto pai, ou então do momento que for reconhecida a paternidade, isto porque não tem como contar prazo prescricional para aquele que não tem direito adquirido, então só começará a contar o prazo quando o filho for reconhecido e completar seus 16 anos, antes disso não há que se falar em prescrição de petição de herança.

Se já tiver ocorrido a partilha dos bens, a ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança obsta a anulação da partilha, sendo assim, tratando-se de ação de interesse do espólio, e, estando estes como sujeito passivo no processo, devem ser citados.

Por se tratar de ato personalíssimo, a legitimidade para ação é somente do filho, não podendo a mãe ou o pai figurar no polo ativo da ação, por outro lado, se for menor de idade, será representado pelo genitor ou genitora reconhecido. Quando tratar-se de dois irmãos, filhos da mesma mãe, requerendo o reconhecimento do mesmo pai, o tribunal vem aceitando a possibilidade do litisconsórcio ativo, como uma opção dos filhos. Essa possibilidade veio como uma forma de economia processual e celeridade, haja vista que a ausência de necessidade desses processos correrem separadamente.

Pode acontecer de, durante o trâmite processual, o filho ainda não reconhecido vir a falecer. Se isso acontecer, os descendentes dele podem prosseguir com a ação, entretanto, caso ele desista da ação, não há que se falar em legitimidade para a sua prole.

Poderá a genitora da criança, a fim de resguardar o seu direito, requerer o reconhecimento da paternidade, ainda quando se tratar de nascituro, visando o melhor

interesse da criança, já que, com ambos os pais reconhecidos, a assistência, a educação, a saúde e até mesmo a afetiva ficarão resguardados.

Concernente ao filho adotivo, nada impede que este queira saber quem são seus pais biológicos. Neste caso, o reconhecimento fica como ato declaratório e satisfatório do seu interesse pessoal, ou seja, esse reconhecimento não poderá gerar nenhum efeito, por exemplo: não será feita a averbação no registro de nascimento do filho mesmo que seja comprovada a filiação, isto porque, com essa anotação, geraria muitas obrigações como alimentos, herança, assistência, e isso traria muitos problemas na relação familiar, podendo até mesmo ocorrer do filho escolher o responsável pelo pagamento da pensão e a herança que pretende adquirir. Sendo assim, mais uma vez, o nosso ordenamento jurídico quis proteger as famílias de um reconhecimento por puro interesse patrimonial.

O antigo código civil de 1916 tinha algumas exigências com relação ao lapso temporal para a realização do pedido de reconhecimento de paternidade. No entanto, isto não ocorre no código civil de 2002, que concede a qualquer filho que tenha sido gerado ou concebido fora do casamento, legitimidade para ajuizar a ação. Um dos meios de prova mais importantes para o reconhecimento da paternidade é o exame de DNA. O problema é que ninguém é obrigado a fornecer provas contra si mesmo, então o ordenamento jurídico, para resguardar o direito do filho, criou um entendimento, qual seja: se o pai tem a possibilidade de se submeter ao exame de DNA, e, não o fizer, será considerado relativamente pai da criança, relativamente porque se houver mais algum tipo de prova que desclassifique essa situação, ele não será considerado pai.

Isso ocorre porque ninguém pode aproveitar-se de sua recusa ao exame de DNA para obter alguma vantagem, portanto essa é uma maneira de forçar o pai a se submeter ao exame e tentar provar a sua não paternidade, se este for o caso.

Efeitos do reconhecimento;

O reconhecimento da paternidade tem efeito ex tunc e erga omnes, isto é, retroage a data do nascimento do filho e o efeito é para todos, lembrando também que é irrevogável, podendo ser anulado somente por vício de manifestação de vontade ou vício de direito material.

O filho reconhecido, mesmo que seja depois de anos, terá os mesmos direitos e deveres que os outros filhos, logo, o efeito mais importante do reconhecimento é o estabelecimento dos laços familiares entre genitor e prole. É importante também salientar que, mesmo que os efeitos jurídicos sejam ex tunc, existem algumas situações que não podem ser prejudicas por esse laço constituído tardiamente, como por exemplo, podemos citar o caso da filha que casa antes de completar a maioridade civil, desse modo, o pai não poderá entrar com ação de anulação do casamento por ausência de seu consentimento, haja vista que na data do casamento o seu vínculo biológico não era conhecido.

