FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA
FRANCHISING
E ESTABELECIMENTO FRANQUEADO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA
FRANCHISING
E ESTABELECIMENTO FRANQUEADO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA
FRANCHISING
E ESTABELECIMENTO FRANQUEADO
Tese de Doutorado apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de doutor em Direito.
Orientador: Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão
Folha de Aprovação
Flávio Lucas de Menezes Silva
Franchising e o Estabelecimento franqueado
Tese de Doutorado apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de doutor em Direito.
Orientador: Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão
Aprovada em: _____/_________________/2008.
Banca Examinadora:
Nome: Instituição:
Nome: Instituição:
Nome: Instituição:
Nome: Instituição:
AGRADECIMENTOS
Este trabalho é fruto de investigações acerca do instituto do Franchising. Seu ponto de
partida foi a observação dos seus meandros na prática jurídica cotidiana. Assim, cabe
agradecer a algumas pessoas que sempre estiveram presentes, quer como interlocutores para
as descobertas empíricas que a vida de advogado proporciona, quer do ponto de vista da
discussão doutrinária que a pesquisa acadêmica solicita. Inicialmente, sou grato ao meu
orientador, o professor Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão, pela enorme liberdade de
pensamento concedida ao longo de todo o processo de feitura e desenvolvimento deste estudo.
Sou também especialmente grato às advogadas, amigas e companheiras de trabalho; Na Ri
Lee Cerdeira, Patrícia González Baubeta, e, especialmente, Tatiana Teixeira de Almeida pelo
companheirismo e, sobretudo, pelas férteis discussões sobre o tema, que tanto contribuíram
para animar o espírito deste trabalho. Por fim, à Adriana Junqueira Arantes, pelo preparo dos
R E S U M O
A presente investigação tem por propósito o estudo do instituto do franchising
segundo perspectivas singulares. Procura-se dar conta do desenvolvimento histórico e
estrutural do instituto desde suas mais remotas origens, no Brasil e no mundo, para melhor
compreender suas formas de manifestação e suas implicações jurídicas, ao longo do tempo e
no mundo contemporâneo. Partindo de concepções filosóficas tais como o culturalismo e a
Teoria Tridimensional do Direito formulada por Miguel Reale, bem como, as teorias
vinculadas ao universo da Propriedade Intelectual, do Direito Obrigacional e da Teoria da
Empresa, este estudo intenta apreender de que modo o instituto do franchising de terceira
geração, isto é, o Business Format Franchising – objeto fulcral deste trabalho – se relaciona
com a atual sociedade de consumo, as esferas econômicas e, especialmente, com outros
institutos jurídicos a ele relacionados, tais como o know-how, o Aviamento, e,
particularmente, o Estabelecimento Empresarial, com o fito de precisar o seu Dasein no
mundo contemporâneo.
PALAVRAS-CHAVE
A B S T R A C T
This dissertation intends to study the doctrine of franchising under special
perspectives. It aims to give an overview of the historical and structural development of this
precept since its remote origins, in Brazil and in other countries, to better understand its legal
forms of materialization and its legal implications, during the times and in the contemporary
era. Using philosophical conceptions, such as the doctrine named “Culturalismo” and the
“Three-dimensional Law Theory” of the author Miguel Reale, as well as the entailed theories
of the Intellectual Property knowledge; Contract Law; and the “Theory of the Company”, this
study aspires to apprehend the way the 3rd generation’s franchising principle, known as the Business Format Franchising – main object of this dissertation - is related with the present
consumer society, the economic field and, specially, with other related legal precepts, such as
the know-how, the goodwill, and, particularly, the business establishment. It is determined to
understand the Dasein of franchising in the contemporary world.
