EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PREVENÇÃO: MINISTRO EDSON FACHIN – PET Nº 7003/DF
URGENTE: RECLAMANTE PRESO
WESLEY MENDONÇA BATISTA, brasileiro, casado,
empresário, portador da Cédula de Identidade RG 989.892 SSP-DF, inscrito
no CPF sob o nº 364.873.921-20, residente e domiciliado à Rua Antilhas, nº
181, Jardim América, CEP 01438-080, São Paulo-SP, vem, respeitosamente,
por seus advogados, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no
artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição Federal e no artigo 6º, inciso
I, alínea “g”, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ajuizar a
presente
RECLAMAÇÃO
(com expresso pedido liminar)
a fim de preservar a competência desta Corte Suprema, a qual foi
manifestamente usurpada pelo Juízo da 6ª Vara Federal Criminal Federal
Especializada em Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional e Lavagem
de Valores, da Subseção Judiciária de São Paulo, nos autos dos Processos de
nº
s0012131-73.2017.4036181 e 0006243-26.2017.4.03.6181, conforme os
fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.
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I – BREVE SÍNTESE DOS FATOS
Em 03 de maio de 2017, foram firmados acordos de
colaboração premiada entre diversos executivos do grupo empresarial J&F –
dentre eles Joesley Batista, Wesley Batista e Ricardo Saud – e o douto
Procurador-Geral da República.
Tais acordos foram celebrados com o desiderato de obter
provas e elementos que contribuíssem na investigação de crimes praticados
contra o Sistema Financeiro Nacional, contra a Administração Pública, de
lavagem de dinheiro e organização criminosa; na identificação de agentes e
partícipes, estrutura hierárquica e divisão de tarefas dessas organizações
criminosas existentes nos órgãos públicos, notadamente com a participação
de agentes políticos.
Assim, entre os dias 03 e 05 de maio de 2017, os
depoimentos dos colaboradores foram colhidos por Grupo de Trabalho
designado pelo Procurador-Geral da República.
Ato contínuo, em obediência ao disposto no art. 4º, §7º,
da Lei 12.850/2013, o douto Procurador-Geral da República efetuou a
remessa dos acordos de colaboração dos respectivos termos ao eminente
Ministro Edson Fachin, requerendo o exercício de juízo homologatório e
justificando a competência desta Corte Suprema nos seguintes termos:
“II. Da competência
II.I – Distribuição por dependência
O presente expediente está relacionado a investigações em curso no Supremo Tribunal Federal no âmbito dos Inquéritos nº 4326, 4327 e 4462, além da PET 6122. Os inquéritos 4326 e 4327 apuram a atuação de um grupo criminoso organizado, comandado e articulado por políticos integrantes do PMDB. No Inq 4326 o foco é na atuação dos políticos com ligação ao Senado Federal, ao passo que o Inq. 4327 apura as práticas delituosa dos agentes políticos vinculados à Câmara dos Deputados. Note-se que, apesar das duas vertentes investigativas, a organização criminosa é a mesma, especializada em um processo sistêmico de distribuição de recursos ilícitos agentes políticos.
Já o inquérito 4462 investiga possíveis pagamentos de vantagens indevidas a pessoas próximas ao governo federal,
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nomeadamente ELISEU PADILHA e WELLINGTON MOREIRA FRANCO em contexto bastante próximo ao Presidente da República MICHEL TEMER. Um dos supostos pagamentos teria sido realizado por LÚCIO BOLONHA FUNARO no escritório do Sr. MIGUEL YUNES.
Outrossim, os fatos articulados no presente requerimento são conexos a outros já analisados por Vossa Excelência em desdobramentos do caso Lava Jato.
a) Primeiramente, há íntima relação entre as declarações de JOESLEY BATISTA com as apurações decorrentes da colaboração de FÁBIO CLETO (PET 6122), que está sob essa relatoria.
(...)
b) dentre os fatos trazidos por JOESLEY BATISTA a título de possível colaboração consta, como dito em seu depoimento, pagamentos sistemáticos a membros do parlamento já investigados e denunciados em feitos de competência desse relator. Pelos mesmos fundamentos do item a, a conexão, ao menos inicialmente firmada, é inevitável [sic]
Evidentemente, a dinâmica e os mesmos personagens envolvidos demonstram mais uma vez que, ao menos inicialmente, a conexão deste feito com os desdobramentos do caso Lava Jato, novamente nos termos do art. 76, II e III. Como nos Termos de Colaboração são mencionadas autoridades com foro por prerrogativa de função, cabe sua homologação nesse Egrégio Supremo Tribunal Federal.”
Os acordos foram então recebidos e autuados como a
Petição (PET) nº 7003 perante o Supremo Tribunal Federal e, em seguida,
distribuídos ao eminente Ministro Edson Fachin, que, em 11 de maio de
2017, proferiu decisão homologatória, in verbis:
“Segundo o Ministério Público Federal, ‘há a narrativa de pagamento de propina a diversos funcionários públicos e parlamentares (fl.5), além do que também esclarecem os colaboradores fatos que, em tese, configuram crimes contra o sistema financeiro nacional, lavagem de dinheiro, geração de caixa dois, repasses não contabilizados a partidos políticos e compra de apoio dessas agremiações. Todo esse contexto está inserido na exordial às fls. 5-11.
Conforme a inicial, existem várias menções com relação à participação nos fatos de autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função perante este Supremo Tribunal Federal, o que leva à competência desta Corte.
(...)
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Da análise dos depoimentos prestados pelos colaboradores Joesley Mendonça Batista, Wesley Mendonça Batista, Ricardo Saud, Florisvaldo Caetano de Oliveira, Demilton Antônio de Castro, Francisco de Assis e Silva e Valdir Aparecido Boni, cujos termos estão juntados neste autos, percebe-se, repiso, a indicação de notícia de fatos, em tese criminosos, praticados por autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função perante este Supremo Tribunal Federal. Portanto, incide o disposto no art. 102, I, b, da Constituição da República, para deliberar sobre a homologação do acordo.
(...)
Considerando as clásulas dos acordos trazidos à homologação, vistas quanto à regularidade e legalidade, não depreendo contrariedade com o Texto Constitucional e com as leis processuais penais.
Os colaboradores, ouvidos em audiência designada com base no precitado art. 4º, § 7º, da Lei 12.850/2013, reafirmaram a voluntariedade dos acordos na presença de advogado, como demonstraram os termos e o conteúdo das mídias digitais juntadas aos autos.
Com essas considerações, não cabendo ao Poder Judiciário, neste momento, a emissão de qualquer outro juízo quanto ao conteúdo das clásulas acordadas, homologo os Acordos de Colaboração Premiada (fls. 47-69 do Apenso 1, fls. 10-22 do Apenso 2, fls. 16-27 do Apenso 3, fls. 2-13 do Apenso 4, fls. 2-13 do Apenso 5, fls. 2-13 do Apenso 6 e fls. 2-13 do Apenso 7), complementado pelos termos de depoimentos anexados, para que produzam seus jurídicos e legais efeitos perante qualquer juízo ou tribunal nacional, nos termos da Lei 12.850/2013.”