Dentre os efeitos do reconhecimento estão também os patrimoniais, sendo assim, o filho reconhecido passa a ter direito sucessório a todos os bens do seu pai. Neste caso, se ele vier a falecer, ou vise e versa, com o vínculo, surge também o dever de alimentos recíprocos, tanto do pai quanto do filho, que passam a ter direito de assistência um do outro, isto porque, futuramente, se o pai passar a ser incapaz, caberá ao filho prestar toda a assistência necessária para ele.

Sendo o filho menor de idade, este fica sob o pátrio poder de quem o reconheceu, ou seja, do genitor e da genitora. Havendo discussão entre eles, deverá o juiz, visando o melhor interesse da criança, decidir quem tem as melhores condições para prestar esse papel. Dessa forma, entendemos que o reconhecimento não é passar a guarda do menor para o reconhecido, e sim ter o reconhecido direito à visitas e assistência reconhecidos por lei.

Um dos efeitos do reconhecimento é o direito ao uso do sobrenome do pai, poderá o filho reconhecido usar o patronímico paterno assim que for feita a averbação no registro civil de nascimento.

Tem-se que o reconhecimento da paternidade é irrevogável. Importante salientar que irrevogável é diferente de anulável, logo, se houver algum tipo de vício ou desconformidade no reconhecimento, este poderá ser declarado nulo. A legitimidade para essa ação de anulação é de todos que tenham interesse na causa, ou seja, de todos que sejam acometidos direta ou indiretamente por essa paternidade ou maternidade, como por exemplo os irmãos.

2.3.1 Conceito e evolução Histórica

O vínculo da filiação natural é conhecido como filiação consanguínea. Como a adoção é feita de maneira jurídica, por sentença judicial, tem-se que trata de uma filiação jurídica ou civil, sendo uma maneira que o ordenamento jurídico concedeu àqueles que a natureza não deu filhos, e uma chance às crianças que se encontram em situação de risco ou abandonas, a fim de terem uma condição de vida melhor.

Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho pessoa que, geralmente lhe é estranha. (DINIZ, 2013, p.567). A vigente adoção, portanto, é considerada um ato jurídico que cria laços entre o genitor, a genitora e a criança, sendo assim, é considerado um contrato bilateral, no qual uma pessoa que lhe é estranha, passa a gozar de status de filho de outro, independente do vínculo biológico.

“A adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente”, (WALD, 1995, p. 154).

No Brasil, ainda encontramos a possibilidade da adoção de embriões excedentários, ou melhor, a chamada adoção pré-natal, onde é permitido que os embriões fiquem mais de 3 (três) anos congelados, e, não tendo nenhuma procura, depois de passado o tempo de espera, eles podem ser doados para casais interessados ou então para centros de pesquisas, desde que tenha a permissão dos responsáveis.

Uma importante observação a ser feita é que, a adoção só será apreciada se visar o melhor interesse e benefício da criança, ou seja, se constituir benefício para o adotado antes mesmo do interesse dos adotando, deixando claro que a prioridade é da criança ou do adolescente.

Até hoje muito se discute sobre a adoção, por se tratar de um tema muito delicado, afinal de contas, uma pessoa que é estranha à família passará a conviver diariamente no seio familiar como se realmente existisse o vínculo biológico. Outra questão que deixa o tema ainda mais controvertido é com relação a fraudes, tráfico de menores, etc.

No entanto, muitos autores acreditam que as vantagens são muito maiores que as desvantagens, já que o nosso ordenamento jurídico vem criando várias formas de assegurar que tudo que tenha relação com a adoção seja mais seguro para o adotado.

