JARDEL JOSÉ SCARTON BERNARDI
A INCLUSÃO DO DEFICIENTE NO MERCADO DE TRABALHO
Ijuí (RS) 2016
JARDEL JOSÉ SCARTON BERNARDI
A INCLUSÃO DO DEFICIENTE NO MERCADO DE TRABALHO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão (TC).
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Me. Nelci Lurdes Gayeski Meneguzzi
Ijuí (RS) 2016
edico este estudo à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, acima de tudo pela vida, força, coragem e por me fazer trilhar os bons caminhos.
À minha orientadora, Nelci Meneguzzi, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar. Sua dedicação e disponibilidade me guiaram pelos caminhos do conhecimento.
Aos verdadeiros amigos e familiares, pelo apoio incondicional e constante incentivo durante esta jornada acadêmica.
“O universalismo que queremos hoje é aquele que tenha como ponto em comum a dignidade humana. A partir daí, surgem muitas diferenças que devem ser respeitadas. Temos direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso aborda a temática da inclusão do deficiente no mercado de trabalho. Para tanto, levanta elementos históricos que observam como se dava o seu processo de inclusão no passado e como está sendo aplicado nos dias atuais, bem como a evolução da legislação pertinente. Aborda, também, a inserção do deficiente no contexto das novas políticas públicas que visam a sua inclusão no mercado de trabalho, bem como a definição de pessoa com deficiência aos olhos da legislação, a classificação das deficiências, e as formas de amparo pelos textos legais. A análise visa evidenciar a forma de ingresso do deficiente no mercado de trabalho, tanto no setor público como no setor privado, voltando-se para os problemas enfrentados por esse trabalhador no seu ambiente de trabalho, bem como os benefícios previdenciários específicos destinados a essa classe de trabalhadores, tanto os benefícios previdenciários como os benefícios assistenciais disponibilizados pela Previdência Social. A elaboração deste estudo pautou-se, sobretudo, em pesquisas bibliográficas, utilizando-se o método de abordagem hipotético-dedutivo e o método de procedimento monográfico histórico.
ABSTRACT
This course conclusion work addresses the issue of inclusion of the disabled in the labor market. Raises historical elements that observe how the inclusion process was in the past and how it is being applied today, as well as the development of legislation. Addresses is still the poor from the new policies of inclusion in the labor market, tracing the concept that the law uses to define the disabled person and the classification of disabilities, as well as forms of support in legal texts. It does the analysis in order to clearly show the way to enter the disabled in the labor market, both in the public sector and the private sector, turning to the problems faced by this in their working environment, as well as specific pension benefits for this class of workers, both social security benefits such as welfare benefits provided by social security. The preparation of this study was based, especially in bibliographic researches, using the hypothetical-deductive method of approach and the historical monographic procedure method.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DO TRABALHO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ... 10
1.1 Evolução histórica (mercado trabalho x deficiente) ... 10
1.2 Conceito de deficiente para o mercado de trabalho ... 15
1.3 Classificação da deficiência (tipologia das deficiências) ... 17
2 AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE INCLUSÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO (PÚBLICO E PRIVADO) ... 20
2.1 Inclusão no setor público ... 22
2.2 Inclusão no setor privado ... 25
2.3 O preconceito ao portador de deficiência no ambiente de trabalho ... 32
2.4 O Estatuto da Pessoa com Deficiência como ferramenta de efetivação da inclusão no mercado de trabalho ... 35
3 OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ... 38
3.1 Aposentadoria por idade do portador de deficiência ... 38
3.2 Aposentadoria por tempo de contribuição do deficiente ... 40
3.3 Benefícios assistenciais aos deficientes e a Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) ... 43
CONCLUSÃO ... 48
INTRODUÇÃO
As pessoas que apresentam deficiência física, mental ou sensorial possuem vasto amparo legal para a sua inserção no mercado de trabalho como forma de assegurar a plena dignidade da pessoa humana. Nem todas as pessoas com deficiência, entretanto, conseguem inserir-se no mundo do trabalho. Por outro lado, a maioria das empresas não tem preenchido o percentual estabelecido em lei quanto à presença desse tipo de trabalhadores no seu quadro funcional. Assim, faz-se necessária a abordagem da temática no sentido de averiguar quais as causas da limitação ou da falta de efetividade da inclusão da pessoa com deficiência no mercado de trabalho.
O objetivo deste estudo, portanto, é analisar a inserção do indivíduo portador de deficiência no mercado de trabalho, com enfoque para a legislação vigente e sua (in) efetividade.
Pode-se analisar que os deficientes, por muito tempo, foram excluídos da sociedade, eram tratados como indigentes, ou ainda, escondidos pelos familiares e privados da convivência social. As famílias acreditavam que ter um filho deficiente era um castigo de Deus e, por isso, muitas vezes os escondiam os em casa. Também não havia espaço para os deficientes no mercado de trabalho e tampouco políticas públicas de inclusão.
Com o passar do tempo, porém, a ideia de exclusão foi sendo descontruída e os deficientes começaram a conquistar o seu espaço dentro das famílias, escolas, sociedade e, principalmente, no mercado de trabalho. Foram implantadas normas, legislações, estatutos e decretos de forma a atender os interesses desse grupo de pessoas.
O presente estudo visa a apresentar uma análise da inclusão do deficiente no mercado de trabalho, e está dividido em três capítulos, abordando desde a evolução histórica de inclusão do deficiente até a as formas de se obter os benefícios previdenciários.
Incialmente, o primeiro capítulo aborda o contexto histórico da deficiência e relata a forma como o deficiente era visto pela sociedade, bem como a maneira como eram incluídos no mercado de trabalho, os conceitos da deficiência e as tipologias definidas pela legislação.
Posteriormente, no segundo capítulo, são tratadas as formas de inclusão do deficiente no mercado de trabalho, tanto no setor público como no privado. Também é feito um estudo das diversas formas de preconceitos que este tipo de trabalhador enfrenta no ambiente de trabalho e a forma como o Estatuto da Pessoa com Deficiência auxiliou na sua inclusão no mercado de trabalho.