Destaque-se que o referido acordo, por envolver agentes
que ocupam cargos públicos de alto escalão do governo, tal como o Chefe
do Poder Executivo, repercutiu sobremaneira no cenário político do país, na
medida que continha narrativa de fatos atinentes à prática de crimes contra a
Administração Pública, com o envolvimento de diversos agentes políticos
organizados em grupos para tanto.
Nesse diapasão, os acordos de colaboração firmados pelo
MPF com os referidos colaboradores resultaram na menção ao nome de
1.893 agentes políticos, dentre eles o Presidente da República, 5 Ministros
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de estado, 6 Senadores, 15 Deputados Federais, 4 Governadores de Estado,
1 Prefeito e 1 Procurador da República.
Para justificar a premiação pactuada pelas partes, haja
vista a concessão aos colaboradores do maior benefício previsto na Lei
12.850/2013, qual seja, o não oferecimento de denúncia, o douto
Procurador-Geral da República asseverou o seguinte:
“Em razão do ineditismo de muitos dos temas trazidos pelos colaboradores, da atualidade das ilicitudes reportadas e da grande utilidade dos elementos de corroboração trazidos tanto para investigações em curso como para novas frentes relevantes de apuração, a premiação pactuada entres as partes signatárias dos acordos foi o não oferecimento de denúncia em face dos colaboradores.” (folhas 10-11 do pedido de homologação de acordo de colaboração premiada – PET 7003 no STF)
Da análise dos termos dos acordos celebrados,
percebe-se que restou estipulado nos termos dos acordos de colaboração o prazo
inicial de 120 (cento e vinte) dias para a apresentação de novos fatos pelo
colaborador. Veja-se:
Cláusula 3ª. O presente acordo tem por objeto todos os fatos ilícitos praticados pelo COLABORADOR até a data da assinatura deste Termo, assim como todos os fatos ilícitos que sejam de seu conhecimento, os quais estão explicitados nos anexos que compõem e integram este Acordo.
Parágrafo 1º. O objeto do presente acordo, descrito nos anexos, será pormenorizado e complementado pelo COLABORADOR após a assinatura deste instrumento, por meio de depoimentos e fornecimento e indicação de meios de prova.
Parágrafo 2º. O COLABORADOR terá o prazo máximo de 120 dias contados da assinatura do acordo para apresentar novos anexos, desde que não seja caracterizada má-fé na sua omissão.
Parágrafo 3º. Identificado fato ilícito praticado pelo COLABORADOR que não tenha sido descrito nos anexos que integram este acordo, inclusive após o transcurso do prazo fixado no parágrafo anterior, o Procurador-Geral da República poderá repactuar a presente avença ou rescindi-la, submetendo, em qualquer caso, ao Juízo homologatório.
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Importantíssimo ressaltar que o prazo inicial foi
prorrogado por decisão proferida pelo eminente Ministro Relator Edson
Fachin, pelo que o prazo, que se findaria em 31 de agosto de 2017, passou a
viger até o fim de outubro. Confira-se:
Decisão: 1. Por meio da petição de fls. 497-498, o Procurador-Geral da República manifesta sua concordância com o pleito apresentado pelos colaboradores Joesley Mendonça Batista, Wesley Mendonça Batista, Ricardo Saud, Demilton Antonio de Castro, Valdir Aparecido Boni, Florisvaldo Caetano de Oliveira e Francisco de Assis e Silva, no sentido de prorrogação, por mais 60 (sessenta) dias, do prazo estipulado na Cláusula 3ª, parágrafo 2º, dos acordos celebrados com o Ministério Público Federal para apresentação de novos anexos, submetendo-o a este Tribunal.
2. Nos termos da decisão de fls. 41-42, os acordos de colaboração premiada em análise se encontram em conformidade com o Texto Constitucional e com a legislação processual penal de regência, razão pela qual, diante do consenso manifestado pelas partes acordantes acerca da prorrogação do prazo à apresentação de novos anexos, não se verifica qualquer óbice ao seu deferimento. 3. Retificação ou dilação temporal, sem adentrar à mudança substancial no pactuado, congruente com a eficácia e a efetividade da colaboração premiada, tanto encontra precedentes neste Supremo Tribunal Federal (PET 5.886 e PET 5.789, relatadas pelo saudoso Ministro Teori Zavascki), quanto não tem obstáculo na Lei 12.850/2013. 4. Ante o exposto, defiro a prorrogação do prazo previsto na Cláusula 3ª, parágrafo 2º, dos acordos de colaboração em análise nestes autos, por mais 60 (sessenta) dias.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 31 de agosto de 2017. Ministro Edson Fachin
Nesse contexto, no dia 31.08.2017, com o intuito de
corroborar com as investigações que despontaram a partir do conteúdo das
colaborações premiadas, foram entregues ao MPF uma série de documentos
e áudios.
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Ocorre que, alegando suposta má-fé de alguns dos
colaboradores no momento da celebração do acordo, o Parquet Federal
requereu a prisão temporária de Joesley Batista, Ricardo Saud e Marcello
Miller. Confira-se:
“(...) I - Dos fatos
No dia 31/08/2017, os colaboradores JOESLEY BATISTA e RICARDO SAUD entregaram uma série de documentos e áudios, dentre estes o arquivo PIAUI RICARDO 3 17032017.WAV (em anexo), que aparentemente foi apresentado de forma equivocada, já que o nome atribuído ao áudio e o anexo com a descrição do fato criminoso supostamente a ele vinculado não dizem respeito ao seu conteúdo.
O áudio sugere a existência de ilícitos praticados por terceiros que deliberadamente não teriam sido trazidos no bojo da colaboração premiada. Algumas evidências, entre outros fatos, dizem respeito à possível conduta espúria de MARCELLO MILLER, ex-procurador da República, que, de acordo cor]m o áudio, teria agido, ainda no mês de março de 2017, visando a defender e zelar pelos interesses dos colaboradores, enquanto ainda pertencia aos quadros do Ministério Público Federal.
Em razão disso, o Procurador-Geral da República determinou no dia 04/09/2017 a instauração de Procedimento de Revisão dos acordos firmados com os referidos colaboradores.
(...)
III - Da suspensão dos efeitos do acordo
a interpretação sistêmica dos dispositivos acordados mostra que JOESLEY BATISTA e RICARDO SAUD tem imunidade apenas e tăo-somente no tocante aos fatos que trouxeram no prazo estipulado no acordo. A possibilidade de se trazer novos fatos se aplica, expressamente, quando não houver "má-fe na sua omissão".
Como já e notório, os colaboradores apresentaram, no dia 31/8/2017, novos anexos e áudios para a sua possível comprovação.
Entre eles, constava o áudio chamado ''Piauí Ricardo 317032017". No seu conteúdo, consistente em conversa
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datada possivelmente de 17/3/2017 entre JOESLEY BATISTA e RICARDO SAUD, há diversas menções, além de outros fatos, a possíveis crimes de exploração de prestígio, obstrução às investigações e participação em organização criminosa do ex- procurador da Republica MARCELLO MlLLER.
(...)