KEY WORDS
S U M Á R I O
INTRODUÇÃO GERAL 1
PARTE I – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O FRANCHISING 4
I – FRANCHISING E A PERSPECTIVA CULTURALISTA 4
II – CONCEITO DE FRANCHINISG 14
A. Origem 14
B. Franchising no Brasil e a perspectiva econômica 18
C. Conceito e definição legal 22
1. – Direito comparado 23
2. – Direito brasileiro 28
a. Franquia de negócio formatado 30
III – FORMAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO 39
A. Aspectos da formação do vínculo contratual 39
1. Circular de oferta de franquia 39
B. Contrato de franquia empresarial 42
1. – O contrato preliminar 43
2. – Natureza jurídica do contrato de franquia empresarial 47
3. – Classificação 52
a. Bilateral 52
b. Oneroso 55
c. Comutativo 56
d. Consensual 56
e. Formal e solene 57
f. Principal 58
g. Execução continuada 58
h. Intuitu personae 58
i. Atípico e nominado 60
j. Por adesão 61
k. Integração e colaboração 63
1. – Marca 65
a. A marca na franquia 74
b. Trade dress 78
2. – Know-how 80
a. Aspectos gerais do know-how 81
b. O know-how e o franchising 86
c. Transmissão de know-how no franchising 88
d. O know-how transmitido na fase inicial 89
e. O know-how transmitido durante a vigência do contrato 91
f. Outros bens de propriedade intelectual na franquia 93
3. A boa-fé no franchising 98
a. A formação de rede 106
PARTE II – O ESTABELECIMENTO FRANQUEADO 113
INTRODUÇÃO 113
I – FUNDO DE COMERCIO, ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SUA DEFINIÇÃO LEGAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL 116
II – NATUREZA JURÍDICA 127
A. Teoria da personalidade jurídica do estabelecimento 130
B. Teoria do estabelecimento concebido como patrimônio autônomo 130
C. Teoria da personificação da Maison de commerce titular
do estabelecimento empresarial. 131
D. Teoria do Estabelecimento como negócio jurídico – negozio aziendale. 132
E. Teoria do estabelecimento como instituição 133
F. Teorias imaterialistas 133
G. Teorias atomistas 135
H. Teorias patrimonialistas 135
III – ESTABELECIMENTO FRANQUEADO, UMA NOVA ESPÉCIE DE
ESTABELECIMENTO 140
IV – ELEMENTO E ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E DO
A. Bens 157
1. – Bens corpóreos 160
2. – Bens incorpóreos 163
B. Aviamento 169
C. Clientela 176
D. Ponto Empresarial 180
V – CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DO ESTABELECIMENTO
FRANQUEADO 182
A. Locação empresarial 190
CONCLUSÃO 196
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 202
INTRODUÇÃO
O Business format franchising1 é um sistema de organização empresarial
cada vez mais usual e está presente na vida de todo cidadão contemporâneo. Constituindo-se uma prática empresarial de enorme importância no cenário mundial, em razão do grande impacto econômico que promove no mundo globalizado, no Brasil, tal como se verá mais adiante, a franquia do negócio formatado vem se estabelecendo de forma crescente nas últimas décadas. Fato que impõe ao investigador atento um corte vertical de observação, para melhor vislumbrar a riqueza do instituto.
Assim, ao se fazer uma retomada das origens históricas do Business format franchising, como de qualquer outro instituto jurídico, percebe-se que em
seu transcurso há uma constante necessidade e força de adaptação entre a “letra” e o espírito do tempo que o envolve. De que modo então é possível pensar em um desenvolvimento conceitual da franquia do negócio formatado nos interstícios da sociedade do world-system ou sistema mundial, tal qual a formulou
Wallerstein2?
Como bem assinalou Martin Mendelsohn e a história assim o atesta, “o franchising como conceito legal ou de marketing não é novo”3; entretanto, o world-system é fenômeno relativamente recente para o qual ainda não se vislumbrou a
manifestação dos institutos jurídicos em sua totalidade. Assim, um enfoque sistêmico do instituto do Business format franchising deverá reconhecer os
vínculos causais subjacentes para deles deduzir e tentar expressar seu modelo
1 Preferiu-se privilegiar na presente tese, a expressão franchising na língua inglesa em detrimento da palavra
franquia – tradução considerada muito inexpressiva para ser aceita, segundo Orlando Gomes In: GOMES,
Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 467, acompanhado por SIMÃO F°, Adalberto, Franchising – aspectos jurídicos e contratuais. São Paulo: Editora Atlas, 1993. p. 20. Entretanto,
considerando que a legislação pátria utiliza-se da expressão franquia empresarial para regulamentar o assunto e também, para atribuir maior leveza ao texto, tal expressão será utilizada, embora de forma secundária, para se referir ao instituto do franchising.