Por fim, no terceiro e último capítulo é feito um estudo dos benefícios previdenciários dos quais os deficientes têm direito, da aposentadoria por idade e tempo de contribuição, bem como dos benefícios assistenciais que são reservados aos deficientes, mesmo que estes não contribuam com a Previdência Social.
A partir deste estudo verifica-se que a inclusão dos deficientes no mercado de trabalho é algo muito importante para a sociedade, pois acarreta o fim da discriminação e o começo de novos tempos, em que os direitos devem ser observados e atribuídos a todos os trabalhadores, independente de possuir alguma deficiência.
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DO TRABALHO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
Com vistas a desenvolver aspectos acerca do trabalho da pessoa com deficiência, aborda-se, inicialmente, o contexto histórico da deficiência, sua definição e ditames constitucionais. Ao final deste capítulo busca-se descrever a classificação ou tipologias das deficiências e, assim, relatar a forma como se deu a inserção do deficiente no mercado de trabalho.
1.1 Evolução histórica (mercado trabalho x deficiente)
Por muito tempo se acreditava que as causas dos problemas dos deficientes eram de origem espiritual, fato que levava as pessoas a não procurar recursos para o seu desenvolvimento. Em consequência, esses cidadãos eram isolados do convívio da sociedade e, dependendo do nível econômico, eram isolados até mesmo da sua família e do seu seio familiar. Os deficientes institucionalizados raramente retornavam ao convívio em sociedade.
Com isso, as instituições, principalmente as religiosas e de caráter filantrópico, foram as primeiras a prestar serviços, na expectativa de inserir os indivíduos recuperados no convívio da sociedade. Durante cinco séculos essa concepção inspirou os meios acadêmicos e a sociedade em geral. Segundo Maria Salete Aranha (2001, p. 29), as pessoas com deficiência eram consideradas fracas, incapazes e lentas, ou seja, aqueles que não correspondiam ao parâmetro de existência e produção eram naturalmente desvalorizados por evidenciarem as contradições do sistema, desvendando suas limitações.
Historicamente, a sociedade praticava o isolamento e a exclusão social da pessoa que possuía algum tipo de deficiência e determinava padrões que os consideravam como incapazes de realizar qualquer atividade relacionada ao trabalho:
Observamos que a sociedade possui uma visão de homem padronizada e classifica as pessoas de acordo com essa visão. Elegemos um padrão de normalidade e nos esquecemos de que a sociedade se compõe de homens diversos, que ela se constitui na diversidade, assumindo de outro modo as diferenças. (MATTOS, 2002, p. 1).
Com o passar do tempo, mais precisamente a partir do século XIX, ocorreram novas descobertas, as quais causaram grande revolução na área da saúde, principalmente na
Medicina e na Biologia. Houve, então, um grande aumento nas pesquisas que visavam uma suposta “cura” das pessoas que possuíam alguma deficiência e, com isso, surgiu a ideia de que as pessoas portadoras de deficiência eram doentes e que estavam sujeitas a tratamentos, sendo passíveis de cura.
O preconceito e a falta de informação, contudo, ainda predominavam, causando o isolamento, ausência da liberdade, atendimento inadequado e analfabetismo. Essa ideia começou a mudar a partir dos anos 80, quando ocorreram grandes modificações sociais em todo mundo. No Brasil, o avanço das políticas sociais no atendimento às pessoas portadoras de deficiência foi muito significativo, uma vez que os brasileiros tomaram consciência das desigualdades sociais que entre eles existiam.
O Estado brasileiro não se preocupava efetivamente com a questão dos deficientes antes do início da década de 80, o que se pode perceber nas palavras de Carmo (1997, p. 31), que assim se expressa: “O que encontramos na legislação federal foram apenas alguns decretos, artigos ou parágrafos dirigidos às questões dos ‘deficientes’ e/ou (df) e que tratam os problemas de forma superficial e esporádica.”
O processo de integração da pessoa que apresentava algum tipo de deficiência na sociedade brasileira ocorreu de forma lenta e por meio de um padrão em que a sociedade achava normal, pois considerava o trabalho como uma atividade fundamental e necessária para que o deficiente fosse inserido na sociedade.
De acordo com Marilda Villela Iamamoto (1998, p. 60), “O trabalho é uma atividade fundamental do homem, pois mediatiza a satisfação de suas necessidades diante da natureza e de outros homens. Pelo trabalho o homem se afirma como ser social, distinto da natureza.”
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) foi resultado de muitas lutas sociais e de abertura política, e representou um grande avanço na proteção dos direitos, pois passou a integrar os direitos das minorias, entre elas o das pessoas com deficiência. “O tema deficiência passou a incorporar uma nova dimensão sustentada nos direitos humanos, expressando a importância da promoção e do reconhecimento da pessoa portadora de deficiência enquanto Cidadão de Pleno Direito.” (ALMEIDA; CANZIANI, 1997, p. 12).
Foram introduzidos na CF/88, portanto, vários dispositivos acerca dos direitos das pessoas portadoras de deficiência, com destaque para as diversas normas relativas ao trabalho do portador de deficiência. Tais avanços prosseguiram com a instalação de diversas leis ordinárias que foram sendo promulgadas após esse período.
O art. 1º da CF/88 estabelece os princípios fundamentais da República nos quais se incluem a soberania, de cidadania, da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político. Da mesma forma, já indicado no seu art. 3°, cujos objetivos são voltados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A Carta Magna busca, então, garantir o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
No que diz respeito ao tratamento da pessoa com deficiência, a CF/88 regulamentou a atribuição comum entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios para cuidar da saúde e da assistência pública, da proteção e garantia das pessoas com deficiência, e determinou a competência de forma concorrente para legislar com vistas à proteção e integração do deficiente. Conforme o art. 23, inc. II e art. 24, inc. XIV, ambos da CF/88, tem-se que:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[...]