Portanto, a omissão desses fatos, ao que tudo indica, foi intencional, ou seja, de má-fe. Tanto que, por informações de imprensa, só decidiram entregar os novos áudios quando suspeitaram que a Polícia Federal poderia ter gravação similar, informação que e plausível.
Portanto, se a omissão pode causar a rescisão total e definitiva do acordo, por óbvio a fundada suspeita de omissão pode suspender temporária e parcialmente (por exemplo, para permitir medidas cautelares) os efeitos do acordo .
(...)
Consequentemente, não só óbice ao deferimento de medidas cautelares pessoais no presente caso.
IV - Da fundamentação da prisão
Tem-se, assim, que as evidências colhidas até o momento demonstram que é absolutamente plausível a suspeita de que MARCELLO MILLER tenha, na sua atuação junto ao grupo J&F, cometido o crime de exploração de prestígio, art. 357 do Código Penal.
(...)
Dessa forma, a decretação da prisão é medida que se impõe. Há evidências de que JOESLEY BATISTA e RICARDO SAUD integram núcleo econômico de organização criminosa, bem como, há indícios de que, em um determinado momento, possivelmente MARCELLO MILLER passou a integrá-la.”
V - Dos pedidos
Posto isso, por ser imprescindível para as investigações, o Procurador-Geral da República requer a decretação de prisão temporária de JOESLEY BATISTA, RICARDO SAUD e MARCELO MILLER, pelo prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do art. 1°, inciso 1 e III, alínea "1" da lei n° 7.960/1989.
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Ato contínuo, os pedidos do MPF, realizados em total
dissonância com que o foi estipulado no acordo de colaboração e baseados
em premissas fáticas equivocadas, foram encaminhados ao eminente
Ministro Edson Fachin, que decidiu do seguinte modo, in verbis:
“(...) No caso, a análise do áudio e dos documentos juntados na mídia das fls. 15 revela indícios suficientes de que os colaboradores omitiram, no momento da formalização do acordo de colaboração premiada, informações a que estavam obrigados prestar sobre a participação do então Procurador da República Marcello Miller no aconselhamento destes quando das negociações dos termos da avença.
(...)
Tal atitude permite concluir que, em liberdade, os colaboradores encontrarão os mesmos estímulos voltados a ocultar parte dos elementos probatórios, os quais se comprometeram a entregar as autoridades em troca de sanções premiais, mas cuja entrega ocorreu, ao que tudo indica, de forma parcial e seletiva. Dessa forma, coma requerido pela PGR, resta presente a indispensabilidade da prisao temporária pretendida, a qual não encontra em outras cautelares penais alternativas a mesma eficácia.
Cabível, portanto, nos termos pleiteados pela MPF, a parcial suspensão cautelar da eficácia dos benefícios acordados entre o Procurador-Geral da República e os colaboradores para o fim de se deferir medidas cautelares com a finalidade de se angariar eventuais elementos de prova que possibilitem confirmar os indícios sobre os possíveis crimes ora atribuidos a Marcello MiIler.
Ante o exposto, defiro em parte o pedido do Procurador-Geral da República, e decreto a prisão temporária de Joesley Mendonça Batista e Ricardo Saud, com fundamento no art. 1º, I e III, ''l'', da Lei 7.960/1989, pela prazo previsto na lei, ou seja, cinco dias, conforme prevê o art. 2º da Lei 7.960/1989.
Deveras – sem adentrar ao mérito sobre a necessidade e a
adequação da custódia decretada – não é necessário um grande esforço para
perceber que houve parcial suspensão cautelar da eficácia dos benefícios
acordados entre o Procurador-Geral da República e os colaboradores Joesley
Batista e Ricardo Saud, para o fim de se deferir medidas cautelares com a
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finalidade de se angariar eventuais elementos de prova que possibilitem
confirmar os indícios sobre os possíveis crimes ora atribuídos a Marcello
Miller.
Com efeito, é isso que foi decido pelo ínclito Ministro da
Suprema Corte. Nem mais, nem menos.
Deve ser considerado que o acordo homologado por este
Supremo Tribunal Federal previa o seguinte em suas Cláusulas de nºs 3 e 26:
Cláusula 3º O presente acordo tem por objeto todos os fatos ilícitos praticados pelo COLABORADOR até a data da assinatura deste Termo, assim como todos os fatos ilícitos que sejam de seu conhecimento, os quais estão explicitados nos anexos que compõem e integram este Acordo.Parágrafo 1º. O objeto do presente acordo, descrito nos anexos, será pormenorizado e complementado pelo COLABORADOR após a assinatura deste instrumento, por meio de depoimentos e fornecimento e indicação de meios de prova.
Parágrafo 2º. O COLABORADOR terá prazo máximo de 120 dias contados da assinatura do acordo para apresentar novos anexos, desde que não seja caracterizada má-fé na sua omissão.
Parágrafo 3º. Identificado fato ilícito praticado pelo COLABORADOR que não tenha sido descrito nos anexos que integram este acordo, inclusive após o transcurso do prazo fixado no parágrafo anterior, o Procurador-Geral da República poderá repactuar a presente avença ou rescindi-la, submetendo, em qualquer caso, ao Juízo homologatório. (...)
Cláusula 26 – O acordo perderá efeito, considerando-se rescindido, nas seguintes hipóteses:
a) se o COLABORADOR descumprir, sem justificativa, qualquer dos dispositivos deste acordo;
b) se o COLABORADOR mentir ou omitir, total ou parcialmente, em relação a fatos ilícitos que praticou, participou ou tem conhecimento;
(...)
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e) se ficar provado que, após a celebração do acordo, o COLABORADOR sonegou, adulterou, destruiu ou suprimiu provas que tinha em seu poder ou sob sua disponibilidade, assim como fatos ilícitos de que tivesse conhecimento;
f) se o COLABORADOR vier a praticar qualquer outro crime doloso da mesma natureza dos fatos em apuração após a homologação judicial desse acordo;
(...)
h) se o sigilo a respeito deste acordo for quebrado por parte do COLABORADOR;”
Como se vê, as referidas cláusulas tratam de causas de
perda da eficácia do acordo pactuado e da apresentação de novos
anexos, com previsão de rescisão inclusive. Tais cláusulas foram
homologadas por esta Corte Suprema para que produzissem seus
jurídicos e “legais efeitos perante qualquer juízo ou tribunal nacional, nos
termos da Lei 12.850/2013”, conforme decisão do eminente Ministro Edson
Fachin.
Nesse contexto, para a perplexidade geral, o juízo da 6ª
Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, inobstante sua
incompetência manifesta, decretou a prisão preventiva de Wesley Mendonça
Batista, colaborador que sequer foi mencionado na decisão exaurida pelo
Ministro Edson Fachin, acima transcrita.
Data maxima venia, a prisão do ora reclamante decorre
de manifesta usurpação da competência deste Supremo Tribunal Federal,
bem assim de afronta à autoridade de suas decisões, não restando alternativa
senão o ajuizamento da presente Reclamação Constitucional.