“A adoção na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos aqueles que não podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A adoção que fugir desses parâmetros estará distorcendo a finalidade do ordenamento e levantara suspeitas”. (VENOSA, 2003, pg. 317)

A ideia da adoção surgiu na antiga Grécia, porque segundo entendimento dos gregos, caso alguém viesse a falecer, sem descendentes, a sua família não teria uma continuação, acabaria ali, assim, a fim de continuar o culto doméstico, que era como eles chamavam a família, foi criada a adoção.

A Bíblia nos dá notícias de adoções pelos hebreus. Também na Grécia o instituto era conhecido, como forma de manutenção do culto familiar pela linha masculina. Foi em Roma, porém, que a adoção difundiu-se e ganhou contornos precisos (VENOSA, 2001, p. 259).

A adoção tornou-se então uma maneira de imitar a natureza, o adotado assumia o papel de filho, tendo direito à sucessão da herança, e, em caso de falecimento dos pais e/ou adotando, também passaria a usar o sobrenome da família e assim dava continuidade ao culto familiar.

Havia duas formas de adoção no direito Romano, a adoptio e a advogatio.

A adoção adoptio acontecia quando, até mesmo uma pessoa maior de idade, abandonava a sua família e ia fazer parte do culto familiar de outras pessoas. Nesse caso, a pessoa simplesmente abandonava a sua religião, costumes, cultura e ia para outro seio familiar. Essa pessoa podia até mesmo ser um progenitor. Já a adoção adrogatio, que é uma modalidade de adoção mais antiga, não era tão simples, ela consistia em uma forma mais explícita que foi se modificando e se simplificando com o tempo. Essa forma de adoção abrangia todas as pessoas da nova família.

Com a evolução do homem a adoção também foi evoluindo, passando de uma situação muito simples para uma questão mais rigorosa. Como já mencionamos anteriormente, na

Roma, que foi onde surgiu esse modelo de constituição da família, lá, após alguns anos, é que foi descoberto o citado instituto. Neste caso, eles já colocaram uma regra, segundo o qual teria que ter uma diferença mínima de idade entre adotante e adotado.

A função social da adoção tinha dois papéis distintos, de um lado no direito romano acreditava-se que a adoção possuía um papel simplesmente contratual, no qual pessoas sem filhos e estéreis poderiam adotar uma criança com uma diferença mínima de idade, constituindo função de herdeiro e tendo tal finalidade.

A outra que teve surgimento na França, México, Argentina Uruguai e Brasil, desconsidera totalmente a primeira visão e acredita que a adoção tenha que acontecer por mero benefício da criança.

“Hoje a adoção superou a fase individualista e egoísta para ser um instituto de solidariedade social, de auxílio mútuo, um meio de repartir por maior número de família os encargos de proles numerosas”. (WALD, 1995, p. 156)

Assim fica claro que, a função social da adoção foi se modificando totalmente com o passar dos anos, mudando para agir em benefício do adotado, ao invés do adotando, já que os nossos antepassados pregavam que a função da adoção era simplesmente dar filhos a quem não podia ter, passando a funcionar como instrumento de total proteção ao adotado.

Em todas as formas de adoção, conhecidas no nosso ordenamento jurídico, era necessário que houvesse uma idade mínima entre adotante e adotado, ou seja, diferença mínima de idade de 18 anos, e o adotando não poderia ter filhos consanguíneos.

2.3.2 Natureza jurídica

Muito se discute acerca da natureza jurídica da adoção, na corrente Francesa, eles entendem que a adoção possui natureza de contrato bilateral, necessitando de um acordo manifestado pela vontade entre adotado e adotando. Essa corrente não foi muito aceita, porque, como muitas vezes, o adotado sendo menor de idade ou até mesmo recém-nascido fica difícil saber a opinião dele.

Dentro do direito brasileiro percebemos que existem duas modalidades diferentes de adoção, e ambas possuem natureza jurídica própria e diferenciada.

A adoção do código civil realça a natureza negocial do instituto, como contrato de direito de família, tendo em vista a singela solenidade da escritura pública que a lei exige, por outro lado, na adoção no Estatuto da criança e do adolescente não podemos considerar somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de vontade, porque o Estado participa necessária e ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial (VENOSA, 2001, p. 261).