2 O
world-system é uma categoria analítica que procura dar conta da totalidade envolvente do mundo
contemporâneo. Estabelecida pelo sociólogo Immanuel Wallerstein, situa-se no cerne de seu pensamento crítico, que versa a respeito do capitalismo em seu nível macroscópico. Neste sentido, a visão do sociólogo enfatiza a supremacia do fator econômico na dinâmica do mundo contemporâneo. Para este estudioso não existe – conforme sói afirmar o senso comum – um mundo dividido. Wallerstein refuta a noção de “terceiro mundo”. Sustenta, ao contrário, a existência de um único mundo, regulado a partir de uma complexa série de relações econômicas, a que atribui o nome de economia ou sistema mundial, o chamado world-system. In:
WALLERSTAIN, Immanuel. The modern world-system. N. York: Academic Press, 1976. pp. 7-11. 3 MENDELSOHN, Martin.
factual real de funcionamento e, portanto, seu valor para a sociedade da qual faz parte.
No sistema mundial, a recente queda das barreiras comerciais, o alinhamento dos aparelhos produtivos em grandes blocos econômicos e o fenômeno da globalização vem, paulatinamente, mudando as estratégias de ação das empresas. Independente do porte ou setor de atividade empresarial, sua estratégia de operação deverá sempre levar em conta o objetivo maior da chamada vantagem competitiva. É neste e para este contexto que se deve pensar
em uma proposta conceitual para a franquia de negócio formatado.
Portanto, a realidade cotidiana relativa ao universo da franquia empresarial no Brasil – assim como no mundo – demonstra que não obstante o empenho de alguns juristas e estudiosos na investigação e análise de suas peculiaridades resta ainda glosá-lo sob uma ótica diferenciada e de caráter interdisciplinar que inclui, necessariamente, a análise dos aspectos legais conectados ao impacto econômico do sistema sobre questões candentes atadas à globalização econômica e mundialização cultural atuais e, ainda, aos fundamentos filosóficos que lhe servem de terreno.
Assim, esta investigação procurará dar conta de importantes aspectos relacionados ao referido sistema, evidenciando inicialmente a pertinência da doutrina culturalista na apreensão de seus fundamentos basais para, em seguida, explorar o conhecimento das circunstâncias históricas relativas ao desenvolvimento do instituto. Nesta perspectiva, propor um novo perfil para o seu conceito, vinculando-o a algumas questões até agora inexploradas em sua totalidade, bem como, pôr em evidência a forma de funcionamento em rede do sistema de franchising, em um momento histórico em que a difusão de produtos e
serviços ocorre, necessariamente, em escala planetária, mostra-se de absoluta pertinência.
Os capítulos que seguem aportarão de modo extensivo os elementos relativos ao contrato de franquia do negócio formatado. De um lado, como não poderia deixar de ser, se estudará o corpus formador do contrato de franquia; de
outro, os objetos que lhe são caros. Em particular, se estudará a marca e o know-how, objetos centrais na constituição do referido instituto, sem os quais o contrato
Prosseguindo na investigação do instituto, este trabalho propõe como aportes teóricos, as noções relativas ao Aviamento, à clientela e ao Ponto Empresarial, no intuito de melhor precisar a formação do Estabelecimento Franqueado e seu caráter sui generis, a sua natureza jurídica e, assim,
compreender suas implicações de ordem legal no contexto do sistema mundial. Mas, de que modo é possível definir o Estabelecimento Franqueado? Ademais de sua formação, qual será o modus operandi de tal instituto na atual
sociedade? O presente estudo pretende sanar tal inquietude procurando demonstrar o modo pelo qual o estabelecimento empresarial, tal como regulamentado pelo Código Civil e definido pela doutrina clássica, sofreu impactos importantes com o advento do Business Format Franchising, decorrendo disso o
surgimento desse novo estabelecimento, o Estabelecimento Franqueado. Esta investigação busca, ainda, compreender quais as semelhanças e dessemelhanças existentes entre este e o estabelecimento empresarial, para daí extrair o valor do primeiro para a sociedade e suas possíveis formas de normatização.
