GRANDE DO SUL
MAURICIO KLEIN GONÇALVES
EFICÁCIA E APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO MUNICIPAL
Santa Rosa (RS) 2016
MAURICIO KLEIN GONÇALVES
EFICÁCIA E APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO MUNICIPAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloisa Nair Andrade Argerich
Santa Rosa (RS) 2016
Dedico este trabalho para minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, em primeiro lugar por me dar a força e o equilíbrio necessário para enfrentar mais uma jornada, depois a minha família, que está sempre ao meu lado, incentivando, apoiando e confiando em mim, serviram como base de apoio para enfrentar todas as dificuldades da vida, e em especial os desafios que a faculdade de direito me apresentou, e agradeço a eles por serem a base para o meu sucesso.
Minha orientadora, Eloisa Nair Andrade Argerich, pessoa ímpar, de conhecimento imensurável e que não mediu esforços para me auxiliar e transmitir um pouco do seu conhecimento para que eu alcançasse o objetivo que hoje se concretiza, meu agradecimento.
Minha namorada Mariani, que apesar do meu elevado nível de estresse diário, sempre esteve ao meu lado, apoiando, incentivando, e me dando forças para alcançar os objetivos, por mais difíceis que fossem jamais desistiu e sempre acreditou que seria possível. Muito obrigado!
“A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo”. Albert Einstein
O presente trabalho de conclusão da graduação tem por finalidade fazer uma análise da eficácia e aplicabilidade da lei de improbidade administrativa no âmbito municipal, aos agentes políticos. Analisa-se a improbidade administrativa, Lei nº 8.429/92, tema de muita relevância no cenário político e social atual, que visa a coibir atos ímprobos e contrários a Constituição Federal de 1988. Busca-se, ainda apresentar uma análise do histórico da lei, descrevendo os atos de improbidade que são mais comuns e se, na realidade, são aplicáveis e aplicadas aos sujeitos passivos as sanções previstas na referida lei.
Palavras-Chave: Aplicabilidade. Improbidade Administrativa. Agentes políticos. Sanções
This graduation final project aims to analyze the effectiveness and applicability of the law of administrative corruption at the municipal level , political agents. Analyzes the administrative impropriety , Law No. 8,429 / 92 , the subject of much relevance in the current political and social scene , which aims to prevent acts ímprobos and contrary to the Federal Constitution of 1988. The aim is to also present an analysis of the law of history describing acts of misconduct that are most common and , in fact , are applicable and applied to taxable persons the penalties provided for in the Act.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 08
1 ADMINISTRACÃO PÚBLICA E OS AGENTES POLÍTICOS MUNICIPAIS ... 11
1.1 Conceito e características da administração pública ... 11
1.2 Princípios fundamentais da administração pública ... 15
1.3 Agentes políticos e a improbidade na Constituição Federal ... 23
1.4 Controle exercido pelo Tribunal de Contas Estadual nas ações dos agentes políticos municipais ... 27
2 EFICÁCIA E APLICABILIDADEDA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO MUNICIPAL ... 32
2.1 Conceito e diferenças entre eficácia e aplicabilidade das normas ... 33
2.2 Histórico e natureza jurídica da LIA... 35
2.3 Descrições legais dos atos de improbidade administrativa ... 39
2.4 Sanções aplicáveis aos agentes políticos e aplicabilidade da LIA ... 43
2.5 Análise das consequências da aplicabilidade da LIA em casos concretos . 45 CONCLUSÃO ... 51
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo sobre a eficácia e a aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429/92 – aos agentes políticos no âmbito municipal, sendo eles: prefeitos e vereadores. Essa análise se faz necessária pela crescente manifestação pública sobre o tema e as constantes investigações que têm ocorrido no cenário político nacional, estadual e municipal.
Observa-se uma imensa insatisfação coletiva em relação à conduta dos agentes políticos e detentores de cargos públicos que desempenham funções e atribuições nas mais diferentes esferas e nos mais distintos níveis hierárquicos. Portanto, é imprescindível que cada vez mais haja uma fiscalização estatal para coibir atos ímprobos, desonestos, fora dos padrões mínimos de decência que se exige para o desempenho daquelas.
A Lei de Improbidade Administrativa – Lei n° 8.429/92 – objetiva a proteção do patrimônio público e da moralidade, impondo aos agentes públicos e aos particulares um padrão de comportamento probo. Por isso, pretende-se com esta pesquisa verificar como a referida Lei vem sendo aplicada aos casos concretos e se realmente as sanções são aplicáveis.
Por conseguinte, para a concretização deste trabalho, foram realizadas pesquisas bibliográficas, por meio eletrônico e também físico. Empregou-se o método de abordagem hipotético-dedutivo, importante para que se possamos construir uma base teórica coerente sobre o tema em estudo.
Inicialmente, apresenta-se no primeiro capítulo uma abordagem do que se entende por administração pública e agentes políticos, explicitando os conceitos e características da administração pública, para posteriormente realizar uma análise sobre improbidade administrativa.
Cumpre registrar que, a administração pública, seja direta ou indireta, federal, estadual ou municipal (na qual também se incluem os agentes políticos) devem, sem sombra de dúvida, observância obrigatória aos princípios fundamentais arrolados no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, uma vez que estes auxiliam o administrador a desempenhar suas atividades de acordo com os ditames da lei e, com isso, poderá evitar o cometimento de atos ímprobos.
Destaca-se ainda que, além dos princípios fundamentais explícitos na Carta Cidadã, tem-se implícito o princípio da supremacia do interesse público que não está enunciado no texto constitucional, mas é adotado pelo direito administrativo brasileiro, em decorrência do princípio republicano e, certamente, possibilita que não se confunda o público com o privado.
No segundo capítulo, estuda-se de forma mais acentuada a eficácia e aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, onde destaca-se o conceito e as diferenças entre esses dois institutos, buscando esclarecer os dois termos, os quais por muitas vezes são confundidos. Também, analisa-se o histórico e a natureza jurídica da legislação, sua origem e seu surgimento a fim de demonstrar que, a referida Lei visa combater os atos de improbidade que atentam contra os princípios norteadores da administração pública.
Por último, descrevem-se os atos de improbidade que constam nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 – LIA, ou seja, os que importam em enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pública, bem como as sanções aplicáveis aos casos concretos.