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
[...]
XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência.
Evidencia-se, portanto, que tanto a competência comum quanto a competência concorrente ressaltam a importância da atuação administrativa e legislativa do Poder Público e do ente federativo, respectivamente para assegurar aos portadores de deficiência a sua inserção na sociedade e a tutela de seus direitos.
Por outro lado, a CF/88 fixou em seu texto a vedação de qualquer forma de discriminação ao trabalhador que possui algum tipo de deficiência, assegurando, assim, ao
trabalhador que possua alguma deficiência o princípio da igualdade, dentre o rol dos trabalhadores urbanos e rurais, conforme determina o seu art. 7º, inc. XXXI.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
No que se refere ao setor público, o art. 37, inc. VIII, da CF/88 estabelece que seja reservado, por lei, um percentual de cargos e empregos públicos às pessoas com deficiência e, também, sejam definidos os critérios de admissão.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
[...]
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão
Os direitos reservados aos deficientes no mercado de trabalho, porém, não ficaram restritos ao que prega a Constituição Federal e, com o passar do tempo, mais precisamente na década de 90, percebeu-se que sua normatização não era suficiente para atender as necessidades dos deficientes no mercado de trabalho. A partir disso foram entrando em vigor novas legislações, as quais foram debatendo o tema com mais intensidade, garantindo mais acesso da população deficiente ao mercado de trabalho.
Um marco importante da inclusão dos deficientes no mercado de trabalho foi a inserção da Lei 8.213, de 24 de junho de 1991, também conhecida como Lei de Cotas, a qual foi criada para ampliar o acesso de pessoas com deficiência ao mercado do trabalho. Desde a sua criação a lei enfrenta dificuldades para ser de fato efetivada, pois:
A Lei prevê a obrigatoriedade das empresas em cumprirem uma porcentagem como cota de pessoas com deficiência em relação ao total de trabalhadores que possui. Desta forma empresas com 100 ou mais colaboradores tornam-se obrigadas a inserir pessoas com algum tipo de deficiência em seu efetivo, cumprindo cota mínima previamente estabelecida pela legislação em vigor. O não cumprimento da lei acarreta à empresa o pagamento de multa, que variam conforme o número de colaboradores que possui. (BRASIL, MPS, 2007).
A Lei 8.213/91 estabelece no art. 93, a obrigatoriedade de reserva de vagas para pessoas com deficiência nos seguintes percentuais:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados: 2%; II - de 201 a 500: 3%; III - de 501 a 1.000: 4%;
IV - de 1.001 em diante: 5% (BRASIL, 2016)
Esta lei também pode ser considerada como garantia de estabilidade e ampliação de oportunidades para a pessoa com deficiência. Nesta linha de pensamento, Luiz Cláudio Portinho Dias (1998, p. 45) esclarece que:
A lei de cotas tem como valor principal a abertura de postos de trabalho, mas também possui o atributo de incentivar a pessoa com deficiência a sair das ruas, provocando integração com a sociedade, causando aperfeiçoamento sociocultural, incentivando-a a melhorar o seu potencial, a aprimorar suas qualidades, a superar as barreiras que a sociedade lhe impõe.
No ano de 2015 foi sancionada a Lei 13.146, a chamada “Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência” ou “Estatuto da Pessoa com Deficiência”, com a finalidade de exercer a igualdade e inclusão dos deficientes na sociedade, como demonstra em seu art. 1º:
Art. 1º. É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais da pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.
Cabe ressaltar que é dever do Estado promover e fiscalizar a inserção dos deficientes no mercado de trabalho, como determina o art. 8º, da Lei 13.146/15:
Art. 8º. É dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à alimentação, à habitação, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à previdência social, à habilitação e à reabilitação, ao transporte, à acessibilidade, à cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à comunicação, aos avanços científicos e tecnológicos, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico.
O capítulo IV da Lei 13.146/2015 trata exclusivamente do deficiente no mercado de trabalho, assunto que será abordado nos capítulos subsequentes.
A colocação profissional do deficiente físico, porém, está longe de ser a ideal. Mais que a garantia de oferta de vagas é preciso que esses novos trabalhadores tenham recursos de acessibilidade necessários para sua atuação profissional, e estejam dispostos a trabalhar e mostrar a sua capacidade de atuar no mercado de trabalho.
Ocorre que o preconceito e a discriminação ainda ocorrem em grande parte dos ambientes de trabalho, onde a visão de lucro e da produtividade é mais alta e impera diante dos valores sociais. O custo para manter este tipo de trabalhador também é um grande empecilho para os empregadores, fatos que prejudicam ainda mais a inclusão dos deficientes no mercado de trabalho.
1.2 Conceito de deficiente para o mercado de trabalho
Em um primeiro momento busca-se compreender a origem da denominação “pessoas com algum tipo de deficiência”. Essa denominação sempre foi utilizada para definir pessoas com algum tipo de limitação física, mental ou sensorial, e assumiu diferentes conotações ao longo dos anos e décadas. Já foram utilizadas expressões como “inválidos”, “incapazes”, “excepcionais” e “pessoas deficientes”, até que a Constituição Federal de 1988, influenciada pelo Movimento Internacional de Pessoas com Deficiência, introduziu o termo “pessoa portadora de deficiência”, que é utilizada na legislação ordinária.
Usa-se, também, a expressão “pessoas com necessidades especiais” ou “pessoa especial”. Todas essas expressões demonstram uma forma de tratamento diferenciado à pessoa, que vai da invalidez e incapacidade à tentativa de descrever as características físicas da pessoa, sem criticar, tampouco manifestar alguma forma de preconceito ou menosprezar a pessoa.