Sendo assim, entendemos que no direito brasileiro há dois tipos de adoção: uma regida pelo Código Civil, que estabelece que a adoção é um contrato bilateral de vontade entre adotado e adotando; e de outro, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que fala que não basta um acordo de vontade, é necessário também uma sentença judicial estabelecendo o vínculo jurídico.

Já na adoção contemporânea, este instituto foi direcionado para os menores de 18 anos, não se bastando somente um acordo de vontades, mas sendo obrigatória a intervenção do Estado. Sendo assim, fica evidente o interesse público, afastando-se o interesse meramente contratual da adoção.

No direito brasileiro a adoção é regulada pela lei nº. 12.010, de 3 de agosto de 2009. Esta lei possui somente 7 artigos, e trouxe algumas alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, revogando alguns artigos do Código Civil que se tratavam da adoção. A mencionada lei de adoção traz algumas mudanças, objetivando que a adoção seja feita de forma mais efetiva e rápida, por exemplo, ela trouxe prazos diferenciados, regulando a necessidade de um cadastro nacional para facilitar a adoção, estando disponível para isso, as crianças que foram abandonadas ou então que se encontram em situação de risco. Diante disso, observa-se o prazo máximo de dois anos. Caso a criança ou adolescente precise ficar em abrigo temporário, fixou-se um prazo de seis meses, para que seja feita uma avaliação de toda criança e adolescente que esteja em programa de acolhimento familiar.

A lei também regula que, havendo uma diferença mínima de 18 anos entre adotado e adotando, surge uma alta discussão em torno dessa nova lei, em relação ao que se refere à adoção homo parental, que é a adoção por duas pessoas do mesmo sexo, sendo que de um lado a lei traz que, somente pessoas casadas ou em união estável podem adotar; e de outro, a jurisprudência tende a aceitar a adoção por duas pessoas do mesmo sexo. Como união estável

e casamento só podem ser realizados por pessoas de sexos opostos, ficou muito difícil de entender essa situação, já que um dos requisitos da adoção é que ela seja feita por pessoas casadas ou então que se encontrem em união estável, comprovando a estabilidade emocional da família.

Entretanto o casamento homo afetivo também vem sendo aceito por julgados e jurisprudências;

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. Possibilidade jurídica do pedido. Correto enfoque conceitual do instituto do casamento, que se mantém íntegro na nova ordem constitucional, nascida sob a inspiração de forte sentimento isonômico sob todos os aspectos, em especial entre homens e mulheres, onde não se tolera mais qualquer distinção feita em razão do sexo. Inexistência de expressa vedação no nosso ordenamento a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Inteligência dos artigos 1511, 1514, 1521, 1526, 1535, e 1565 do Código Civil. A pretensão dos recorrentes é justa e jurídica sob as óticas constitucional e infraconstitucional, sendo que repudiá-la configuraria afronta aos consagrados princípios da dignidade humana, da isonomia, da não discriminação sexual e do livre planejamento familiar, todos insertos na nossa Carta Magna. Privilegiando o matrimônio, como querem os apelantes, estarão eles a ostentar título pré-constituído que revela a almejada transparência inerente ao ato jurídico realizado, rendendo ensejo assim a que o casamento desempenhe plenamente o seu papel, que não é outro senão o de evitar uma desordenada distribuição de riquezas e, por consequência, transmitir aos indivíduos sentimentos de paz e segurança jurídica que traduzem o verdadeiro ideal de Justiça. APELO PROVIDO.

(TJ-RJ - APL: 00670009520128190000 RJ 0067000-95.2012.8.19.0000, Relator: DES. CELSO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 05/03/2013, DÉCIMA QUINTA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 11/04/2013 18:19)

Portanto, o entendimento que vem sendo aceito é o que traz o melhor benefício para o adotado, podendo ser acolhida a adoção homo parental, desde que não traga nenhum malefício para a criança ou adolescente.