A partir desse estudo pretende-se verificar se a Lei de Improbidade Administrativa com suas características essenciais para a judicialização das ações e atos ímprobos, é um instrumento capaz de fazer com que os agentes públicos e
políticos entendam que possuem o dever legal de servir a administração com honestidade e não possuem o direito utilizar a máquina pública em proveito próprio ou no interesse particular.
1 ADMINISTRACÃO PÚBLICA E OS AGENTES POLÍTICOS MUNICIPAIS
Com o intuito de entender a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.249/92, também conhecida por LIA, necessário se faz iniciar a pesquisa pela identificação conceitual de Estado, bem como seus elementos formadores para, posteriormente, entender o significado de administração pública, seja no sentido amplo ou restrito.
Realiza-se um estudo referente aos princípios que norteiam a administração pública, onde se vê que estes princípios são considerados importantes e relevantes para o efetivo funcionamento da administração pública.
Abordam-se, ainda neste capítulo, aspectos referentes à conceituação de agentes políticos, bem como o controle exercido pelo Tribunal de Contas do Estado relativo às ações realizadas por aquele no âmbito municipal.
1.1 Conceito e características da administração pública
Primeiramente, pode-se afirmar que não é possível falar em administração pública sem compreender a importância que assume o Estado como ente político e composto pelo território, povo e governo soberano. Segundo a Teoria Geral do Estado, sem sombra de dúvidas, as lições de André Luiz Lopes (2015, p. 4) são pertinentes. Veja-se:
O Estado moderno é uma sociedade à base territorial, dividida em governantes e governados, e que pretende, dentro do território que lhe é reconhecido, a supremacia sobre todas as demais instituições. Põe sob seu domínio todas as formas de atividade cujo controle ele julgue conveniente. O Estado pode coercitivamente impor sua vontade a todos que habitam seu território, pois, seus objetivos são os de ordem e defesa social para realizar o bem público. Por isso e para isso o Estado tem autoridade e dispõe de poder, cuja manifestação concreta é a força por meio da qual se faz obedecer. Assim, Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público/comum, com governo próprio e território determinado.
Significa, portanto, que essa organização político-jurídica necessita contar com entes políticos, órgãos e agentes públicos para alcançar o bem comum e público e agir, tanto internamente, quanto externamente.
Neste sentido, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2015, p. 13) argumentam que:
O Estado é um ente personalizado. Apresenta-se – tanto internamente quanto nas relações internacionais, no convívio com outros Estados soberanos – como sujeito capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.
Portanto, o Estado nada mais é do que uma ficção, pois sem território e sem povo não tem personalidade jurídica. Sendo assim, exige-se que um Estado seja composto pelos elementos supracitados para que possam exercer suas competências.
O Estado, além dos elementos povo, território e soberania, deve ser representado pelo governo internamente e neste aspecto é que surge a administração pública que significa não só prestar serviços e executá-los, mas também dirigir e governar.
Importante fazer referência às lições de Alexandrino e Paulo (2015, p. 19) sobre o significado de administração pública. Os referidos autores referem que:
A administração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo, que exercem função política, e também os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa. Deve-se entender por função política, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação do governo, a determinação das denominadas políticas públicas. De outra parte, função meramente administrativa resume-se à execução das políticas públicas que são formuladas no exercício da referida atividade política.
Atenta-se para a análise de que a administração pública, neste contexto, é abordada em um sentido mais amplo, onde limita a administração pública como sendo a executante das políticas públicas. Em um caráter que pode ser considerado
estrito, ao se falar em administração pública a sua compreensão passa pelas funções administrativas e os órgãos governamentais que as exercem.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015, p. 83) informa que a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar, a distinção entre tais elementos é fundamental. A autora observa que:
a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ala designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.
Por outro lado, no que tange ao sentido mais formal da administração pública, dois aspectos são relevantes para sua inteira compreensão. No aspecto formal, subjetivo ou orgânico, o entendimento vai ao sentido de compreender a administração pública observando os entes que exercem as atividades administrativas, podendo incluir agentes públicos, órgãos e pessoas jurídicas, referenciando a administração direta e a indireta.
Acerca do assunto Alexandrino e Paulo (2015, p. 20, grifo do autor) explicam que:
Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente, esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa).
Da análise do exposto, a administração pública em sentido material, objetivo ou funcional, representa todo o funcionamento e operação que são as atividades rotineiras na administração pública. Ou seja, neste aspecto, a administração pública exerce sua função administrativa e é exercida, predominantemente, pelo Poder Executivo.
Registra-se que, a administração pública ao desenvolver atividades de funcionamento de sua estrutura ou da chamada máquina estatal, atende algumas atividades de suma importância para consecução da função administrativa do Estado.
São interessantes as considerações apontadas por Alexandrino e Paulo (2015, p. 22, grifo do autor) como atividades da administração pública, em sentido material. Segundo eles são as seguintes:
1) serviço público (prestações concretas que representam, em si mesmas, diretamente, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela administração pública formal ou particulares delegatórios, sob o regime jurídico de direito público); 2) polícia administrativa (restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de atividades privadas em benefício do interesse público, exemplo típico são as atividades de fiscalização); 3) fomento (incentivo à iniciativa privada de utilidade púbica, exemplo, mediante a concessão de benefícios ou incentivos fiscais); 4) intervenção ( abrangendo toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação direta como agente econômico; estão incluídas a intervenção da propriedade privada, a exemplo da desapropriação e do tombamento, e a intervenção do domínio econômico como agente normativo e regulador, por exemplo, mediante a atuação das agências reguladoras, a adoção de medidas de repressão a práticas tendentes à eliminação da concorrência, a formação de estoque reguladores etc.).
Diante dessas atividades que são integrantes da atuação material da administração pública, deve-se referir que, assim como as prestações concretas, ou seja, as comodidades oferecidas à sociedade, bem como as restrições impostas ao particular em favor do interesse público e a intervenção na propriedade privada, como por exemplo, a desapropriação, consubstanciam-se como o conjunto de atividades em sentido material, objetivo ou funcional.
Ainda, se faz imprescindível incluir na organização da administração pública as pessoas jurídicas da administração pública indireta que compõem o ente político, seja na esfera federal, estadual ou municipal, que são criadas por ele para de forma descentralizada desempenhar algumas de suas atribuições. Ressalta-se que, as pessoas jurídicas da administração pública indireta não serão abordadas nessa pesquisa, tendo em vista que não fazem parte do objeto do trabalho.