A expressão “pessoa com necessidades especiais” é uma definição que abrange as pessoas com deficiência, mas também inclui os idosos, as gestantes, as crianças vulneráveis, enfim, qualquer situação que implique tratamento diferenciado. Por outro lado, a expressão “pessoa portadora de deficiência” é muito utilizada em nível internacional, pois dá o sentido
de que a pessoa porte algo, mas as deficiências não se portam, elas estão com a pessoa ou na pessoa. Em outras palavras, parece que a pessoa porta uma deficiência e não que esta deficiência faz parte dela, algo de que ela não pode se desfazer. Esse fato fez com que surgisse, mais recentemente, a expressão “deficiente” para caracterizar uma pessoa que possui algum tipo de anomalia e, por isso, a forma correta a ser utilizada é “pessoa com deficiência.” (grifo nosso).
Existem, no ordenamento jurídico brasileiro, vários conceitos que definem o que é uma pessoa com deficiência, constituindo-se num paradigma que abrange tanto definições nacionais como internacionais. Segundo Poletti (2002), a Organização Mundial de Saúde (OMS) divide a deficiência das limitações humanas em três classes:
1. Impedimento: alguma perda ou anormalidade das funções ou da estrutura anatômica, fisiológica ou psicológica do corpo humano;
2. Deficiência (ou inabilidade): alguma restrição ou perda, resultante do impedimento, para desenvolver habilidades consideradas normais para o ser humano;
3. Incapacidade: uma desvantagem individual, resultante do impedimento ou da deficiência, que limita ou impede o cumprimento ou desempenho de um papel social, dependendo da idade, sexo e fatores sociais e culturais. (POLETTI, 2002, p. 23).
De acordo com a Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, criada pelo Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, “deficiência é toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividades dentro do padrão considerado normal para o ser humano.”
O conceito de pessoa deficiente também é descrito pela Lei 13.146/2015, em seu art. 2º, que assim se expressa:
Art. 2º. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Já o Decreto nº 3.298/99, que estabelece a Política Nacional de Integração da Pessoa com Deficiência, alterado pelo Decreto nº 5.296/04, sobre o atendimento prioritário da pessoa com deficiência, considera pessoa com deficiência quem se enquadra nas categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004); III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004); IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004); e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho; V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
Pode-se afirmar, então, que no âmbito do direito do trabalho, conceitua-se pessoa portadora de deficiência aquela que enfrenta maiores dificuldades para se inserir no mercado de trabalho e nele se manter e desenvolver, especialmente quando comparados com as outras pessoas que não possuem nenhum tipo de limitação, necessitando assim, de medidas compensatórias para manter a igualdade e a equiparação de oportunidade e o acesso ao trabalho.
1.3 Classificação da deficiência (tipologia das deficiências)
Existem vários tipos de deficiências, cujas delimitações são analisadas pelo Sistema de Cotas, que abrange e ampara os deficientes no mercado de trabalho. Os arts. 4º do Decreto 3.298/99 e 5º do Decreto 5.296/04, apresentam, nesse sentido, um rol restritivo de hipóteses:
Art. 4º. É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral,
nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004).
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e
h) trabalho;
V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências. (BRASIL,2016).
Para melhor compreensão do que expressa o inc. I, do art. 4º, do Decreto 3.298/99, que faz referência às deficiências físicas apresentadas pelo candidato a uma vaga de trabalho, seguem algumas definições apontadas pela Organização Internacional do Trabalho (OIT):
– Amputação – perda total ou parcial de um determinado membro ou segmento de membro;
– Paraplegia – perda total das funções motoras dos membros inferiores; – Paraparesia – perda parcial das funções motoras dos membros inferiores; – Monoplegia – perda total das funções motoras de um só membro
(inferior ou superior);
– Monoparesia – perda parcial das funções motoras de um só membro (inferior ou superior);
– Tetraplegia – perda total das funções motoras dos membros inferiores e superiores;
– Tetraparesia – perda parcial das funções motoras dos membros inferiores e superiores;
– Triplegia – perda total das funções motoras em três membros; – Triparesia – perda parcial das funções motoras em três membros;
– Hemiplegia – perda total das funções motoras de um hemisfério do corpo (direito ou esquerdo);
– Hemiparesia – perda parcial das funções motoras de um hemisfério do corpo (direito ou esquerdo);
– Ostomia – intervenção cirúrgica que cria um ostoma (abertura, ostio) na parede abdominal para adaptação de bolsa de fezes e/ou urina; processo cirúrgico que visa à construção de um caminho alternativo e novo na eliminação de fezes e urina para o exterior do corpo humano (colostomia: ostoma intestinal; urostomia: desvio urinário);
– Paralisia Cerebral – lesão de uma ou mais áreas do sistema nervoso central, tendo como consequência alterações psicomotoras, podendo ou não causar deficiência mental;
– Nanismo – deficiência acentuada no crescimento. É importante ter em mente que o conceito de deficiência inclui a in capacidade relativa, parcial ou total, para o desempenho da atividade de dentro do padrão considerado normal para o ser humano. Esclarecemos que a pessoa com deficiência pode desenvolver atividades laborais desde que tenha condições e apoios adequados às suas características. (OIT, 2016).
Para conseguir uma vaga no mercado de trabalho por intermédio do sistema da Lei de Cotas, portanto, o trabalhador deve possuir alguma das deficiências anteriormente elencadas, as quais constituem requisitos para o preenchimento da vaga de trabalho reservada aos deficientes, tanto na esfera pública como na particular, seja por meio de políticas públicas de inclusão desta categoria de trabalhadores pela integração social, garantindo-lhes a dignidade humana.
2 AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE INCLUSÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO (PÚBLICO E PRIVADO)
O art. 23, inc. II, da Carta Magna, elenca entre outras atribuições aos entes da federação, a proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[...]
II. Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
Com isso, todas as entidades anteriormente citadas, têm obrigação constitucional de amparar as pessoas que possuem algum tipo de deficiência. Neste contexto, mesmo quando a prestação de serviço se der por uma entidade, as outras não são excluídas de tal obrigação, uma vez que elas cumprem função pública de prestação de serviço a toda comunidade.