II – DA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTE EGRÉGIO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCOMITANTE AFRONTA
À DECISÃO PROFERIDA POR MINISTRO DESTA CORTE
A reclamação constitucional, como se sabe,
especialmente após o advento da Constituição da República de 1988,
constitui mecanismo processual de eficaz proteção da ordem constitucional,
tal como interpretada por este colendo Supremo Tribunal Federal. Quanto à
natureza jurídica e às funções da referida medida, basta o registro de voto do
eminente Min. Celso de Mello, no bojo da Reclamação nº 5119/PB, verbis:
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“Todos sabemos que a reclamação, qualquer que seja a natureza jurídica que se lhe atribua – ação (Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos RTJ 56/546-548; Alcides de Mendonça Lima, O poder judiciário e a nova constituição, p. 80, 1989, Aide), remédio incomum (Orosimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, O processo no Supremo Tribunal Federal, v. 1/280), incidente processual (Moniz Aragão, A correição parcial, p. 110, 1969), medida de direito processual constitucional (José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 3, 2ª parte, p. 199, item no 653, 9. ed., 1987, Saraiva) ou medida processual de caráterexcepcional (Min. Djaci Falcão, RTJ 112/518-522) –, configura instrumento de extração constitucional, não obstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, 1).”
Com efeito, em se tratando da usurpação de competência,
por exemplo, o referido instrumento funciona, até mesmo, como exceção à
sistemática brasileira que adota o modelo de substituição de jurisdição nos
casos de recursos e apelações, na medida em que a esta Corte Suprema é
dado o poder de, nos termos do art. 161 do RISTF
1, avocar os autos do
processo ou do recurso.
Em se tratando da segunda hipótese de cabimento, ou
seja, para a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal
Federal, percebe-se, de fato e sem nenhuma dificuldade, que a escolha, pelo
constituinte originário, do vocábulo autoridade não fora despropositada.
Conforme exposto na narrativa fática, o Juízo reclamado
decretou a prisão preventiva do ora reclamante pela suposta prática do delito
previsto no art. 27-D da Lei nº 6.385/76 (“uso indevido de informação
privilegiada”).
Pois bem.
1“Art. 161: Julgando procedente a reclamação, o Plenário ou a Turma poderá: I – avocar o conhecimento
do processo em que se verifique usurpação de sua competência; II – ordenar que lhe sejam remetidos, com urgência, os autos do recurso para ele interposto;”
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A defesa exporá duas cláusulas do acordo vigente,
conectando-as para demonstrar a clara usurpação da competência desta Corte
Suprema e, também, a afronta à autoridade de suas decisões. As cláusulas de
nºs 3 e 26 do acordo vigente de que o ora Reclamante é parte dispõem o
seguinte:
“Cláusula 3º O presente acordo tem por objeto todos os fatos ilícitos praticados pelo COLABORADOR até a data da assinatura deste Termo, assim como todos os fatos ilícitos que sejam de seu conhecimento, os quais estão explicitados nos anexos que compõem e integram este Acordo.
Parágrafo 1º. O objeto do presente acordo, descrito nos anexos, será pormenorizado e complementado pelo COLABORADOR após a assinatura deste instrumento, por meio de depoimentos e fornecimento e indicação de meios de prova.
Parágrafo 2º. O COLABORADOR terá prazo máximo de 120 dias contados da assinatura do acordo para apresentar novos anexos, desde que não seja caracterizada má-fé na sua omissão.
Parágrafo 3º. Identificado fato ilícito praticado pelo COLABORADOR que não tenha sido descrito nos anexos que integram este acordo, inclusive após o transcurso do prazo fixado no parágrafo anterior, o Procurador-Geral da República poderá repactuar a presente avença ou rescindi-la, submetendo, em qualquer caso, ao Juízo homologatório.
(...)
Cláusula 26 – O acordo perderá efeito, considerando-se rescindido, nas seguintes hipóteses:
a) se o COLABORADOR descumprir, sem justificativa, qualquer dos dispositivos deste acordo;
b) se o COLABORADOR mentir ou omitir, total ou parcialmente, em relação a fatos ilícitos que praticou, participou ou tem conhecimento;
(...)
e) se ficar provado que, após a celebração do acordo, o COLABORADOR sonegou, adulterou, destruiu ou suprimiu provas que tinha em seu poder ou sob sua
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disponibilidade, assim como fatos ilícitos de que tivesse conhecimento;
f) se o COLABORADOR vier a praticar qualquer outro crime doloso da mesma natureza dos fatos em apuração após a homologação judicial desse acordo;
(...)
h) se o sigilo a respeito deste acordo for quebrado por parte do COLABORADOR;”
Da leitura e da interpretação sistemática das referidas
cláusulas pode ser extraído o seguinte:
(i)
que qualquer omissão dolosa de informações de crimes praticados pelo
colaborador ou por terceiros é causa de perda da eficácia do acordo
pactuado, na medida que as referidas informações deveriam ser
apresentadas até a ocasião da assinatura do acordo;
(ii) que os crimes supostamente cometidos antes ou após a data da
celebração do acordo (03.05.2017) ainda podem ser confessados
mediante a produção e a juntada de novos anexos, conforme se
depreende da parte dispositiva de nada menos que 2(duas) decisões
do eminente Ministro Edson Fachin – a que determinou a produção
de efeitos jurídicos e legais perante todo território nacional e a que
prorrogou o prazo previsto nos parágrafos da cláusula nº 3 do
acordo; e, last but not least,
(iii) que quaisquer crimes praticados até, durante e após a celebração
do acordo e que a ele sejam conexos, direta ou indiretamente, não
podem ser causa para a decretação de medidas cautelares senão
mediante a provocação e decisão dos órgãos competentes, é dizer,
do Chefe do Ministério Público Federal e deste Supremo Tribunal
Federal, seja para repactuação ou rescisão do acordo, em todo caso
havendo submissão ao Juízo competente.
Não se está aqui, evidentemente, afirmando que uma
colaboração premiada homologada no âmbito do Supremo Tribunal Federal
dá o direito de o colaborador, por exemplo, praticar crimes dolosos contra a
vida; não se está aqui a afirmar que o acordo homologado por esta Corte
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Suprema serve, praticamente, como uma espécie sui generis de foro por
prerrogativa de função. Não é disso que se cuida. Absolutamente.
De fato, é evidente que não houve insider trading no caso
em questão, o que será demonstrado em sede própria.
Contudo, ainda que se conjecture a existência de insider
trading– hipótese admitida a título de argumentação –, este teria decorrido,
direta e claramente, do acordo de colaboração premiada de que o ora
Reclamante é parte e que fora homologado por este Supremo Tribunal
Federal. No ponto, convém transcrever excertos da decisão reclamada, que
demonstram a conexão direta do que foi utilizado como pressuposto fático
para a prisão preventiva do ora Reclamante e o acordo homologado – que
vige – por este colendo Supremo Tribunal Federal. Confira-se:
“As referidas operações, segundo investigado, teriam sido realizadas em condições fora dos padrões de investimento usuais das aludidas empresas e durante o período em que seus dirigentes estavam negociando termos de acordo de colaboração premiada, à época em fase de sigilo absoluto.