Por outro lado, importante frisar que a administração pública, seja direta ou indireta, deve indubitavelmente observar os princípios fundamentais da administração pública elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
Contudo, deve-se mencionar que além dos princípios fundamentais explícitos na Carta Cidadã, se tem implícito o principio da supremacia do interesse público que não está enunciada no texto constitucional, mas é adotado pelo direito administrativo brasileiro, em decorrência do principio republicano1.
1.2 Princípios fundamentais da administração pública
Outro tema relevante para este trabalho são os diversos princípios que sustentam e buscam garantir a aplicação correta pela administração pública, visando o bem público. Ou seja, basicamente os princípios inseridos na Constituição da República Federativa do Brasil - CF/88, art. 37, caput, norteiam os caminhos que a administração irá tomar dentro de uma formalidade exigida pelos próprios princípios, onde é fundamental sua observância para não incorrer em equívocos.
Primeiramente, destaca-se que a administração pública brasileira atua subordinada ao interesse público, sendo um dos sustentáculos do regime jurídico administrativo. Porém, deve-se acrescentar que, em alguns casos o principio da supremacia do interesse público não se faz presente na atuação administrativa, assunto que será tratado no momento adequado.
Cumpre ressaltar que Alexandrino e Paulo (2015, p. 204) sustentam que:
O princípio da supremacia do interesse público é característico do regime de direito público e, como visto anteriormente, é um dos dois
pilares do denominado regime jurídico-administrativo,
fundamentando todas as prerrogativas especiais de que dispõe a administração como instrumentos para a consecução dos fins que a
1 Princípio Republicano, segundo Uadi Lâmmego Bulos (2009, p. 135) é "aquele que
estabelece a forma de governo do Brasil. Consagra a idéia de que representantes eleitos pelo povo devem decidir em seu nome, à luz da responsabilidade (penhor da idoneidade da representação popular), da eletividade (meio de exercício da representação) e da temporariedade (fidelidade do mandato e alternância de poder)".
Constituição e as leis lhe impõem. Decorre dele que, existindo conflito entre o interesse público e o interesse particular, deverá prevalecer o primeiro, tutelado pelo Estado, respeitados, entretanto, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição, ou dela decorrentes.
Na verdade se está afirmando que a administração pública deve observar esse postulado, sob pena de incorrer em irregularidades, violando inclusive o principio da legalidade.
É oportuno lembrar que ao se falar em supremacia do interesse público se está afastando normas de interesse individual em razão de que a observância deste princípio é fundamental para a execução dos atos administrativos, vinculando a autoridade administrativa em toda sua atuação. (DI PIETRO, 2015).
Deve-se mencionar, ainda, que no entendimento de Di Pietro (2015, p. 100) “as pessoas administrativas não tem, portanto disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização”, pois não podem dispor dos interesses públicos que lhe são confiados por lei.
O principio do interesse público esta expresso na Lei nº 9.784/99, art. 2º caput
in verbis , especifica que :
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (BRASIL, 1999).
Entende-se, portanto, que o interesse público está acima de qualquer outro interesse e que o administrador não pode renunciar ao interesse público, sob pena de violar o texto constitucional. (DI PIETRO, p. 101).
Sem dúvida, o princípio da supremacia do interesse público, mesmo implícito, tem um grande prestígio entre os administradores, pois intrinsecamente faz parte de valores sociais e jurídicos fixados pela Constituição Federal e exige do poder público a sua observância.
Considerando ainda os princípios implícitos, destaca-se a importância que assume juntamente com a supremacia do interesse público o princípio da indisponibilidade do interesse público, que no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 164) significa:
[...] sendo interesse qualificado como próprios da coletividade- interno ao setor público-, não se encontram a livre disposição de quem quer que sejam por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los- o que é também um dever- na estrita conformidade do que predispuser a intetio legis.
Denota-se, portanto, que o princípio da indisponibilidade do interesse público abrange todo patrimônio público e todos os direitos e interesses, imediatos ou mediatos, do povo em geral, único titular da coisa pública. Neste sentido, manifestam-se Alexandrino e Paulo (2015, p. 206-207) da seguinte maneira:
É mister frisar que o principio da indisponibilidade do interesse público está diretamente presente em todas e qualquer atuação da administração pública, diferentemente do que ocorre com o principio da supremacia do interesse público, que, de forma direta, fundamenta essencialmente os atos de império do poder público. Deveras, manifesta-se o princípio da indisponibilidade tanto no desempenho das atividades-fim, quanto no das atividades-meio da administração, tanto quando ela atua visando ao interesse público primário, como quando visa o interesse público secundário, tanto quanto atua sob o regime de direito público, como quando atua sob o regime predominante de direito privado (a exemplo da atuação do Estado como agente econômico).
Após terem sido abordados os princípios implícitos da atividade administrativa, serão comentados a seguir os demais princípios constitucionais referidos no art. 37, caput, da CF/88, iniciando por aquele que se considera, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, ou seja, o princípio da legalidade. “Isto por que a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em beneficio da coletividade” (Di Pietro, 2015, p. 98).
No mesmo viés de entendimento, Alexandrino e Paulo (2015, p. 209) asseveram que:
O princípio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados de Direito, consistindo, a rigor, no cerne da própria qualificação destes (o Estado é dito “de Direito” porque sua atuação está integralmente sujeita ao ordenamento jurídico, vigora o “império da lei”).
Destaca-se que o principio da legalidade, constante no art. 5º, inciso II, da CF/88, dispõe “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei” protege os particulares contra o Estado, ou seja, àqueles é licito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, sendo, portanto inaplicável à atividade administrativa. (ALEXANDRINO E PAULO, 2015).
Ressaltam os doutrinadores supracitados (2015, p. 210), que:
A Carta de 1988 não estabeleceu um enunciado para o princípio da legalidade administrativa. Conforme exposto, entretanto, pode-se afirmar que, no âmbito do direito administrativo, como decorrência do regime de direito público, a legalidade traduz a ideia de que a administração pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei.
Desta forma a administração, além de não poder atuar contra a lei ou além dela, somente pode agir segundo a lei, sob pena de incorrer em desobediência e seus atos serem invalidados pelo Poder Judiciário se ela própria, em razão da Súmula 4732 do Supremo Tribunal Federal, não o fizer.