Nesse sentido, a Lei nº 7.853/89, mais precisamente em seu art. 1º, § 1º, assegurou o exercício dos direitos individuais e sociais dos deficientes, bem como a integração social. Além disso, fixou que o não cumprimento dessas atribuições acarreta um afronte aos princípios básicos da dignidade humana:
Art. 1º. Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei.
§ 1º. Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.
No art. 2º, inc. III, da Lei 7.853/89, foram fixadas as atribuições que devem ser cumpridas pelo Poder Público na formação de profissional do trabalhador que possui alguma deficiência.
Art. 2º. Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. III - na área da formação profissional e do trabalho:
a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;
b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;
c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;
d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência.
O Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei n. 7.853/89, por sua vez, criou a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. Em sua seção IV garante o acesso ao trabalho. Assim, o art. 34, do Decreto 3.298/99, dispõe que a finalidade primordial da Política de Emprego é: “[...] a inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho ou sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido.”
No Brasil, o sistema adotado para a inclusão dos deficientes no mercado de trabalho é chamado de “Sistema de Cotas” ou “Reserva Legal”. Tal prática se dá de duas formas: por meio de contrato de trabalho entre empregado e empregador no mercado formal (privado), e nas chamadas “vaga reserva”, que ocorrem mediante concurso público. Para melhor ilustração da temática, divide-se este tópico em setores público e privado.
Dessa forma, evidencia-se que, por causa de legislação acerca da pessoa portadora de deficiência, a Constituição federal deixou para os entes federativos a possibilidade de desenvolver políticas públicas de inclusão no mercado de trabalho, seja no setor público ou no setor privado.
Observa-se que políticas públicas, segundo o Ministério do Meio Ambiente, são conjuntos de programas, ações e atividades desenvolvidas pelo Estado diretamente ou indiretamente, com participação de entes públicos ou privados, que visam assegurar determinado direito de cidadania, de forma difusa ou para determinado seguimento social, cultural, étnico ou econômico. As políticas públicas correspondem a direitos assegurados constitucionalmente ou que se afirmam graças ao reconhecimento por parte da sociedade e/ou pelos poderes públicos enquanto novos direitos das pessoas, comunidades, coisas ou outros bens materiais ou imateriais. (BRASIL, 2016).
Na verdade, a participação de todos na formulação de políticas públicas para assegurar a inserção das pessoas portadoras de deficiência no mercado de trabalho é uma realidade que merece destaque.
2.1 Inclusão no setor público
Os critérios de fixação que devem ser observados na contratação de um trabalhador que possui algum tipo de deficiência estão descritos na Constituição Federal de 1988, no art. 37, inc. VIII:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.
A todo deficiente é assegurado o direito de concorrer a um cargo público mediante a realização de concurso. Também está previsto e estabelecido na legislação o direito de igualdade de condições com os demais candidatos com relação ao cargo e emprego, cujas atribuições devem ser compatíveis com a sua deficiência. O art. 37, § 1º do Decreto 3.298/99, estabelece a reserva mínima de um percentual de cinco por cento em face da classificação obtida, concorrendo em todas as vagas.
Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.
§ 1. O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.
Destaca-se que a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, regula o regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as de regime especial e das fundações públicas federais e muito antes da regulamentação dos Decretos já se preocupava com aqueles que apresentavam alguma deficiência. Esta legislação foi inovadora no que diz respeito à reserva de cargo para deficientes, trazendo em seu texto, mais precisamente no art. 5º, § 2º, uma reserva de até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso público
para os candidatos que possuem algum tipo de deficiência, cujas atribuições devem ser compatíveis com o cargo ao qual o trabalhador irá concorrer.
Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público: [...]
§ 2º. Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
Os editais dos concursos devem obedecer e seguir as orientações do art. 39, inc. I, II, III e IV do Decreto 3.298/99, as quais devem ser claras o bastante para que o candidato não fique na dúvida na hora de fazer a inscrição, sabendo se está apto a concorrer à determinada vaga.
Art. 39. Os editais de concursos públicos deverão conter:
I - o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência;
II - as atribuições e tarefas essenciais dos cargos;
III - previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato; e
IV - exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doença - CID, bem como a provável causa da deficiência.
Para fazer uso do privilégio de concorrer às vagas reservadas aos portadores de deficiência, o candidato, no momento de fazer sua inscrição no concurso público, deve optar entre utilizar a vaga ou não. No caso de optar por concorrer às vagas reservadas, o candidato deve declarar a sua condição de portador de alguma deficiência, de acordo com o que está explicitado no edital.
A publicação do resultado, independente da condição informada na inscrição, não fará distinção entre aqueles que optarem ou não por concorrer à vaga reserva, uma vez que a lista dos aprovados será única e observará a ordem geral de classificação. Nesse sentido, Luiz Alberto David Araújo (2012, p. 206) entende que:
Caso haja, dentre os primeiros candidatos (na lista geral) pessoas com deficiência, elas serão nomeadas, ocuparão os lugares que ocuparam na lista geral, apesar de terem sido inscritas para a vaga reservada. Ou seja, fizeram o concurso, foram aprovadas e não necessitaram do benefício constitucional.
Não se utilizam as vagas reservadas, apesar de terem feito inscrição para elas. Terminada a classificação geral, com o preenchimento das vagas regulares, começa o preenchimento das vagas reservadas. Se foram dez reservadas, por exemplo, verifica-se, dentro das inscrições para as vagas reservadas, quantos candidatos obtiveram nota superior ao mínimo exigido para o concurso, quer dizer, os candidatos habilitados para o serviço público (aprovados, mas ainda não classificados). Esses candidatos ocuparão as vagas reservadas. Serão as maiores médias, desde que superiores ao mínimo, e desde que já estejam na lista geral. Assim, estaremos prestigiando as pessoas com deficiência que necessitam do benefício e não qualquer pessoa com deficiência.