Deste modo, a pesquisa aqui realizada não pretende esgotar todas as formas de compreensão do instituto em epígrafe trabalhando, porém, para lançar novas luzes para uma melhor compreensão do Business format franchising e um
PARTE I – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O FRANCHISING
I. Franchising e a perspectiva culturalista
A história das civilizações revela que os institutos mercantis estão presentes nas organizações sociais desde épocas remotas e, também, que compõem importante parcela do desenvolvimento humano e das sociedades. Remonta à Antiguidade Clássica a existência de alguns desses institutos. Embora a tradição do franchising não encontre guarida em período tão longínquo na
história, o rigor acadêmico pede que se retroceda o olhar em busca de um panorama que faça assentar todo o desenvolvimento das relações comerciais no ocidente, bem como as relações jurídicas daí decorrentes4. Daí que, nos capítulos subseqüentes se encontrem dispostos de modo extensivo, alguns dos aspectos relativos à origem e desenvolvimento do instituto da franquia no mundo e no Brasil, bem como, as formas pertinentes para o seu estudo e compreensão.
Como o próprio título enuncia, o escopo basal desta investigação refere-se ao instituto da franquia de negócio formatado. Mas, de que modo é possível compreender tal instituto em sua completude e concreção no mundo e no Brasil, frente ao continum diário da vida contemporânea? Qual sua legitimidade e quais
as formas de estruturação quer do ponto de vista técnico-jurídico, quer do ponto de vista de suas formas de integração ao corpus social, diante do mundo globalizado, frente ao sistema mundial vigente?
Antes de mais, é preciso entender o instituto da franquia de negócio formatado como um objeto da cultura moderna5, parte integrante e integradora do
4 “O novo Direito que começou a surgir naquela oportunidade apresentou, de um lado, o objetivo de
contornar a insuficiência dos ordenamentos de base romanística e bárbara quanto ao tratamento das questões surgidas no comércio; e, de outro, operou em contraposição ao Direito Canônico, cujas restrições contrariavam as necessidades dos comerciantes e as condições para o desenvolvimento do comércio”. In: VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial 1. São Paulo: Malheiros Editores,
2004. p. 31.
5 O surgimento do sistema em apreço data do século XIX; época em que o fomento das relações comerciais
sistema mundial contemporâneo, cuja presença é cada vez mais intensa nos mais variados setores da economia, abarcando uma geografia cada vez mais ampla.
Em uma visão retrospectiva do século XX, verifica-se o paulatino aumento da necessidade dos homens em tornar seu cotidiano mais célere. Não se trata, como algumas linhas sociológicas proporiam, de ressaltar aspectos específicos do desenvolvimento da cultura norte-americana na última centúria6. Os avanços
irrefutáveis dos índices demográficos em todo o planeta, a marcha das populações rurais para os grandes centros – evidenciando o surgimento do fenômeno “megalópole” – o desenvolvimento científico e tecnológico, a ampliação dos setores de produção7 e, a necessidade dos grupos ou agentes econômicos de se associar para seu estabelecimento e sobrevivência, são indicadores eficazes da necessidade do processo de reorganização da cultura mundial, e por extensão, do caráter imperativo e urgente da importância de sua reorganização econômica. Além disso, a história ensina que a segunda metade do século XX – que teve seu início, por assim dizer, com alguns anos de antecipação, em 1945 com o fim da Segunda Guerra Mundial – promoveu uma aceleração inaudita nos processos de transformação cultural, social e econômica. Tais câmbios se fizeram sentir com maior intensidade a partir da década dos 1970 e o fim da Guerra Fria. O mundo apequenou-se, pois a expansão dos mass-media tornou ínfimas
distâncias outrora transatlânticas.