Após ter feito menção ao princípio da legalidade que juntamente com os demais, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, percebe-se que estes sustentam toda a atividade administrativa e em decorrência disso, pode-se afirmar que a administração pública só pode praticar as condutas autorizadas em lei. Lembra-se que "o exercício da função administrativa pode ser pautada pela vontade
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"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" Data da Aprovação: 03/12/1969; Fonte de Publicação: DJ de 12/12/1969, p. 5.993, Republicada em DJ de 11/6/1970, p. 2381; DJ de 12/6/1970, p. 2405; DJ de 15/6/1970, p. 2437.
da Administração ou de seus agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.” (MAZZA, 2011, p. 76).
Merece ser citado o princípio da moralidade administrativa que em vários momentos da CF/88 impõe aos agentes públicos o dever de sua observância, tais como "[...] no art. 5º, LXXIII, autorizando a propositura de ação popular contra alto lesivo à moralidade pública", no art. 37, caput, elenca a moralidade como princípio fundamental e, ainda "o art. 85, V, que define como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentarem contra a probidade administrativa" para somente após ingressar na improbidade administrativa, Lei n 8429/92 tema que será abordada nesta pesquisa. (MAZZA, 2011, p. 87).
Em se tratando de moralidade ainda é preciso mencionar que, Alexandrino e Paulo (2015) acentuam o seguinte fato:
O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da administração pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.
Deve-se enfatizar que a moral administrativa está ligada a ideia de probidade e de boa-fé, sendo o que a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 2º, leciona no parágrafo único da seguinte maneira: “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 212).
Ainda cabe ressaltar que a Constituição Federal de 1988 tem uma grande preocupação com a moralidade administrativa no corpo do seu texto, e esse princípio restou exposto em diversos dispositivos da Carta Magna. E em face dessa inserção, o Poder Judiciário tem adotado uma linha de sentenças e acórdãos que invalidam atos ou procedimentos que ferem esse princípio. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015).
Ademais, merece destaque o princípio da impessoalidade que aparece pela primeira vez em um texto constitucional com esta nomenclatura, no art. 37 da CF 88,
sendo que ainda suscita interpretações diversas, pois a impessoalidade tanto pode significar que deve ser observada na relação com os administrados como a própria administração.
Acerca do princípio da impessoalidade, as lições de Alexandrino e Paulo (2015, p. 234) são elucidativas quando apresentam que:
A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administradores. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade.
Anote-se que o §1º do art. 37 da Constituição consagra a ideia de vedação à pessoalização das realizações da administração pública no que diz respeito à sua promoção pessoal. Assim dispõe:
§1.º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (BRASIL, 1988).
O Supremo Tribunal Federal interpreta de forma rigorosa o referido texto, e segundo Alexandrino e Paulo (2015, p.216) a Corte Constitucional entende que :
[...] nenhuma espécie de vinculação entre a propaganda oficial e a pessoa do titular do cargo público pode ser tolerada, nem mesmo quando se trata de utilização, na publicidade do governo, de elementos que permitam relacionar a mensagem vinculada com o partido político do administrador público [...].
A propósito, Di Pietro (2015, p. 101) define bem esse sentido da finalidade do princípio da impessoalidade quando diz que:
o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.
Observa-se, assim, o quão é importante a relação existente entre a impessoalidade e a finalidade pública, pois isso impede que a Administração realize ações visando interesses próprios ou favoreça alguns administrados em detrimento de outros, causando, portanto, danos em relação aos agentes governamentais e incorrendo em atos desonestos e passíveis de serem enquadrados como atos de improbidade.
Neste sentido, pode-se citar como exemplo "[...] o combate à pratica do nepotismo, que é a nomeação de parentes para cargos que não exigem concurso público [...], e que ainda faz parte da agenda de muitos políticos”. (MAZZA, 2011, p. 152).
Hely Lopes Meirelles (2000, p. 81-82) acrescenta que, a administração pública deve ter presente em suas ações:
Os princípios básicos da administração pública estão
consubstanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficácia, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art. 37, caput, da CF de 1988; e os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2º da Lei Federal 9.784, de 29.1.99.
Ressalta-se que, os princípios norteadores da administração pública ao estarem prescritos na norma constitucional são normas cogentes e obrigatórias, e não meros conselhos ao administrador. No entanto, por inúmeras vezes o gestor público desvirtua sua ação por desconhecer a importância da observância desses mandamentos constitucionais, fato esse que pode levá-lo na ocorrência de atos ímprobos.
Ainda, se faz necessário abordar o princípio da eficiência, para então estudar o que se entende por agentes políticos. Aponta Alexandre Moraes (2010, p. 30, grifo do autor) que o:
[...], princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social.
Outrossim, ao analisar o exposto, denota-se ser imprescindível que a administração pública tenha presente que ao ser incluído tal princípio no texto constitucional, com a Reforma Administrativa em 1998, com a Emenda à Constituição nº 19/98, a intenção do constituinte derivado foi a de possibilitar o exercício da atividade administrativa com mais agilidade, e que os resultados fossem mais eficazes e menos burocráticos.
De tal sorte que Vladimir da Rocha França (2000, p. 168) assevera que "o princípio da eficiência administrativa estabelece o seguinte: toda ação administrava deve ser orientada para concretização material e efetiva da finalidade posta pela lei, segundo os cânones jurídico-administrativos." Porém, não se pode deixar de mencionar que para um ato administrativo atingir sua finalidade há necessidade de verificar seu conteúdo e realizar a avaliação dos meios para a sua concretização.
Por outro lado, cumpre referir que no entendimento de Gustavo Vetoratto (2015, p. 01):
resta esclarecido que o princípio da eficiência administrativa, existente a muito antes da Emenda Constitucional 19/1998, deve ser
interpretado de forma a abalizar a melhor utilização
dos inputs administrativos (recursos, meios e esforços) bem como os seus outputs (resultados). Ou seja, quanto ao princípio da eficiência da Administração Pública, não deve haver separação da avaliação dos meios e da eficácia dos atos administrativos, ou sua mesclagem a outros princípios de forma a fazê-lo desaparecer.
Na verdade, o princípio da eficiência se apresenta para todos os agentes públicos (nos quais os agentes políticos fazem parte) como um balizador de ações e atividades que desenvolvem no âmbito da administração e, certamente, está intimamente ligado à produção de resultados voltados à satisfação do interesse público e da coletividade.
Sabe-se que, a ação ou omissão do agente público e do agente político na prestação do serviço público podem gerar penalizações. Por isso há leis voltadas à apuração de irregularidades, entre elas cita-se a LIA - Lei de Improbidade Administrativa de número 8.429, do ano de 1992 - que será o ponto central dessa pesquisa.