Esclarece a representação policial que a colaboração premiada dos investigados, consistiria na informação privilegiada quando ainda não divulgada ao mercado – elementar do delito insider trading – , relevante o bastante para impactar o Sistema Financeiro Nacional, como de fato se verificou (cf. laudo pericial), dado que atingia a alta cúpula da esfera política nacional e colocava em cheque as expectativas do mercado com relação aos rumos da economia brasileira.
Prossegue afirmando que o conhecimento dos termos da referida colaboração revestia-se de potencial explosivo no mercado, capaz de gerar oscilações abruptas nos preços de ativos como ações e também na variação cambial dólar/real, potencial este que teria se efetivado com o vazamento de seu conteúdo na noite do dia 17.05.2017.” (fls. 117-v e 118)
“Por sua vez, o uso da informação privilegiada teria se dado nos períodos de 24.04 a 17.05 (venda de ações pela FB PARTICIPAÇÕES) e 28.04 a 17.05 (compra de contratos futuros e a termo de dólar), o que evidenciaria que durante as negociações – formalmente iniciadas em
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02.03 –, ao tempo da assinatura do termo de confidencialidade (28.03) e mesmo após a homologação da delação (11.05), os dirigentes da JBS e FB PARTICIPAÇÕES teriam feito uso desses dados par obtenção de vantagens indevidas” (fl. 118)
“Finalmente, a representação policial trata de indícios amealhados no sentido da possível prática de crimes contra a Administração Pública no âmbito da negociação e celebração dos acordos de colaboração premiada pelos dirigentes do Grupo JBS perante a Procuradoria Geral da República, com o possível envolvimento do ex-Procurador da República MARCELO MILLER e dos advogados FRANCISCO DE ASSIS E SILVA e FERNANDA LARA TÓRTIMA”. (fl. 118) Com efeito, os eventos apontados como envolvendo o uso indevido de informações privilegiadas remontam aos períodos de 24/04 a 17/05 (venda de ações pela FG PARTICIPAÇÕES, coordenada com a recompra efetivada pela JBS) e 28/04 a 17/05 (compra de contratos futuros e a termo de dólar), indicando que durante as negociações da colaboração premiada e especialmente após sua homologação, ocorrida em 11/05/2017, os dirigentes da JBS e da FB PARTICIPAÇÕES teriam feito uso desses dados para obtenção de vantagens indevidas no mercado financeiro”. (fl. 120)
(...)
Ademais, índice igualmente a necessidade de garantia de aplicação da lei penal, considerando o risco concreto de fuga, ante a possível reversão dos benefícios deferidos em sede de colaboração premiada perante a PGR – em especial a ampla imunidade concedida -, somado ao elevado patrimônio dos investigados no país e no exterior, que facilitaria sobremaneira a sua evasão do território nacional, bem como a efetiva saída desses do país logo após a divulgação do pacto firmado com o Ministério Público Federal.”
“Em conclusão, existe prova robusta da materialidade do delito, que afetou gravemente a economia nacional, e indícios veementes de autoria, em face de ambos os investigados (...) que facilmente poderiam furtar-se à atividade jurisdicional, em especial após possível revogação dos benefícios premiais concedidos pela
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PGR, inexistindo, por fim, outra medida eficaz, além da prisão cautelar, que possa ser utilizada.”
Como se vê, o Juízo reclamado – sem nenhuma timidez –
não só analisou supostos fatos e atos que se inserem como cláusulas
expressas de perda de eficácia do acordo como, ainda, decretou a prisão
do ora reclamante com base nessas mesmas causas, tentando demonstrar,
claramente, que houve omissão dolosa por parte do ora Reclamante.
Não se diga que o seguinte excerto da decisão reclamada
representa contra-argumento à tese aqui expendida:
“De fato, encontra-se presente o risco à garantia da ordem pública, dado que foram amealhados diversos indícios de que os investigados JOESLEY e WESLEY, mesmo após a negociação e assinatura dos termos de colaboração premiada, teriam tornado a praticar delitos, inclusive interferindo de maneira ilícita junto a agentes públicos, havendo razoável suspeito de que as atividades delitivas permaneçam até o presente momento. O pacto firmado perante a Procuradoria Geral da República prevê a imunidade quanto aos fatos anteriores, o que não alcança fatos típicos posteriores, como é o caso dos presentes crimes autônomos de competência do Juízo de 1ª instância.”
A defesa desconhece qual acordo a autoridade Reclamada
leu – apesar da ampla publicidade da PET nº 7003/DF. O acordo firmado
entre o ora Reclamante e o então Procurador-Geral da República não prevê
somente a imunidade com relação aos fatos anteriores – e não se sabe qual o
marco temporal utilizado pelo Juízo para a referida anterioridade –, prevê a
competência da Procuradoria-Geral da República e deste egrégio
Supremo Tribunal Federal – autoridades que tutelam a legalidade do
negócio jurídico processual e a manutenção de seus efeitos – para a
verificação de causas de rescisão.
Tanto é verdade que as causas de rescisão – tal qual como
uma omissão dolosa – estão sob a jurisdição deste Supremo Tribunal Federal
que em 14 de setembro deste ano, em cota de denúncia encaminhada a este
Corte Suprema, o então Procurador-Geral da República – deveras
surpreendentemente – tratou das referidas causas de rescisão, senão vejamos,
in verbis:
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“(...) No que toca às provas que dão sustentação às imputações formuladas na inicial, uma parcela delas foi obtida a partir dos acordos de colaboração firmados com Joesley Batista e Ricardo Saud e devidamente homologados pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, em razão de fatos novos, foi instaurado Procedimento de Revisão acerca destes ajustes firmados e o Procurador-Geral da República concluiu que houve omissão deliberada por parte dos referidos colaboradores, de fatos ilícitos que deveriam ter sido apresentados por ocasião da assinatura dos acordos. Em razão disso, houve rescisão destes Ajustes, mas isso não limita a utilização das provas por eles apresentadas. Vejamos.
(...)
Por derradeiro, a eficácia do acordo ocorre quando é homologado judicialmente (art. 4º, §7ºº, da Lei nº 12.850/13).
Assim, o acordo já existe e vale por vontade das partes negociantes, mas só passa a surtir efeitos após a apreciação judicial.
(...)
Dessa forma, havendo rescisão de acordo de colaboração premiada por descumprimento das cláusulas as quais, por exemplo, proíbem a omissão deliberada, má-fé, o dever de transparência dos colaboradores, perde o colaborador os benefícios auferidos, mas mantêm-se hígidas e válidas as provas já produzidas.”
Mas não é só.
Também comprovando que as causas de rescisão estão
sob a jurisdição deste Supremo Tribunal Federal, colhe-se o seguinte
excerto da decisão proferida pelo eminente Ministro Relator Edson Fachin,
na qual fora decretada a prisão temporária de Joesley Batista e Ricardo Saud,
in verbis:
“4. No caso, a análise do áudio dos documentos juntados na mídia das fls. 15 revela indícios suficientes de que os colaboradores omitiram, no momento da formalização do acordo de colaboração premiada, informações a que
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estavam obrigados prestar sobre a participação do então Procurador da República Marcello Miller no aconselhamento destes quando das negociações da avença. Num juízo de cognição sumária, como é próprio desta fase, tal fato pode implicar justa causa à ulterior rescisão dos acordos celebrados, nos termos da Cláusula 25 (em relação a Ricardo Saud) e Cláusula 26 (em relação a Joesley Mendonça Batista).