O candidato que irá prestar concurso público e precisa de tratamento especial devido a algum tipo de deficiência, poderá requerer o tratamento diferenciado, desde que informe e indique as condições que necessita para a realização da prova. Além disso, poderá solicitar um tempo extra para a realização da prova, desde que o pedido seja justificado, conforme determina o art. 40, §§ 1º e 2º do Decreto nº 3.298/99.
Art. 40. É vedado à autoridade competente obstar a inscrição de pessoa portadora de deficiência em concurso público para ingresso em carreira da Administração Pública Federal direta e indireta.
§ 1º. No ato da inscrição, o candidato portador de deficiência que necessite de tratamento diferenciado nos dias do concurso deverá requerê-lo, no prazo determinado em edital, indicando as condições diferenciadas de que necessita para a realização das provas.
§ 2º. O candidato portador de deficiência que necessitar de tempo adicional para realização das provas deverá requerê-lo, com justificativa acompanhada de parecer emitido por especialista da área de sua deficiência, no prazo estabelecido no edital do concurso.
Em conformidade com o princípio da igualdade, a pessoa com deficiência, salvo as condições supramencionadas, participará do concurso em igualdade de condições com os demais candidatos, conforme determina o art. 41, incs. I, II, III e IV, do Decreto n. 3.298/99:
Art. 41. A pessoa portadora de deficiência, resguardadas as condições especiais previstas neste Decreto, participará de concurso em igualdade de condições com os demais candidatos no que concerne:
I - ao conteúdo das provas;
II - à avaliação e aos critérios de aprovação; III - ao horário e ao local de aplicação das provas; e
IV - à nota mínima exigida para todos os demais candidatos.
Com isso, por exemplo, um candidato que possui deficiência visual terá um tempo acrescido para fazer a prova, pois a leitura em braille é um pouco mais morosa, porém, as questões e métodos de aplicação, correção e aprovação não sofrerão alterações, e serão os mesmos para todos os candidatos. Araújo (2012, p. 206) observa ainda que:
[...] a igualdade deve estar presente, quer na elaboração de regras claras, que permitam a participação das pessoas com deficiente no certame, com a fixação de nota mínima, para o preenchimento das vagas reservadas (só ingressará no cargo a pessoa com deficiência que atingiu o nível mínimo exigido pelo concurso, razão pela qual todo concurso público deve ter nota mínima de aprovação a partir de 1988), quer ainda na fixação de normas peculiares que permitam que a pessoa com deficiência possa superar eventual dificuldade. Não significa quebrar a idade, mas estabelecê-la, implementá-la, cuidando de sua aplicação real.
Após observar as formas de inclusão do deficiente no mercado de trabalho do setor público, passa-se a analisar as formas de ingresso no setor privado.
2.2 Inclusão no setor privado
No que refere à inclusão do portador de deficiência no mercado de trabalho do setor privado, o art. 35 do Decreto n. 3.298/99 enumera três modalidades de inserção, ou seja: competitiva, seletiva e por conta própria.
Art. 35. São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:
I - colocação competitiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que independe da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não sendo excluída a possibilidade de utilização de apoios especiais;
II - colocação seletiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização; e
III - promoção do trabalho por conta própria: processo de fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal.
Na modalidade de “colocação competitiva” o portador de deficiência será contratado diretamente pela empresa, independentemente da adoção de procedimentos especiais, mas não se descarta a possibilidade de compensar as restrições que a pessoa possui. Assim, pode-se afirmar que o trabalho do funcionário nessa modalidade é um autêntico contrato de emprego, fixado nos termos gerais dos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):
Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
A contratação na modalidade de “colocação seletiva” poderá se dar de forma indireta, por intermédio da contratação de seus serviços, mediante a intermediação de entidades beneficentes. Esta modalidade depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para a sua concretização. São considerados procedimentos especiais os meios utilizados para a contratação de pessoas que atendem os requisitos do § 2º do art. 35 do Decreto 3.298/99, pois:
Art. 35. São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:
[...]
§ 2º. Consideram-se procedimentos especiais os meios utilizados para a contratação de pessoa que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, exija condições especiais, tais como jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, ambiente de trabalho adequado às suas especificidades, entre outros.
O art. 5º da Instrução Normativa nº 20/2001, do Ministério do Trabalho e Emprego, conceitua os procedimentos para a viabilização da contratação do trabalho do deficiente:
Art. 5º. Consideram-se procedimentos especiais os meios utilizados para viabilizar a contratação e o exercício da atividade laboral da pessoa portadora de deficiência, tais como: jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, adequação das condições e do ambiente de trabalho e outros.
Já a definição de “apoios especiais” vem especificada no art. 35, parágrafo 3º, do Decreto n. 3.298/99:
Art. 35. [...]
§ 3º. Consideram-se apoios especiais a orientação, a supervisão e as ajudas técnicas entre outros elementos que auxiliem ou permitam compensar uma ou mais limitações funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa portadora de deficiência, de modo a superar as barreiras da mobilidade e da comunicação, possibilitando a plena utilização de suas capacidades em condições de normalidade.
O art. 6º da Instrução Normativa 20/2001, do Ministério do Trabalho e Emprego, esclarece que os apoios especiais, entre outros, facilitam a inserção no mercado de trabalho:
Art. 6º. Consideram-se apoios especiais a orientação, a supervisão e as ajudas técnicas, entre outros elementos que auxiliem ou permitam compensar uma ou mais limitações funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa portadora de deficiência, de modo a superar as suas limitações.
Com isso, em ambas as modalidades, ou seja, na colocação competitiva e na seletiva o processo de contratação é chamado de regular, ou seja, são assegurados ao deficiente todos os direitos trabalhistas e previdenciários. Ademais, atendendo às normativas legais, esse tipo de contratação terá efeito sobre a lei de cotas, desde que o empregado seja registrado (grifo nosso).