O adotado que possuir interesse em conhecer as suas origens também poderá fazê-lo, ou seja, ficará à disposição dele o seu processo de adoção, que contará com as suas origens, como o nome do pai, nome da mãe, histórico familiar, enfim, tudo que resultou na sua adoção. Essa possibilidade veio para que as crianças ou adolescentes, quando quiserem conhecer seus pais biológicos, poderem fazer de maneira simplificada, pois antigamente eles não tinham essa facilidade, e, para conhecer suas origens, tudo ficava mais difícil e burocrático.

A lei brasileira deixa evidente que a preferência na adoção é para casais residentes e domiciliados no país, sendo assim, a adoção por estrangeiros está condicionada a um tempo

mínimo de convivência de 30 dias, independentemente da idade da criança ou adolescente. O que ficou evidenciado também, com essa mudança na legislação da adoção, é a manutenção da criança ou adolescente na família, está só será retirada do seio familiar caso não tenha outro meio, sendo esgotados todos os recursos do mantimento da criança com a sua família biológica.

É importante também salientar que muito se fala na adoção de criança e adolescente, mas a lei não coloca nenhuma regra em relação a isso, podendo também ser adotado maiores de 18 anos e o procedimento da adoção será da mesma forma, como se o maior de idade se tratasse de criança.

A competência para o processo da adoção quando se tratar de menor de idade, será de uma das Varas de Infância e Juventude, já quando se tratar de adoção de maior de 18 anos, será de uma das Varas da Família.

2.3.3 Quem pode adotar e requisitos para adoção

Em princípio, todas as pessoas maiores de 18 anos poderão adotar, independentemente do estado civil. A adoção não poderá ser feita por procuração, haja vista que é ato pessoal do adotante a nacionalidade, sexo ou estado civil, não podendo influenciar na sua competência para a adoção. Assim, o que mais se leva em conta são as condições pessoais, morais e matérias para o desempenho de tal função.

Em se tratando de casal, a adoção só será realizada mediante comprovação da estabilidade familiar, como cada comarca possui o registro nacional de pessoas interessadas na adoção, a pessoa que não tiver condições para realizar tal ato, nem mesmo poderá se inscrever no referido cadastro, já que não poderá servir de abrigo provisório, tendo em vista que, para desempenhar tal função, o poder público solicita que as condições pessoais sejam as mesmas da classificação para a adoção.

A adoção exige capacidade, portanto não poderão adotar os absolutamente ou os relativamente incapazes, como, por exemplo, os que não tenham bom senso, as pessoas que não tenham desenvolvimento mental completo, isto porque o instituto tem a finalidade de

colocar a criança em local descente para crescer e amadurecer, em um ambiente no qual ela vai desenvolver todos os seus sentidos, caráter, personalidade, etc.

Temos, também, alguns casos de impedimentos, como no caso de tutores, curadores e pupilos. Eles não poderão adotar a pessoa no qual prestam esse tipo de assistência, antes de comprovarem toda a sua administração dos bens do adotado. Esse impedimento visa à inibição da adoção somente para fugir da prestação de contas. Outro caso de impedimento refere-se aos irmãos e avós do adotado, não podendo um irmão adotar o outro e nem o avô adotar o neto. Nesse caso, também se considera impedimento o cunhado adotar a cunhada e vice-versa, todos esses impedimentos são para evitar a confusão no parentesco, imagina se o irmão adota o outro? Ele será ao mesmo tempo irmão e pai do adotado, se o avô adota o neto? Ele será considerado pai e avô, então esses impedimentos vieram para evitar esse tipo de confusão.

É inadmissível, também, um cônjuge adotar o outro, até porque o casamento entre ascendeste e descente é vedado pelo nosso Código Civil. Além do mais, como ficaria a relação entre marido e mulher depois que um fosse adotado pelo outro? Como a adoção possui outro intuito, que é o da constituição familiar, seria até mesmo ir contra os princípios do citado instituto, já que extinguiria o vínculo do casamento entre marido e mulher.