Tal processo de “mundialização” da cultura, nas palavras do sociólogo Renato Ortiz, corresponde a uma civilização de economia global, cuja noção territorial abrange a totalidade dos territórios do planeta8. Deste modo, o espaço
urbano – centro de reorganização da cultura, e por extensão, da economia – toma outra estatura. O consumo ocupa lugar preponderante nas relações sócio-econômicas refletindo o dinamismo das forças que operam no mercado mundial:
6 A ideologia da americanização parece estar presente tanto em algumas correntes sociológicas de inclinação
marxista que entendem o processo de globalização ou mundialização da cultura como um processo de americanização dos usos e dos costumes, como nas observações de caráter apologético, lançadas pelos próprios americanos. Ainda que divirjam, a ideologia americanista e a crítica ao imperialismo norte-americano parecem partir das mesmas concepções metodológicas de aculturação.
7 Desde o advento da Revolução Industrial vê-se um crescimento incessante dos setores produtivos. O
progresso técnico, sua principal característica, possibilitou a produção em massa de produtos e bens materiais.
8 ORTIZ, Renato.
intensificam-se as lutas por novos espaços, os negócios ganham velocidade9. No
que respeita ao consumo verifica-se uma convergência do padrão de gosto dos consumidores. Em Tókio ou Pequim, Buenos Aires ou Cairo, Rio de Janeiro, São Raimundo Nonato no Piauí ou Praga no leste europeu verifica-se, por parte do mercado consumidor, a busca pelos mesmos produtos e serviços. Moscovitas, londrinos e sorocabanos compartilham de uma mesma marca de cosméticos ou dos mesmos serviços de lavagem automática de roupas, sem ter conhecimento da origem dos produtos e serviços de que fazem uso.
Daí que a concepção de uma estrutura empresarial definida a partir da idéia de “rede” ganhe plena legitimidade na contemporaneidade10. Compreender o
franchising como um sistema de rede, com uma dinâmica orgânica, de potencial
expansível à totalidade do território mundial – a existência de um mercado de consumo mundial exige uma padronização de produtos e serviços – é compreender o seu Dasein11 ou o “estar aí” do sistema; isto é, seu modo de
integração ao sistema mundial.
Contudo, definir o instituto do Business format franchising como um objeto
da cultura moderna não é questão de simples enunciação, dado que “cultura” é, de per si, conceito dos mais controversos. Com efeito, o termo “cultura” é polissêmico admitindo, portanto, amplitude de significados. Em seu sentido habitual implica a formação espiritual do homem elevando o gosto e a inteligência à dimensão do universal. No campo das Ciências Humanas, da Sociologia em particular, o termo “cultura” opõe-se à idéia de natureza e está associado ao complexo de realizações técnicas, artísticas e às tradições de uma dada coletividade. No campo filosófico, a idéia de cultura está intimamente vinculada às categorias dialéticas de análise; diz Kant: “Produzir num ser racional esta aptidão geral aos fins que lhe aprazem (portanto, em sua liberdade) é a cultura”12. Foi, no
entanto, a partir dos estudos antropológicos que o vocábulo adquiriu significado ainda maior representando tudo aquilo que o ser humano veio constituir como
9 Na sociedade do world-system há uma espécie de universalização do mercado, dado que setores cada vez
mais alargados da população têm acesso às relações de consumo.
10 Aqui se faz breve referência à idéia de rede como fundamento último do sistema de franchising, aspecto
que será desenvolvido em momentos posteriores deste estudo.
11 Toma-se aqui, de empréstimo, o sentido atribuído por Heidegger ao termo Dasein. O “estar aí”. Neste caso,
o “estar aí no mundo” do instituto da franquia de negócio formatado no mundo atual.