A modalidade por “conta própria” fica a cargo da própria pessoa, que poderá trabalhar mediante trabalho autônomo, cooperativo ou em regime de economia familiar, sempre visando a sua emancipação econômica e financeira. Essa modalidade não configura trabalho com vínculo empregatício.
O art. 36 do Decreto-Lei nº 3.298/99, e o art. 93 da Lei nº 8.213/91, estabelecem que as empresas ficam obrigadas a preencher um percentual do seu quadro de funcionários com pessoas que possuem algum tipo de deficiência.
Art. 36. A empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de dois a cinco por cento de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção:
I - até duzentos empregados, dois por cento;
II - de duzentos e um a quinhentos empregados, três por cento; III - de quinhentos e um a mil empregados, quatro por cento; ou IV - mais de mil empregados, cinco por cento.
Cabe salientar que o empregado que possui deficiência e que presta serviço para uma empresa terceirizada não é computado para fins de comprovação de preenchimento de cota da empresa tomadora, apenas para a empresa que presta os serviços, ou seja, não é contabilizado para quem contrata o serviço.
A seleção para a contratação do empregado com deficiência deve ser feita por uma equipe cujas pessoas estejam preparadas para realizar essa difícil tarefa, uma vez que devem estar cientes de que as exigências devem ser cabíveis às peculiaridades das pessoas com deficiência. A não observação desses critérios na hora de contratar o funcionário inviabiliza a contratação, pois será exigido o perfil de um candidato sem qualquer tipo de deficiência, o que não atenderia então a exigência legal.
Cabe salientar, de forma geral, que as empresas não podem ter como requisito a experiência profissional na contratação dos deficientes, já que antes da Lei de Cotas era incomum as empresas darem oportunidade de trabalho às pessoas com alguma deficiência. O requisito da experiência dificulta o acesso do candidato ao emprego, pois este ainda não teve oportunidade de trabalho. Nos casos em que para desempenhar a função dentro da empresa se exige experiência, a empresa deve oferecer e disponibilizar que o funcionário adquira o conhecimento exigido dentro do ambiente de trabalho.
No momento da seleção de empregados com deficiência, portanto, não podem ser usados critérios para distinção dos candidatos, como sexo, idade, boa aparência, cor, entre outros, salvo nos casos em que é necessário para o candidato exercer a função dentro da empresa. Nesse sentido expressa o art. 373-A, incs. I, II e V, da CLT:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.
Nesse mesmo sentido pode-se verificar o texto do art. 1º da Lei nº 9.029/95:
Art. 1. É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
As empresas não podem, contudo, buscar sempre candidatos que possuem uma determinada deficiência, nem mesmo buscar apenas pessoas que possuem as chamadas deficiências leves, uma vez que estes atos geram discriminação entre os candidatos. Tal prática encontra-se em desacordo com a legislação que busca garantir trabalho a todas as categorias de deficientes. Ademais, a empresa deve focar no candidato e não na deficiência, como expressa o texto constitucional do art. 7º, XXXI, da Constituição Federal de 1988:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
O art. 4º da Recomendação nº 168, da Organização Internacional do Trabalho (OIT, 1991) vai no mesmo sentido ao estabelecer que:
Art. 3º. Os princípios da presente Convenção são:
a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas; b) A não discriminação;
c) A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade;
d) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade;
e) A igualdade de oportunidades; f) A acessibilidade;
g) A igualdade entre o homem e a mulher;
h) O respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade.
Os trabalhadores que possuem alguma deficiência não podem ficar isolados no ambiente de trabalho, uma vez que ao se afastarem dos demais funcionários não têm a oportunidade de vivenciar a integração social, o que acarretaria numa possível restrição no progresso social da empresa. A partir disso é recomendado que a empresa, na medida do possível, coloque pessoas com deficiência em todos os setores, seguindo as orientações do art. 2º da Recomendação nº 168/1991, da OIT.
No que diz respeito ao contrato de trabalho, não há nenhuma diferença específica entre a contratação de um funcionário que possui alguma deficiência com quem não a possui, sendo que em ambos os casos são aplicadas as normas gerais da CLT. No mesmo sentido, não há distinção referente aos salários pagos aos empregados, conforme preceitua o art. 7º, incs. XXX e XXXI, da Constituição Federal de 1988:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[....]
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
Nesse mesmo sentido se apresenta o art. 461 da CLT: “Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.”
Já quando se trata da jornada de trabalho, o portador de deficiência pode ter uma jornada diferenciada da dos demais funcionários com horários mais flexíveis e reduzidos, sempre que forem necessários em razão da sua deficiência. O art. 35, § 2º, do Decreto nº 3.298/99, muito bem esclarece esta questão:
Art. 35. São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:
[...]
§ 2º. Consideram-se procedimentos especiais os meios utilizados para a contratação de pessoa que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, exija condições especiais, tais como jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, ambiente de trabalho adequado às suas especificidades, entre outros.
Referente à avaliação do empregado no âmbito privado, esta deve se dar de uma forma especial, sempre levando em conta as limitações do empregado, pois na própria CLT é autorizado que o rendimento do candidato serve como parâmetro para fins salariais, dando a entender que o rendimento deste grupo de funcionários seria menor. Caso, porém, não haja diferenciação na avaliação, o empregador deixa de respeitar as peculiaridades das pessoas com deficiência, o que está contemplado no art. 461 da CLT:
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
[...]
§ 4º. O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
A prática da diferenciação no âmbito da avaliação não implica em discriminação, pois é visto como uma forma de buscar a igualdade de oportunidades para os deficientes que, em tese, teriam desvantagens em relação aos demais. A Lei 3.298/99, que instituiu a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, em seu art. 6º, § 3º, define tais diretrizes:
Art. 6º. [...]
III - incluir a pessoa portadora de deficiência, respeitadas as suas peculiaridades, em todas as iniciativas governamentais relacionadas à educação, à saúde, ao trabalho, à edificação pública, à previdência social, à assistência social, ao transporte, à habitação, à cultura, ao esporte e ao lazer.