Percebe-se pelos elementos de convicção trazidos aos autos que a omissão por parte dos colaboradores quando da celebração do acordo, diz respeito ao, em princípio, ilegal aconselhamento que vinham recebendo do então procurador
Marcelo Miller.” (grifos nossos)
A Cláusula nº 26 é exatamente a cláusula
reiteradamente colacionada nesta Reclamação! Incumbe a Ministro deste
Supremo Tribunal Federal decretar cautelares restritivas de direitos
fundamentais com relação a fatos claramente decorrentes de uma suposta
violação às cláusulas da colaboração.
De fato, não se olvida que nos autos da Ação Cautelar nº
4352/DF, em que a prisão temporária de Joesley Batista e Ricardo Saud foi
convertida em preventiva, o próprio eminente Ministro Relator Edson Fachin
chegou a mencionar a decisão reclamada. Confira-se:
“(...) Enfatizo que não se trata de reconhecer nexo necessário entre o descumprimento de acordo de colaboração premiada e a indispensabilidade de adoção de medidas cautelares. Em verdade, é o caso de, tão somente, ponderar que essas particularidades indicam o ânimo dos agentes e, por consequência, imprimem credibilidade ao receio de que, em liberdade, destruam ou ocultem provas. Além disso, nas palavras do Procurador-Geral da República, o fatodos representados, em tese, “terem
omitido fatos a despeito da ‘ponte de ouro’ que lhes foi estendida com o acordo de colaboração indica que nenhuma outra medida cautelar seria eficiente e útil para estancar suas atividades ilícitas, aí incluída a ocultação de provas”.
Com efeito, se os representados, em tese, omitiram provas em cenário de imunidade, o quadro resta agravado na
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oportunidade decisiva em que se questiona a manutenção dessa avença.
Em acréscimo, a aparente prática reiterada de crimes que pesa contra os representados confere plausibilidade ao risco de prática de novos delitos. Não bastasse o suposto caráter serial das práticas delitivas, convém mencionar que tais acontecimentos, em tese, teriam envolvido as mais altas autoridades da República.
É certo que os custodiados, ao pleitearem a revogação da prisão temporária, afirmaram, sem equivocidade, que “basta a análise do próprio teor do parlatório informal
estabelecido pelos requerentes para se constatar que nenhum Ministro foi gravado” (fls. 114); e que, no parecer
do douto jurista apensado à peça defensiva intentam, de modo legítimo, se alçar no que ali se denominou de “a moral e a ética” da Consulente J&F, e que (fls. 112) são incoerentemente “acusados de ocultar fatos
espontaneamente revelados”. A plena incidência do
contraditório e da ampla defesa abrirá as portas à prova dessas assertivas.
A esse respeito, ilustrativamente, em relação a Joesley Batista, como mencionado pelo Ministério Público, cito a recente decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo (Autos 0012131-73.2017.4.03.6181), em que, em cognição sumária, foram reconhecidos indícios da prática, após a celebração do acordo de colaboração premiada, do delito previsto no art. 27-D da Lei 6.385/76. Mais que isso, segundo aponta o Juiz singular, é possível que o fato da colaboração premiada tenha sido empregada como meio de realização do suposto delito contra o sistema financeiro, matéria, por certo, a ser submetida ao contraditório e à ampla defesa.
Ou seja, ao ser agraciado por sanção premial de não denúncia, e após a suposta prática de inúmeros delitos, o citado agente teria, mesmo assim, persistido na prática ilícita.”
Contudo, percebe-se que tanto a referida decisão
quanto a manifestação da Procuradoria-Geral da República
destinam-se, evidentemente, a outros colaboradores cujos acordos tiveram seus
efeitos parcialmente suspensos – e acaso o Supremo Tribunal Federal,
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órgão verdadeiramente competente para declarar tal situação, assim
decida, rescindido.
O acordo do ora Reclamante ainda produz efeitos!
Deveras, não se desconhece que o instituto da
colaboração premiada ainda possui alguns pontos não tão claramente
enfrentados pela jurisprudência.
Contudo, admitir que um Juízo de primeiro exerça
jurisdição sobre supostos fatos e atos criminosos decorrentes - e previstos
como causa de rescisão! – de acordo de colaboração premiada homologado
perante o Supremo Tribunal Federal e, com base neles, decrete prisão
preventiva (!), é simplesmente ignorar, a não mais poder, a necessidade
de respeito à competência da mais alta Corte do País, bem assim a
necessidade de manutenção da autoridade de suas decisões,
notadamente as que mantiveram a vigência do acordo firmado entre o
ora Reclamante e o Ministério Público Federal.
Repita-se: a defesa não argumenta no sentido de que uma
colaboração premiada homologada no âmbito do Supremo Tribunal Federal
dá o direito de o colaborador, por exemplo, praticar crimes contra o
patrimônio; não se está aqui a afirmar que a colaboração homologada por
esta Corte Suprema servirá como uma espécie sui generis de foro por
prerrogativa de função.
Neste caso, Excelência, a autoridade policial e o Juízo
Reclamado, causando perplexidade inclusive, asseveram que a colaboração
premiada é o próprio elemento do tipo (“informação privilegiada”) sobre o
qual circunda a investigação. Prova clara de causalidade e conexão com o
negócio jurídico processual homologado por este Pretório Excelso.
Para reforçar, aliás, que a autoridade policial a quo e o
Juízo reclamado invadiram a competência deste Supremo Tribunal Federal,
a defesa elaborou a seguinte tabela:
Premissas fáticas da Representação da Autoridade Policial que culminou na prisão do
ora Reclamante.
Excertos do pedido de prisão temporária feito pelo Procurador-Geral da República Rodrigo
Janot em desfavor de Joesley Mendonça Batista e Ricardo Saud.
“No curso das investigações, fortuitamente foram colhidos elementos que revelam a prática do delito de
“Algumas evidências, entre outros fatos, dizem respeito à possível conduta espúria de MARCELLO
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corrupção ativa praticado por JOESLEY e WESLEY BATISTA consistente no oferecimento de vantagem indevida ou promessa de vantagem ao então Procurador da República MARCELLO PARANHOS DE OLIVEIRA MILLER, para que em razão do cargo público que ora ocupava, orientar a condução desses investigados e de seu grupo de delatores da JBS S/A a obter nas melhores condições possíveis a formalização do procedimento de colaboração premiada bem como assessorar os irmãos BATISTA na condução do procedimento de leniência norte-americano.
Há também indicativos do cometimento do crime de corrupção passiva pelo ex-Procurador, consistente no recebimento de vantagem ilícita ou promessa de vantagem, para que, em razão do seu cargo, orientar o grupo de delatores da JBS S/A a obter nas melhores condições possíveis a formalização da colaboração premiada bem com conduzir o procedimento de leniência norte-americano em face dessa empresa.” (...)