12 KANT, Immanuel. “Crítica do Juízo Teleológico”. In: Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1997. p.
patrimônio histórico da espécie, transmitido de uma geração a outra. É, pois, sobretudo do pensamento antropológico – aliado às perspectivas do pensamento filosófico13 – que decorre a doutrina do Culturalismo que aqui se evoca para a
discussão de algumas das questões relativas ao Business format franchising e
suas vinculações com o mundo contemporâneo.
Ora, Culturalismo é a corrente de pensamento que vem se desenvolvendo no Brasil desde os anos 1940 e que tem em Miguel Reale seu mais profícuo expoente14. Nessa perspectiva, seu pensamento assenta-se no impacto da cultura
no processo de conhecimento do ser humano, suas condicionantes e conseqüências, o primeiro entendido como um impacto que atua por meio de uma relação complementar no processo subjetivo-objetivo do conhecimento humano.15 ... a questão do conhecimento não pode se reduzir a uma relação puramente lógica entre ser cognoscente e realidade cognoscível, porquanto um e outra se situam ab initio em um contexto cultural, alargando-se, desse modo, o espectro da transcendentalidade.16
Tal complementaridade entre sujeito e objeto e a dialética que se estabelece entre ambos seriam as condições a priori para o conhecimento, afirma
o jus-filósofo pátrio.17
Miguel Reale afirma ainda, que é a experiência que possibilita a existência e desenvolvimento das culturas18. Como se verá nos capítulos ulteriores é o instituto em apreço, a franquia de negócio formatado, parte integrante e também integradora da cultura, do fazer das sociedades no mundo contemporâneo, constituindo-se, simultaneamente, elemento da experiência e da cultura destas mesmas sociedades19. Se, como afirma Reale, “...a condicionante cultural põe-se
13 De conformidade ao pensamento de Wittgenstein, “A filosofia tem por objetivo tornar claros e delimitar
rigorosamente os pensamentos que, de outro modo, são, por assim dizer, perturbadores e vagos.” In: WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Lisboa: Calouste-Gulbenkian, p. 52.
14 Foi Tobias Barreto, figura cimeira da Escola de Recife, quem antecipou, nas últimas décadas do século
XIX, a hipótese culturalista no Brasil.
15 REALE, Miguel.
Cinco temas do Culturalismo. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000. p. 25 e ss. 16Idem.Ibidem. p. 25.
17 Não se trata, aqui, de uma formulação dialética nos termos propostos pela tradição hegeliano-marxista em
que, por superação dos contrários, chega-se a uma síntese para a apreensão do verdadeiro. Trata-se, antes, de atribuir um caráter complementar e indissociável entre sujeito e objeto.
18 REALE, Miguel. Experiência e Cultura. Campinas: Bookseller, 2000. 2ª ed. p. 195 e ss.
19 Não se pode esquecer, contudo, que o histórico da franquia empresarial aponta para uma origem do
transcendentalmente na raiz do ato de conhecer”20, o seu conhecimento
demanda, então, um reconhecimento de seu “estar no mundo da cultura”, seu
Dasein.
Neste ponto, merece novamente guarida o pensamento de Reale, conquanto, desta feita, do ponto de vista mais estrito da filosofia do Direito. Como bem assinala Ives Gandra Martins, para Miguel Reale, o direito resulta da apreensão do fato, valorizado na norma21. Nisto difere Reale do normativismo
jurídico, em especial das propostas da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, cuja tônica central reside na compreensão do caráter científico do Direito, tão somente a partir do conhecimento das normas jurídicas e de sua estruturação lógico-formal22. Por certo, não se trata de combater a visão kelseniana naquilo que ela tem de valioso e indiscutível para o conhecimento científico e rigoroso do teor normativo jurídico; trata-se, especialmente, de evidenciar que a idéia fundamentada na dialética da complementaridade entre fato, valor e norma (dialética da complementaridade), proposta pelo filósofo e jurista brasileiro Miguel Reale, constitui a mais pertinente perspectiva filosófica para a compreensão do
Business format franchising.