Em se tratando de dispensa do empregado com deficiência, não há na legislação algo referente à estabilidade. Quando, porém, o empregado for contratado por prazo indeterminado, que ultrapasse os 90 dias, a demissão imotivada só poderá ocorrer após a empresa contratar alguém que preencha a vaga, ou seja, uma pessoa que também possui alguma deficiência. Com isso pode-se concluir que quando um deficiente é demitido outro deve ser contratado.
Cabe salientar que esta regra é válida quando a empresa não atingiu o percentual mínimo de deficientes exigido por lei. Caso a empresa tenha atingido esse percentual, são observadas as regras gerais que regem a rescisão do contrato de trabalho. Ressalta-se que a contratação de outro funcionário com deficiência pode se dar por condições de semelhança, não sendo exigido que o substituto tenha a mesma deficiência do substituído. Além disso, a substituição pode se dar em outra função, uma vez que o principal objetivo é a contratação de outro empregado com deficiência. A esse respeito esclarece o art. 93 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I- até 200 empregados...2%; II - de 201 a 500...3%; III - de 501 a 1.000...4%;
IV - de 1.001 em diante: dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.
O empregador que se negar, sem motivo ou sem justa causa, a empregar uma pessoa que possui uma deficiência, pratica crime. Tal comportamento criminoso tem previsão legal nos incs. II e III do art. 8º da Lei n 7.853/89:
Art. 8º. Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:
I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta; II - obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência;
III - negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho;
IV - recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa portadora de deficiência;
V - deixa de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;
VI - recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.
Com isso, somente quando houver justa causa pode o empregador negar acesso a cargo público, trabalho e emprego aos deficientes. Para se configurar a justa causa e o empregador não cometer crime, a não admissão deve atender os motivos que impossibilitam a contratação de qualquer outra pessoa. Maria Aparecida Gugel (2007, p. 83) disserta sobre essa temática, afirmando que:
[...] o agente poderá praticar o crime não só no momento da admissão do trabalhador com deficiência, mas também no curso do contrato de trabalho ao, por exemplo, negar-lhe uma promoção ou rescindir o contrato de trabalho em razão da deficiência. Um exemplo de conduta típica de negar o emprego é a alegação do empregador para a não contratação da pessoa com deficiência de que o ambiente de trabalho não lhe é acessível. Ora, é obrigação do empregador tornar todos os ambientes acessíveis aos seus empregados, inclusive aos empregados com deficiência, lembrando que está a cargo do empregador lançar mão de todos os elementos tecnológicos assistivos e das normas regulamentares correspondentes para tornar a atividade funcional ao trabalhador com deficiência.
Ante o exposto, sobre as formas de inclusão dos deficientes no mercado de trabalho, tanto no setor público como no privado, além das formas de punição dos empregadores que descumprem a legislação e que não atendem os requisitos que lei impõe, passa-se a analisar os desafios, preconceitos e a discriminação que o deficiente encontra no mercado de trabalho.
2.3 O preconceito ao portador de deficiência no ambiente de trabalho
As pessoas que são portadoras de algum tipo de deficiência, geralmente são vítimas de discriminação e preconceito. Há muito tempo são consideradas e vistas pela sociedade como
seres incapazes, que não têm capacidade de ter uma profissão, obter seu próprio sustento ou até mesmo de exercer qualquer atividade profissional. No século passado, segundo Figueira (2008, p. 36), quando nascia uma criança com deformidades físicas, estas eram imediatamente rejeitadas, acreditando-se que “traziam maldição para a tribo ou coisa da natureza.”
A deficiência, não só no ambiente de trabalho, mas também na sociedade em geral, é vista com outros olhos, ou seja, as pessoas agem como se a deficiência fosse algo contagioso, ou seja, que conviver com algum deficiente o tornaria deficiente também. No geral, as pessoas têm dificuldades de assimilar e ver que os deficientes não são incapazes, que possuem algumas limitações mas que em nada as impede de conviver em sociedade e arrumar um emprego. João Baptista Cintra Ribas (1997, p. 39) disserta sobre a temática, afirmando que:
Algumas pessoas têm medo, inclusive, de conviver com as pessoas com deficiência, como se a deficiência fosse 'contagiosa' e desaprovam a convivência daqueles que escolhem um(a) parceiro(a) com deficiência através de chantagens e outros tipos de manipulação, auxiliando a perpetuação do preconceito e mantendo a exclusão.
No ambiente de trabalho, o preconceito é visível e está presente de várias formas. Começa na contratação do empregado, pois no mundo capitalista em que se vive, cada vez se exige mais dos funcionários, que devem produzir e render mais para as empresas. Sendo assim, não há espaço para o bem estar do funcionário no mercado de trabalho, apenas para a alta produção. No momento da contratação já inicia o preconceito com relação ao funcionário que possui alguma deficiência. Algumas empresas somente visam preencher a vaga e atender os requisitos que a lei exige e, com isso, acaba deixando de lado a qualificação e colocando os deficientes em funções que exigem menos conhecimentos, negando-lhes a oportunidade de serem inseridos em cargos mais importantes. Destarte, o empregado que possui alguma deficiência acaba por ter uma remuneração menor que os demais e não tem oportunidade de crescer dentro da empresa. Alguns empregadores, inclusive, quando exigidos a cumprirem as cotas estabelecidas em lei buscam orientações jurídicas para não precisarem cumprir a determinação legal.
Logo que o poder público de fiscalização iniciou a pressão, algumas empresas contrataram advogados pedindo que buscassem argumentos jurídicos que as livrassem da obrigatoriedade de contratar as pessoas com deficiência, porém não tiveram nenhum êxito com esta atitude, uma vez que o poder público entende até hoje é que a lei que determina a contratação de pessoas com deficiência pelas empresas – conhecida por Lei de Cotas – faz