Conclui-se que desde quando MARCELLO MILLER passou a colaborar para os interesses dos investigados quando ainda era Procurador da República, atuou em troca do recebimento de uma vantagem ilícita (ainda não evidenciada) ou com intuito da promessa dessa vantagem a que se referem JOESLEY e WESLEY, a qual não deixa de ser ilícita visto que atuou nos interesses particulares desses investigados e suas empresas enquanto ainda exercia uma função pública.
MILLER, ex-procurador da República, que, de acordo com o áudio, teria agido, ainda no mês de março de 2017, visando a defender e zelar pelos interesses dos colaboradores, enquanto ainda pertencia aos quadros do Ministério Público Federal.
(...)
Tem-se, assim, que as evidências colhidas até o momento demonstram que é absolutamente plausível a suspeita de que MARCELLO MILLER tenha, na sua atuação junto ao grupo J&F, cometido o crime de exploração de prestígio, art. 357 do Código Penal. Há possibilidade, outrossim, de ter sido cooptado pela organização criminosa da qual fazem parte JOESLEY BATISTA e RICARDO SAUD, passando, em princípio, a integrá-la.
Se não bastasse, há indicativo de que MARCELLO MILLER, ainda na condição de procurador da República, teria, em princípio, ajudado os colaboradores a filtrar informações, escamotear fatos e provas e ajustar depoimentos e declarações, em benefício de terceiros que poderiam estar inseridos no grupo criminoso.”
Utilização de causa de rescisão como fundamento do pedido de prisão pela Autoridade Policial.
Utilização da causa de rescisão como fundamento do pedido de prisão temporária
feito perante este colendo STF.
“Destaca-se que tais crimes não são objeto deste inquérito. Contudo, foram coletados indícios de que JOESLEY e WESLEY cooptaram um agente público para lograr êxito numa colaboração premiada que lhes garantiu imunidade. Trata-se de um fato criminoso gravíssimo que juntamente com os indícios de autoria e materialidade dos delitos de insider trading constituem o fundamento do pedido de prisão preventiva desses investigados.”
“Ressalte-se que, aliada à presente medida de prisão temporária foi requerida a V. Exa. Busca e Apreensão em desfavor dos representados. Tendo em vista os fatos já trazidos sobre JOESLEY BATISTA, RICARDO SAUD e MARCELO MILLER é bastante provável que, no momento da busca e apreensão ou logo após à execução desta, os imputados procurem funcionários ou outras pessoas com a finalidade de eliminar provas, combinar versões com testemunhas ou mesmo exercer pressões sobre essas pessoas, a fim de que não forneçam informações do interesse da investigação.
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Em conclusão, diante dos fatos supramencionados tem-se como pretem-sentes os requisitos autorizadores para a decretação da prisão temporária, por imprescindível às investigações criminais relacionadas à atuação da organização criminosa da qual fazem parte os colaboradores e, provavelmente (as investigações poderão comprovar), o ex-procurador da República MARCELLO MILLER (...)”
Excelência, a representação pela prisão preventiva do ora
reclamante possui nada menos do que 14(quatorze) páginas tratando,
justamente, dos supostos fatos que ensejaram os pleitos do douto
Procurador-Geral da República nos autos da Ação Cautelar nº 4352.
Isto mesmo: as autoridades policiais da Delegacia de Repressão à Corrupção
e Crimes Financeiros (DELECOR) da Superintendência Regional do Estado
de São Paulo apuraram e – também – com base na apuração requereram a
prisão do ora reclamante e de outros.
Há, na verdade, um tópico
2da representação da
autoridade policial em que se narra a suposta prática de crimes contra a
Administração Pública, é dizer, justamente os crimes objeto do acordo de
colaboração premiada, ou, ainda de sua mesma natureza. Com base na
apuração de tais e supostos crimes é que, aliás, é requerida tanto a prisão
quanto a busca e apreensão.
O Juízo reclamado percebeu a referida e verdadeira
usurpação da competência da sede do processamento da persecução penal;
mas o fez de maneira tímida, apenas registrando como causa de não
deferimento da medida de busca e apreensão – mantida a prisão! –, senão
vejamos:
2 “4.3 FATO 3: DA CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA”, às fls. 49 – 65.
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O reconhecimento do magistrado não legaliza a situação:
trata-se de claro caso de dupla persecução penal pelos mesmos fatos. Mais:
Trata-se de usurpação da competência deste Supremo Tribunal Federal
para suspender a eficácia do acordo do ora Reclamante e decretar, acaso
constatada omissão dolosa, medida cautelar restritiva de direitos
fundamentais.
O Juízo reclamado reconhece que a autoridade policial
a quo extrapolou o âmbito de sua competência e, com(o) efeito,
investigou e apurou supostos fatos e atos que estão, inexoravelmente, sob
a jurisdição deste Supremo Tribunal Federal.
Caberia a este Supremo Tribunal Federal autorizar,
inclusive, a abertura de investigação sobre supostos fatos criminosos que
possam figurar como causa descumprimento e, com efeito, rescisão do
acordo homologado nesta sede.
Ora, tanto a autoridade policial quanto o Ministério
Público e o Juízo reclamado estão, nos autos do Inquérito nº
0006243-26.2017.403.6181 e da Cautelar de nº 0012131-73.2017, usurpando a
competência deste Supremo Tribunal Federal, bem assim da douta
Procuradoria-Geral da República, sem prejuízo de, também, descumprir a
parte dispositiva de decisões proferidas no âmbito deste Pretório Excelso.
Como se sabe, a participação de Marcelo Miller na
orientação técnica e jurídica dos colaboradores é apurada em outras
instâncias – em especial no Procedimento nº. 1663/2017, em trâmite junto à
Procuradoria Geral da República, e no Procedimento Preparatório nº.
1.16.000.001607/2017-48, em trâmite junto à Procuradoria da República no
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Distrito Federal– e em nenhuma delas foi decretada qualquer medida cautelar
contra o ora Reclamante.
Nesse contexto, em manifestação datada de 13 de
setembro de 2017, a Procuradoria-Geral da República solicitou o
“compartilhamento das provas obtidas no bojo da Operação Tendão de
Aquiles, a qual investiga a prática do crime de ‘Insider Trading’ pelos
empresários Joesley Batista e Wesley Batista, com finalidade de instruir
procedimento instaurado no bojo desta Procuradoria-Geral da República”,
“para apurar possível descumprimento de acordos de colaboração firmados
com executivos da JBS”.
Por sua vez, a ilustre representante do Parquet em
primeira instância apresentou parecer em que aduziu:
“Assim, considerando que não há qualquer princípio da especialidade no processo penal que impeça o compartilhamento das provas, e que as provas apresentadas são não apenas pertinentes, mas em especial relevantes para que a Procuradoria Geral da República analise a revisão dos acordos, este Ministério Público Federal concorda com o compartilhamento nos termos solicitados.” (grifamos)
Ato contínuo, o juízo de primeiro grau deferiu o pleito em
questão, ressaltando que “a medida pleiteada é de todo recomendável e
pertinente”.
Como se vê, ambos os representantes do Órgão
Ministerial Federal e até mesmo o juízo de primeiro grau reconheceram
a pertinência entre os fatos em tela e, por óbvio, assumem conexão entre
eles. E mais: foi reconhecida a relevância de tais fatos para análise de
pretensa revisão dos acordos.