Em sua obra Lições Preliminares do Direito, o jus-filósofo brasileiro ensina que,
...onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.23
No contexto mundial emergente já não cabe mais o modelo “fordista”, calcado exclusivamente na produção de mercadorias em larga escala. Importa que tais mercadorias sejam difundidas (marketing, identificação de marcas, etc.) e
consumidas. O sistema de produção e o de consumo co-existem na sociedade atual; daí o crescimento significativo do uso de instrumentos contratuais no âmbito
20 REALE, Miguel.
Cinco temas do Culturalismo. Op. cit. p. 30.
21 MARTINS, Ives Gandra da Silva. “A tridimensionalidade realiana”. In: Revista do Advogado. São Paulo:
AASP, N° 61. 2000.
22 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985. p. 33 e ss. 23 REALE, Miguel.
empresarial – são as relações contratuais que atribuem normas de conduta entre as partes que integram o sistema. Espelho de seu tempo, o Business format franchising é uma forma de organização empresarial em rede que dá ao pequeno
empresário – e o histórico do instituto o comprova – a possibilidade de montar seu negócio sem recorrer a improvisos que pouco se coadunam à profissionalização crescente, à necessidade de replicação das tecnologias e à difusão mercadológica exigidas pelo mercado globalizado, em constante metamorfose, do mundo contemporâneo.
Daí que se possa afirmar que o sistema de produção, de difusão de mercadorias e serviços e o consumo integrem de forma indissociável um mesmo conjunto de práticas sociais e econômicas, no qual a franquia de negócio formatado se encontra plenamente inserida. Não se trata, tão somente, de atribuir um lugar ao instituto no seio da excelência do discurso jurídico ou acadêmico, mas antes, de discernir de que tal modelo de funcionamento empresarial, fundamentado em um alto conhecimento empresarial aplicado, em uma organização alcançada por meio de um longo processo de “tentativa e erro”, traduz o espírito do seu tempo.
Com efeito, o chamado período “fordista”, que corresponde, mais precisamente, à segunda metade do séc. XIX e parte do XX – até a 2ª Guerra) desenvolveu 3 diferentes modos de atuação empresarial:24
a) De estrutura funcional, voltada para a satisfação do mercado doméstico, que se caracterizava por um modelo de produção centralizado;
b) De estrutura divisional, na qual as divisões de produto operavam como empresas autônomas, alcançando uma demanda particular e doméstica; contudo, o sistema de avaliação empresarial permanecia centralizado;
c) De estrutura matricial, esta surgida a partir dos anos 60, que combinava elementos dos dois modelos anteriores, levando em conta mercados estáveis e/ou variáveis buscando um equilíbrio entre ambos.
Entretanto, a crise econômica dos 1970 demonstrou um esgotamento do sistema de produção rígida, em série, caracterizador dos modos de produção
24 MILES, R.E. & SNOW, C.C. Organizational strategy, structure and process. Nova York: Mac Grow-hill,
anteriormente descritos, pois o mercado consumidor passa a exigir melhor qualidade e diversidade de produtos, o que leva à uma flexibilização do modo de produção e comercialização, tanto dos serviços como dos produtos. Em tal contexto, o emprego e a gestão do conhecimento adquirem relevo e superam as questões relativas ao capital que caracterizaram o período anterior.
A concentração do capital que caracterizou todas as relações econômicas do ocidente desde pelo menos 1879, com o advento da Revolução Francesa, cede lugar a parcerias, o que resulta em uma modificação nas formas de organização empresarial, cuja atenção, agora se volta para a necessidade do aumento de competitividade, de desenvolvimento da profissionalização e a planificação do alto conhecimento e gestão empresarial, que possam competir em um mundo excessivamente mutável.
Segundo Castells25 (1996) no mundo atual não há a possibilidade de uma empresa sobreviver de forma autônoma e auto-suficiente. Há uma espécie de interdependência empresarial, o que provocou uma mudança no foco organizacional empresarial, daí advindo o modelo de rede para a gestão empresarial, tal como ocorre no sistema de franquia de negócio formatado.