1.3 Agentes políticos e a improbidade na Constituição Federal
Em tratando de agente político, deve-se esclarecer que "não há uniformidade de pensamento entre doutrinadores na conceituação dos agentes políticos" e, por isso, a seguir, discorre-se acerca do tema para posteriormente adotar aquele que mais se enquadre nesse trabalho. (DI PIETRO, 2015, p. 654).
Muito elucidativo é o conceito amplo que Hely Lopes Meirelles (2008, p. 75) apresenta. Para ele “agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais." Está claro que nesse conceito se inclui todos aqueles que fazem parte do Poder Executivo federal, estadual e municipal, bem como seus auxiliares e assessores. Observa-se, também que estão inseridos nessa categoria, membros do Poder Legislativo, membros da Magistratura, Ministério público, Tribunal de Contas e outros.
Com entendimento mais restritivo é o conceito adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 245). Esse autor argumenta que:
Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.
Engloba nessa definição apenas os titulares dos altos escalões do governo, citando-se, por exemplo, o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos e os respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretários das diversas pastas),
sem no entanto esquecer os Deputados e os Vereadores. Será essa conceituação que irá nortear nossa pesquisa.
Desta forma, os ensinamentos de Alexandrino e Paulo (2015, p. 118) são pertinentes, pois sustentam que:
os agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes da atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública.
Existem algumas características dos agentes políticos que merecem destaque, e para que se possa visualizar tais características, anote-se o que relata Alexandrino e Paulo (2015, p. 119) quando elencam as seguintes características:
a) sua competência é haurinda da própria Constituição;
b) não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;
c) normalmente são investigados em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;
d) não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes dos Executivos), sujeitando-se, então, tão somente, às regras constitucionais.
Na mesma linha de raciocínio Márcio Pestana (2012, p.106, grifo nosso) preceitua que se podem considerar agentes políticos:
[...] os titulares dos cargos que integram a cúspide da atividade política do País, alojando-se tanto no Poder Executivo (presidente da República, governadores, prefeitos e respectivos auxiliares – ministros e secretários), quando no Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Exercem mandatos, por meio de eleições, salvo no tocante a ministros e secretários, que são providos em cargo público mediante nomeação do chefe do Executivo.
Assim, definido o que são os agentes políticos ainda é ressaltado os aspectos que se referem aos integrantes do Poder Executivo, que a par de exercer as atividades que lhe foram atribuídas pela Constituição, desempenham um papel de relevo na Administração Pública, desempenhando uma posição de chefia, comando e supervisão sobre a respectiva administração. (PESTANA, 2012, p.106)
Na mesma linha de pensamento os autores Alexandrino e Paulo (2015, p.119) lecionam:
Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da Constituição, que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas relevantes funções. Sem tais prerrogativas, os agentes políticos não teriam plena liberdade para a tomada de suas decisões governamentais, em face do temor de serem responsabilizados segundo as regras comuns da culpa civil, aplicáveis aos demais agentes públicos. Denota-se, assim, que existem diferenciações necessárias entre agentes políticos e agentes públicos, necessárias para o desempenho regular das funções que lhes foram atribuídas, podendo, desse modo, agir desde que de não seja de forma ímproba, com prerrogativas para tomar suas decisões, sem prejuízo pessoal e sequer prejuízo ao bem público.
Contudo, para melhor compreensão dos atos de improbidade que podem ser praticados pelos agentes políticos, verificam-se diferentes posicionamentos de vários autores acerca do tema. Mas para que se entenda o seu significado e abrangência é necessário visualizar o que trata nossa Constituição Federal sobre a Lei de Improbidade Administrativa.
Sobre seu texto, abaixo é reproduzido o § 4.º do art. 37 da Carta de 1988, a qual preceitua:
§ 4.º Os atos de Improbidade Administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Apresenta o texto constitucional as consequências aos atos do agente político que incorrer em ato de improbidade administrativa, as diversas punições, criando com isso apenas uma normativa, sem delimitar quais são os atos relativos à improbidade administrativa, remetendo à lei infraconstitucional a descrição destes atos.
A norma constitucional estabelece qual lei deverá determinar os casos de improbidade administrativa. E a lei nº 8.424/92 – LIA, ao ser promulgada e publicada no ordenamento jurídico, apresenta todas as hipóteses de enquadramento e abrangência do agente político e agente público que não respeitarem as suas normativas.
Vislumbra-se, assim, conforme Alexandrino e Paulo, (2015, p. 991) que “a norma alcança a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes, em todos os entes da Federação, não só pela amplitude de sua redação, mas também, pelo fato de estar situada no art.37 da Constituição Federal”.
Nota-se que, é preciso observar outras situações que norteiam a Lei de Improbidade Administrativa no que tange à sua aplicabilidade. Como visto anteriormente na referência ao artigo 37 da CF/88, não basta apenas criar a lei, uma normativa formal, mas sim se deve buscar através de princípios éticos atingir os reais objetivos que provocaram a sua criação, para se chegar de fato a uma eficácia considerável na aplicação das normas.
Neste contexto, situa-se a promulgação da Lei 8.428/92, a qual apresenta as sanções cabíveis em suas mais variadas formas para atingir de fato os agentes administrativos que exercem cargos e funções públicas sujeitas as suas sanções quando o agir for desonesto e cometer atos lesivos à moralidade administrativa, gerando a improbidade.
Sobre o tema, destaca Barbosa (2015, p. 01) que "[...] ímprobo é aquele que age com deslealdade no desempenho das atribuições funcionais, que transgrida as normas da lei e da moral". Continua o referido autor citando que:
A improbidade administrativa se dará com toda conduta ilegal, dolosa ou culposa do agente público no exercício de função, cargo, mandato ou emprego público, com ou sem participação de terceiro, que ofenda os princípios constitucionais da Administração Pública. Assim, constitui-se na violação do dever do agente público em atuar com probidade na gestão da coisa pública.
É inegável e deve-se referenciar que a promulgação da Lei nº 8.429/92 foi um avanço na proteção da moralidade administrativa, pois trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos quando houver descumprimento de seus deveres no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta e fundacional.
Do ponto de vista da nossa Carta Magna que consagra seu art. 37, § 4.º, “importa a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública” [...], (grifo nosso) pode-se afirmar que isso atinge tanto agentes políticos que estão no exercício pleno de seus direitos políticos, quanto os agentes administrativos que possuem a função pública.