E isso porque soa elementar que a prova emprestada tem
como requisito, além da identidade de partes, do atendimento aos requisitos
formais de produção probatória no processo emprestante e do exercício
contraditório – no caso diferido –, que haja a apuração do “mesmo fato
probando: o fato demonstrado pela prova que se quer emprestar deve ser
relevante aos dois processos”
3, sobretudo para que não se dê azo a um
3 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 10. ed.
Salvador: Juspodvm, 2015. fl. 586
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agressivo direito penal do autor, com o uso leviano de elementos totalmente
estranhos à persecução.
Diante disso, impossível não mencionar o princípio do ne
bis in idem, o qual, conforme farta jurisprudência deste Supremo Tribunal
Federal, complementa os direitos e garantias individuais previstos pela
Constituição da República, estando associado à proibição de que um Estado
imponha a um indivíduo dupla sanção ou um duplo processo em razão da
prática de um mesmo crime
4.
Nesse mesmo sentido, imperioso colacionar importante
entendimento doutrinário
5:
“Em linhas gerais, o princípio ne bis in idem vem sendo aplicado, atualmente, em dois sentidos: a) na vertente processual, que corresponde à inadmissibilidade de múltipla persecução penal, simultânea ou sucessivamente, pelos mesmos fatos, vinculando-se à garantia constitucional da coisa julgada; e b) no âmbito material, que diz respeito aos limites jurídico-constitucionais da acumulação de sanções penais e administrativas pelos mesmos fatos e mesmos fundamentos, ainda que impostas em ordens sancionadoras diversas” (grifamos)
Como se vê, tal princípio adquire especial conotação
processual penal no intuito de vedar que uma única conduta seja investigada
por variados procedimentos investigatórios. Em outras palavras, por força do
ne bis in idem, o órgão investigador é impedido de apurar determinado fato
de um mesmo acusado a partir de múltiplos procedimentos, eis que tal
conduta prejudicaria a devida compreensão do feito, a adequada colheita
instrutória e, por certo, o exercício do direito de defesa.
A bem da verdade, deve ser ressaltado que o inquérito
policial do qual originou a cautelar de prisão do ora Reclamante foi
instaurado em 19.05.2017, sendo que somente 30.06.2017 compartilhamento
com a autoridade policial a quo elementos de prova colhidos na
cognominada Operação Lama Asfáltica, dentre os quais mensagens de
whatsapp que foram largamente colacionadas na representação da
autoridade policial, datada de 1.09.2017.
4 Medida Cautelar na ACO nº 2.833/SP. Relatora: Min. Rosa Weber.
5 SABOYA, Keity Mara Ferreira de Souza; DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Ne bis in idem: limites jurídico-constitucionais à persecução penal. Natal: Universidade Federal do Rio Grande do Norte, 2006.
p. 150.
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É no mínimo curioso, aliás, que tais mensagens
permaneceram por meses sem serem mencionadas ou, ainda, juntadas
aos autos do inquérito para que, somente após a ampla divulgação da
discussão sobre o acordo firmado entre Joesley Mendonça Batista e
Ricardo Saud, por volta de 08.09.2017, sem fato novo algum justificador
da custódia cautelar
6, fosse decretada (em 12.09.2017) a prisão
preventiva do ora Reclamante – cujo acordo não está suspenso.
Ressalte-se que consta no relatório da decisão reclamada
que o termo inicial do suposto uso de informação privilegiada é datado de
24.04, é dizer, a hipotética consumação
7teria se dado antes da celebração e
da homologação do acordo, na medida que se trata de crime de perigo
abstrato. Percebe-se, assim, além da usurpação da competência do Supremo
Tribunal Federal – na medida que inseridos no objeto do acordo cujos efeitos
foram judicialmente determinados – manifesta ausência de
contemporaneidade nos supostos elementos justificadores da prisão
preventiva decretada em desfavor do ora reclamante.
Por fim, frise-se que, ainda que se considerasse que houve
crime praticado antes ou após a celebração do acordo, referidas condutas
podem ser confessadas mediante a produção e a juntada de novos anexos,
conforme se depreende da parte dispositiva de nada menos que 2(duas)
decisões do eminente Ministro Edson Fachin – uma delas referendada pelo
Plenário deste Supremo Tribunal Federal inclusive –: a que determinou
a produção de efeitos jurídicos e legais perante todo território nacional e a
que prorrogou o prazo previsto nos parágrafos do art. 3º do acordo.
De mais a mais, frise-se que o douto Procurador-Geral da
República não alegou má-fé ou descumprimento do acordo por parte do
ora reclamante nos autos da Ação Cautelar nº 4352/DF.
Excelência, com base em todo o exposto, é certo que a
decretação da prisão preventiva do ora reclamante decorre de usurpação da
competência desta Corte Suprema, bem assim de afronta à autoridade de
decisões proferidas por este Pretório Excelso.
6 A defesa anexou os ofícios cujas datas demonstram bem o represamento das informações até a divulgação da discussão do acordo perante o Supremo Tribunal Federal.
7 No sentido de que a consumação do crime – in casu, manifestamente inexistente – de uso indevido de
informação privilegiada se consuma no momento da celebração da negociação de valores mobiliários: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal econômico – volume 1. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 197.
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Desse modo, a anulação da decisão que decretou o
cárcere do ora reclamante é medida imperiosa para preservar a
competência deste colendo Supremo Tribunal Federal, bem assim
garantir a autoridade de suas decisões.
III – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM
DE HABEAS CORPUS
Além da usurpação de competência deste Supremo
Tribunal Federal e da violação às decisões relativas ao acordo do ora
reclamante, exaustivamente demonstradas alhures, é certo que não subsistem
razões para fundamentar o decreto prisional expedido em desfavor do ora
reclamante, o que lhe impõe, sem sombra de dúvidas, indevido e flagrante
constrangimento ilegal.
Nesse contexto, passa-se por truísmo a competência que
os juízes e os Tribunais possuem para expedir, de ofício, ordem de habeas
corpus quando verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer
coação ilegal, nos exatos termos do artigo 654, §2º, do Código de Processo
Penal.
A esse respeito, Guilherme de Souza Nucci destaca que:
“é admissível que, tomando conhecimento da existência de uma coação à liberdade de ir e vir de alguém, o juiz ou o tribunal determine a expedição de ordem de habeas corpus em favor do coato. Trata-se de providência harmoniosa com o princípio da indisponibilidade da liberdade, sendo dever do magistrado zelar pela sua manutenção. (...) Quanto ao Tribunal, pode, também, conceder a ordem sem qualquer provocação, não havendo necessidade, por ausência de previsão legal, de recorrer a órgão jurisdicional superior.”8O entendimento desta Suprema Corte não é diverso e
admite, em sede de reclamação constitucional, a implementação de ordem
de habeas corpus de ofício no intuito de reparar situações de flagrante
ilegalidade
devidamente
demonstrada.
Confira-se
consolidada
jurisprudência sobre o tema:
8 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 15ª Edição ver., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2016. p. 1362.