Fica vetada a adoção de marido e mulher pelas mesmas pessoas, e, mais uma vez, a adoção trouxe um impedimento, visando evitar a confusão parental, já que se fosse possível, entraríamos em caso de impedimento para o casamento, já que irmãos não podem se casar.

A adoção feita por menor de 18 anos será considerada nula e não poderá ser efetivada quando o menor de idade completar a maioridade. Como a adoção trata-se de um instituto que imita a natureza, não poderá haver a adoção de uma pessoa por duas ou mais pessoas simultaneamente, porque como sabemos, na natureza não é possível que uma pessoa tenha dois pais ou duas mães, ainda que com a evolução da entidade familiar. Vamos verificar, mais adiante, que é possível que a criança tenha dois pais reconhecidos no registro de nascimento, mas isso por causa da afetividade e não porque existiu uma adoção simultânea.

Sendo assim, esta proibição tem por objetivo evitar a desordem familiar. Agora, se ambos os adotantes falecerem e a criança ficar novamente a mercê da sorte, neste caso poderá haver outra adoção, desde que obedeça aos princípios e objetos estabelecidos em lei.

Para a realização da adoção, é determinado que esta seja procedida por pessoas casadas ou que estejam em união estável, mas também é possível que ex-companheiros adotem conjuntamente, desde que concordem sobre o regime de guarda, pensão alimentícia e visita. Também é necessário que fique comprovado que o estágio de convivência tenha sido feito quando ainda eram marido e mulher e que existam vínculos afetivos que justifiquem a originalidade do consentimento.

O nosso ordenamento jurídico reconhece a chamada adoção post mortem, nos casos em que a pessoa falece no decorrer do processo de adoção, e, assim, a adoção não se conclui exclusivamente pela morte adotante, conforme jurisprudência abaixo:

AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA. ESCRITURA PÚBLICA DE ADOÇÃO FIRMADA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. RESTRIÇÃO AOS FILHOS ADOTIVOS QUANTO AO DIREITO SUCESSÓRIO. MORTE DO ADOTANTE EM 2002. VIGÊNCIA DA CARTA CONSTITUCIONAL DE 1988 QUE PRIVILEGIOU O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IGUALDADE ENTRE OS FILHOS. REVOGAÇÃO DO ART. 377 DO CÓDIGO DE BEVILAQUA. DIREITO À HERANÇA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PARA RESCINDIR ACÓRDÃO PROFERIDO PELA TERCEIRA TURMA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO: 1 – IMPROCEDÊNCIA DA RESCISÓRIA POR COLIDIR COM ENTENDIMENTO SUMULADO DA SUPREMA CORTE. A análise da presente preambular se confunde com o mérito da demanda. Todavia, vale registrar que não há colisão com o entendimento do Supremo Tribunal Federal por se tratar apenas de interpretação da legislação em vigor. PRELIMINAR REJEITADA. 2 – INÉPCIA DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. O art. 490 do Código de Processo Civil enuncia que a petição inicial será indeferida nos casos do art. 295 e quando não efetuado o depósito exigido pelo art. 488, inciso II. Ocorre que, no caso dos autos, não há enquadramento às hipóteses do art. 295, não havendo que se falar em inépcia da petição inicial. Ademais, o capítulo da Ação Rescisória do Código de Ritos apenas menciona as situações em que há legitimidade do Ministério Público para propor a presente demanda. PRELIMINAR REJEITADA. No mérito, a cláusula constante na Escritura Pública de Adoção, realizada no caso dos autos, sob a égide do Código Civil de 1916, perde sua eficácia com a vigência da Constituição Federal de 1988. No caso dos autos, a morte do adotante ocorreu no ano de 2002, momento em que prevalece o princípio da isonomia insculpido na Carta Constitucional que não faz qualquer distinção entre os filhos. Assim, a norma suprema revogou o disposto no art. 377 do Código Civil anterior que restringia os filhos adotivos em relação ao direito sucessório. Necessária a procedência desta demanda para reconhecer o direito do autor na sucessão do adotante. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. (Classe: Ação Rescisória,Número do Processo: 0320294-68.2012.8.05.0000,