Assim, ainda existem outros mecanismos de controle da administração pública visando coibir os atos ímprobos realizados ou que podendo ser realizados pelos entes políticos nas atribuições que seus cargos lhes conferem.
1.4 Controle exercido pelo Tribunal de Contas Estadual nas ações dos agentes políticos municipais
Ainda, pode-se mencionar que com o intuito de coibir atos ímprobos e contrários a Constituição Federal, os artigos 71 até 74 apresentam o controle externo exercido pelo Poder Legislativo com o auxilio do Tribunal de Contas.
Sobre o tema, assevera Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (2015, p. 345) que "[...] a fiscalização do Poder Executivo poderá ser de dois tipos: politico-administrativa, através de um conjunto de mecanismos que possibilitam ao Legislador fiscalizar a administração da coisa pública, realizada no Poder Executivo [...]”.
Observa-se que, a fiscalização pode ter dois tipos, o primeiro já abordado anteriormente, e no que tange ao segundo ponto refere-se a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, prevista no art. 70 da Constituição Federal.
Essa última está prevista no artigo 70 da Constituição Federal, conferindo ao Congresso Nacional a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quando à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas.
Como se vê no que tange ao controle da administração pública deve-se referir que o órgão fiscalizador que vem citado no art. 71 e 73 da CF, trata-se do Tribunal de Contas da União que possui competência administrativa, técnica e judicante. Neste aspecto, Ricardo Lobo Torres (1992, p 54-63) explica:
Os Tribunais de Contas tem como função essencial realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes federativos, da Administração Pública direta e indireta. As empresas públicas e sociedades de economia mista também estão sujeitas à fiscalização dos Tribunais de Contas.
A competência fiscalizadora dos Tribunais de Contas se refere à realização de auditorias e inspeções em entidades e órgãos da Administração Pública.
Sendo assim, os Tribunais de Contas desempenham um papel fundamental para o funcionamento adequado, honesto e probo das atividades executadas pelos agentes políticos, uma vez que além de atuarem com o intuito de orientar as ações que devem ser realizadas, apontam irregularidades que eventualmente venham a ocorrer. Torres (1992, p -63) observa:
Os Tribunais de Contas fiscalizam também procedimentos licitatórios, podendo expedir medidas cautelares para evitar futura lesão ao erário e garantir o cumprimento de suas decisões.
Os Tribunais de Contas possuem ainda competência judicante que é a de realizar o julgamento das contas anuais dos administradores e demais responsáveis pelo erário na Administração Pública.
Merece destaque a atuação dos Tribunais de Contas para coibir atos ímprobos dos agentes políticos, destacando-se Governadores e Prefeitos, pois quando verificam que houveram irregularidades na utilização de recursos orçamentários podem aplicar sanções. Ou seja, segundo Torres (1992, p 63):
A competência sancionatória dos Tribunais de Contas se refere a aplicação de sanções por ilegalidades de contas e despesas. As decisões sancionatórias dos Tribunais de Contas tem eficácia de
título executivo, apesar de os Tribunais de Contas não terem competência para executá-las. Quem executará tais decisões serão as entidades públicas beneficiárias.
Assim, se tem mais um mecanismo de controle da administração pública, visando coibir os atos ímprobos realizados ou que podem ser realizados pelos entes políticos nas atribuições que seus cargos lhes conferem.
Ainda sobre a mesma visão é pertinente destacar o que Marcio Pestana (2015, p. 647) entende sobre o Tribunal de Contas:
As normas estabelecidas pela Constituição Federal, relativamente ao Tribunal de Contas da União, aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios (art. 75 da Constituição Federal).
Assim, no que tange ao art. 753 em relação ao controle exercido pelos referidos Tribunais, tanto em sua organização quanto em sua composição, devendo adotar um modelo jurídico heterônomo que esta propriamente estabelecia na Constituição. (PESTANA, 2015).
Analisando sobre outro ponto de vista, Alexandrino e Paulo (2015, p. 923) referem:
Os Tribunais de Contas são órgãos vinculados ao Poder Legislativo, que o auxiliam no exercício do controle externo da administração pública, sobretudo o controle financeiro. Não existe hierarquia entre as cortes de contas e o Poder Legislativo.
Neste sentido, Alexandrino e Paulo (2015, p. 934) se utilizam da seguinte decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello, em 01.07.2009, na ADIMC 4.190/RJ, da qual é relator, para descrever que:
3Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização,
composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.
Cabe enfatizar neste ponto, uma vez mais, na linha de jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, que inexiste qualquer vínculo de subordinação institucional dos Tribunais de Contas ao respectivo Poder Legislativo, eis que esses órgãos que auxiliam o Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas, a Câmara Legislativa do Distrito Federal e as Câmaras Municipais possuem, por expressa outorga constitucional, autonomia que lhes assegura o autogoverno, dispondo, ainda, os membros que os integram, de prerrogativas próprias, como os predicamentos inerentes à magistratura.
Revela-se inteiramente falsa e completamente destituída de fundamento constitucional a ideia, de todo equivocada, de que os Tribunais de Contas seriam meros órgãos auxiliares do Poder Legislativo.
Na realidade, os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que
não são órgãos delegatários nem organismos de mero
assessoramento técnico.
Neste caso, evidencia-se a posição dos Tribunais Superiores, que por inúmeras vezes em suas decisões necessita repetir que os Tribunais de Contas não possuem vínculo com os órgãos legisladores, uma vez que mantêm posição eminente na estrutura constitucional brasileira e é um equívoco se pensar que são subordinados ao Legislativo, ou mero auxiliares destes.
Os Tribunais de Contas, juntamente como o Poder Legislativo, têm como função precípua a fiscalização contábil, financeira e orçamentária das ações do Poder Executivo na aplicação dos recursos públicos. E, assim, colaborar com a sociedade para dar maior visibilidade e transparência a estas ações que tutelam a moralidade pública e a eficiência. Ou seja, o controle externo efetuado pelos Tribunais de Contas, segundo Meirelles (2004, p. 677), "visa a comprovar a probidade da Administração e a regularidade da guarda e do emprego dos bens e valores e dinheiros públicos, assim como a fiel execução do orçamento".
Destaca-se que o Tribunal de Contas não julga as contas da Administração Pública, mas aponta todas as irregularidades praticadas pelo Poder Executivo ao longo de sua gestão. No caso de verificada a irregularidade, ou ato de improbidade, encaminha então um parecer à Câmara de Vereadores do município e também para o Ministério Público. Observa-se ainda que as contas de gestão são julgadas pelo próprio Tribunal de Contas do Estado, uma vez que o prefeito é o ordenador de
despesas, e no caso das contas de governo, são então julgadas pela câmara municipal, pois, dizem respeito as contas políticas.
Desta forma, torna-se necessário abordar, no segundo capítulo dessa pesquisa, mais especificamente sobre a eficácia e aplicabilidade de Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92, LIA, no âmbito municipal aos agentes políticos, prefeitos e vereadores. Também, pretende-se estabelecer as diferenças entre eficácia e aplicabilidade das normas, verificar o histórico da Lei e sua natureza jurídica, para posteriormente analisar alguns casos concretos nos quais foram aplicadas as sanções da LIA.
2 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DE LEI DE IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA NO ÂMBITO MUNICIPAL
Não é difícil estabelecer a diferença entre eficácia e aplicabilidade das normas jurídicas, pois os dois institutos apresentam características próprias para a sua utilização. A rigor, pode-se dizer que a eficácia das normas tem relação com três aspectos a dizer: o primeiro corresponde à validade, ou seja, quem é o responsável pela elaboração da norma; o segundo é atinente a eficácia temporal que se relaciona com o espaço de tempo para a norma ser considerada vigente, e por último a eficácia social e jurídica que dizem respeito a produção de resultados.
A eficácia social ocorre quando a sociedade aceita a norma, porque ela lhe oferece segurança jurídica, mas ainda não produz efeitos entre as partes. Porém, quando se fala em eficácia jurídica se está afirmando que a norma está apta a produzir resultados práticos àqueles que a descumprirem. (SILVA, 2011).
Por outro lado, quando se refere à aplicabilidade é porque a norma já não está na esfera abstrata e sim na esfera concreta, exigindo a sua aplicação aos casos que se enquadram na sua tipificação.
Portanto, neste capítulo, aborda-se o conceito e a diferença entre eficácia e aplicabilidade das normas de acordo com a teoria das normas jurídicas, bem como desenvolvem-se aspectos históricos e a natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa - Lei nº 8.429/92, com a descrição legal dos atos inerentes a ela.
Por último, faz-se uma análise das consequências da aplicabilidade da LIA em casos concretos, determinando os sujeitos ativo e passivo e as sanções aplicáveis aos agentes políticos que tiverem uma conduta em desconformidade com o que rege a legislação pertinente aos atos de improbidade, enfocando os agentes políticos municipais, prefeitos, vice-prefeitos e vereadores, eis que mais próximos da sociedade.
2.1 Conceito e diferenças entre eficácia e aplicabilidade das normas
Sabe-se o quanto esse tema tem suscitado debates no meio acadêmico, uma vez que muitos graduandos confundem os dois institutos. Por isso, em um primeiro momento há que se conceituar tanto a eficácia, quanto a aplicabilidade das normas, para depois verificar suas diferenças. Observa-se que é fundamental para a compreensão da eficácia e aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa, pois desse modo algumas dúvidas poderão ser sanadas. Se não forem sanadas por inteiro, mas serão ao menos em parte, tendo em vista que o assunto não será esgotado em razão de sua complexidade e amplitude.
Primeiramente, cabe analisar que a palavra eficácia no Dicionário OnLine de Português (2016) vem ao encontro do que se quer dizer. Ou seja, nada mais é do que a "Qualidade daquilo que alcança os resultados planejados; característica do que produz os efeitos esperados, do que é eficaz", ou, ainda "virtude ou poder de (uma causa) produzir determinado efeito; qualidade ou caráter do que é eficaz".
Com efeito, a partir desses significados a discussão se volta para a eficácia social e jurídica das normas constitucionais, pois estas são consideradas as mais importantes de todo ordenamento jurídico e como tal, pressupõe-se que sejam dotadas de alguma eficácia.
Desta forma, utilizando a teoria das normas jurídicas, com ênfase nas normas constitucionais, pode-se afirmar, de acordo com doutrinadores pátrios, tais como Jose Afonso da Silva, Luiz Roberto Barroso, Ingo Wolfgang Sarlet e Michel Temer que "[...] todas as normas constitucionais apresentam eficácia, porém, algumas detêm eficácia jurídica e social, enquanto outras têm apenas eficácia jurídica" (TEMER, 1998, p. 23).
Certamente que algumas normas constitucionais são dotadas de eficácia social e outras de eficácia jurídica. Nas lições de Temer (1998, p. 23), apresentam diferenças. Vejam-se:
[...] eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam.
Ora, eficácia, seja social ou jurídica, significa produção de resultados, seja a norma in abstrato (ainda não foi aplicada) ou jurídica (produziu ou está apta a produzir resultados).
Jose Afonso da Silva (2011, p. 179) trata do assunto das normas constitucionais mais voltadas para a sua aplicabilidade, ou seja, "a qualidade da norma que tem a capacidade de gerar efeitos jurídicos".
Na verdade, o autor quis dizer que para ter eficácia jurídica, a norma tem que conter os elementos necessários para que haja aplicabilidade. Ou seja, a norma tem que ser vigente e ter sido elaborada pelo corpo legislativo que tem legitimidade para isso. Assim, “se a norma não dispõe de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos, falta-lhe eficácia, não dispõe de aplicabilidade” (SILVA, 2011, p. 179).
Continua asseverando que:
eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade. (SILVA, 2011, p 179).
Na mesma linha de entendimento são as lições de Ingo Wolfgang Sarlet (2012, p. 238), ao registrar que eficácia jurídica está inter-relacionada à aplicabilidade, diferentemente da eficácia social que está interconectada com a efetividade das normas. Ou seja, para ele:
Com efeito, partimos da premissa de que eficácia e aplicabilidade são noções conexas, como (em simplificada comparação) as duas faces de uma mesma moeda, não sendo possível falar de norma eficaz destituída de aplicabilidade, o que não quer dizer que, em sentido aplicável, venha a ser aplicada ou mesmo a forma como se
dará a aplicação, se direta ou indireta. De tal sorte, sempre que fizermos referência ao termo eficácia jurídica’, o faremos abrangendo a noção de aplicabilidade que lhe é inerente e dele não pode ser dissociada, ainda que não exista uma identidade entre ambas as noções. (SARLET, 2012, p 238).
Por último, as considerações de Luis Roberto Barroso (2006, p. 108) encerram, por ora, a discussão acerca da eficácia jurídica e aplicabilidade das normas, uma vez que em sua visão:
[...] a eficácia jurídica está relacionada à produção dos efeitos jurídicos, ou seja, esta conectada a satisfação de todos os seus elementos: regulação do cotidiano da sociedade, regular os atos que podem ocorrer entre os indivíduos, entre estes e o Estado e vice-versa. Por esta visão, a eficácia jurídica está ligada à aplicabilidade, executoriedade e exigibilidade das normas. (BARROSO, 2006, p. 108).
Então, após essas ponderações se constata que a Lei n° 8.429/92 regulamenta o art. 37, § 4º da CF/88, sendo que poderá ter eficácia jurídica sem ter a eficácia social ou o contrário, pois os sentidos estão apartados.
De fato, a principal diferença entre ambas é que a eficácia social só é alcançada quando a maioria da comunidade a quem esta norma é dirigida a cumpre, enquanto que a outra basta cumprir com exigências formais para sua satisfação. (BARROSO, 2006).
Decorrente deste estudo preliminar sobre a eficácia e aplicabilidade das normas jurídicas e constitucionais, aborda-se o histórico e natureza jurídica da LIA para ao final verificar se está dotada ou não de eficácia social e aplicabilidade aos casos concretos.
2.2 Histórico e natureza jurídica da LIA
Interessante ressaltar que a atual Lei de Improbidade Administrativa - Lei n° 8.429/92 - surgiu da necessidade de coibir atos ímprobos praticados no âmbito da administração pública, não só pelos servidores públicos, mas também pelos agentes políticos.
O objetivo do legislador ao criar a Lei nº 8.429/92 foi regulamentar o art 37, § 4º da CF/88 que trata especificamente do tema, ou seja
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, à indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Verifica-se que a LIA visa o combate de atos que lesionam o erário e o bom andamento das atividades da administração pública, notadamente relacionando-a com a moralidade do serviço público.
Como dito, essa importante lei regula o disposto no art. 37, §4º da Constituição Federal de 1988 e vem sendo utilizada em todo o país para a responsabilização de inúmeros agentes públicos e autoridades de todas as esferas federativas.
A moralidade administrativa ou a probidade são exigíveis na atuação administrativa, assegurando uma boa administração, com observância da lei e dos princípios éticos da lealdade e da boa-fé que devem perpassar todas as atividades da administração pública.
A improbidade administrativa há muitos anos vem sendo objeto de estudo de especialistas da área do direito público e desde o ano de 1941 tem sido prevista como um ato ilícito. Embora naquele tempo a legislação se preocupava não com a improbidade, mas sim com o combate a corrupção no serviço público, o que demonstra a preocupação do legislador em elaborar documentos normativos.
A seguir, destacam-se as leis que antecederam a atual LIA, abordando: o enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, com o sequestro de bens, sem, no entanto, referir-se diretamente a atos ilícitos que geram a improbidade e importassem algum prejuízo.
Di Pietro (2015 p. 972) destaca ao se referir ao primeiro documento norteador de sanções para os atos que importassem prejuízo para a Fazenda Pública e locupletamento ilícito para o indiciado:
O Decreto-lei nº 3. 240, de 8-5-41, sujeita a sequestro os bens de pessoas indiciadas por crimes de que resultem prejuízo para a Fazenda Pública. O sequestro pode atingir bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave. No caso de o prejuízo não ser coberto por essa forma, deve ser promovida, no juízo competente, a execução da sentença condenatória, a qual recairá sobre tantos bens quantos bastem para ressarci-lo.
Esse decreto-lei apresentava como sanção punitiva a perda de bens após a condenação criminal, impedindo a sua manutenção em caso de extinção ou absolvição. Na verdade, esse decreto-lei veio ao encontro dos anseios do povo brasileiro, pois os textos constitucionais vigentes até então não contemplavam o princípio da moralidade pública.
No ano de 1946, a Constituição da República Federativa do Brasil introduziu em seu texto, “[...] no artigo 141, § 31, que a lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”. (DI PIETRO, 2015, p. 136).
O que acontece é que essa norma constitucional não teve aplicabilidade até o ano de 1957. No entendimento de Di Pietro (2015 p. 972), a sua regulamentação ocorreu com:
[...] a Lei nº3. 164, de 1 º-6-57 (conhecida como Lei Pitombo-Godói llha), que sujeitava também a sequestro e a perda, em favor da Fazenda Pública, dos bens adquiridos pelo servidor público, por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenha aquele incorrido [...].
Como novidade, a Lei Pitombo-Godói Ilha - (Lei nº 3.164/57) determinava que o processo ocorresse por promoção do Ministério Público ou de qualquer pessoa do povo, evidenciando, portanto, que as medidas teriam natureza civil e não criminal.
Salienta-se ainda que essa Lei vigente na época apresentava em seu texto que “[...] a obrigatoriedade de registro público dos valores e bens pertencentes ao patrimônio privado de quantos exercessem cargos ou funções públicas da União e entidades autárquicas, eletivas ou não”.
Neste compasso, a legislação anterior deixava lacunas quando o agente político utilizava o dinheiro público, assim, praticando um ilícito por influência de seu cargo ou função. Para corroborar o exposto, aponta Di Pietro (2015 p. 973) que “[...] a Lei nº 3.502, de 21-1-58, sem revogar a anterior, veio regular o sequestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função [...]”.
A responsabilização do agente público e político ainda eram muito deficitários, embora houvessem inovações introduzidas pela lei anterior, deixando claro que a natureza das sanções aplicáveis, de acordo com o previsto na Lei nº 3.502/58, tinha natureza civil, independente da esfera criminal.
Decorridos quase dez anos da Lei nº 3.502/58, no auge da ditadura militar, outorga-se a Constituição de 1967 e a Emenda 1/69. De uma forma tímida elas determinam o perdimento de bens no caso de enriquecimento ilícito na função publica, bem como o perdimento de bens particulares quando houver danos causados ao erário público.
Neste contexto, a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional 1/69 determinam em seus artigos 150, § 11 e 153, § 11 que "a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública." (Di Pietro, 2015, p. 347).
Aspecto importante e de notável relevância, porém com conotação autoritária, ocorre com o Ato Institucional nº 5 de 1968, na vigência da Constituição de 1967, que responsabiliza a autoridade máxima do Executivo quando investigado e confirmado o seu envolvimento em ilícitos que causem prejuízo ao erário público.