Por cambiante que seja o mercado, no entanto, é o caráter estável e perene das marcas e do know-how, por exemplo, que cria o liame entre as
empresas e o consumidor. Além disto, no mundo atual o consumidor não procura apenas produtos tangíveis para a satisfação de suas necessidades, procura também um pacote de conveniências e vantagens. Hoje, há outro modelo de consumo em curso: o consumidor busca processos de identificação. O bem-estar do consumo advém do reconhecimento, da identificação do consumidor com o produto, serviço ou modo de atendimento26.
No caso da franquia de negócio “formatado” – objeto de estudo deste trabalho – há uma “verticalização” dos processos de reconhecimento e identificação do público consumidor com cada uma das unidades franqueadas. Tal processo se dá em virtude das características atinentes ao instituto, tais como a licença de uso de marca, padrão arquitetônico uniforme do estabelecimento
25 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 123. 26 ORTIZ, Renato.
empresarial, constância nos métodos de operação do negócio e, especialmente, o
know-how.
Mas, porque o know-how pode ser visto como uma das pedras angulares
do sistema de franchising? Quais os pontos de intersecção que tal instituto
mantém com os índices de desenvolvimento econômico e social no mundo globalizado? Daniela Zaitz, doutrinadora brasileira contemporânea atenta às marcas de seu tempo, expõe com precisão o lugar que o know-how ocupa, hoje,
na economia global. Para esta pesquisadora, a velocidade das inovações tecnológicas surgidas a partir do século XIX vem promovendo radicais mudanças no estilo de vida das sociedades. Surge, então, a necessidade peremptória de sua circulação, muito embora os procedimentos legais que regem as formas de implemento social das novas tecnologias nem sempre alcancem a mesma velocidade de evolução. Ora, a roda do sistema tem de girar para que o progresso siga o seu caminhar. Assim, afirma Daniela Zaitz:
Em certos setores industriais, incluindo aqueles em que os desenvolvimentos tecnológicos são mais dinâmicos, o mecanismo de proteção oferecido pelas patentes é de eficácia limitada. Isso decorre, dentre outros motivos, do fato de o objeto de determinada tecnologia não permitir proteção adequada pelo sistema de patentes ou, ainda, porque a velocidade da evolução tecnológica é incompatível com os procedimentos legais para a obtenção de direitos de propriedade industrial. Nessas áreas, em que grande parte do progresso atual se concentra, o know-how é instrumento essencial para o
crescimento econômico.27
No mundo atual o know-how é peça de fundamental importância para o
bom desenvolvimento das esferas econômicas28. Tal como se verá em detalhe
nos capítulos a seguir, know-how é um conjunto de conhecimentos, práticas,
experiências e habilidades pessoais – elemento intelectual, portanto – dotadas de valor econômico e, objeto de segredo, cujo caráter transitivo define sua essência. Transitivo, uma vez que é especificidade do know-how a sua transmissibilidade.
27 ZAITZ, Daniela.
Direito e know-how (uso, transmissão e proteção dos conhecimentos tecnicos ou comerciais de valor econômico. Curitiba: Juruá Editora, 2005. p. 15.
28 FRIGNANI, Aldo. Factoring, Leasing, Franchising, Venture capital, leveraged buy-out, hardship clause, coutertrade, cash and carry, merchandising, know-how, securitization. Turim: G. Giappichelli. 1996. p. 507
Transitivo também, porque é de sua transmissibilidade que decorre seu valor econômico e seu valor social, uma vez que a possibilidade de transmissão de conhecimentos e inovações tecnológicas implica na promoção do desenvolvimento econômico e um maior e melhor crescimento do bem-estar humano. A transmissão ou circulação de tecnologias possibilita a exploração do conhecimento por diferentes nações, independentemente do grau de desenvolvimento em que estas se encontrem. Deste modo, o know-how se
apresenta como uma alternativa de desenvolvimento econômico para os países menos desenvolvidos ou em desenvolvimento29 compondo aquela esfera integral e totalizadora do sistema mundial.
Assim, em consonância às formulações de Daniela Zaitz, é possível um reconhecimento do know-how como valor, segundo a perspectiva da Teoria
Tridimensional do Direito de Miguel Reale30. Ademais, pode-se afirmar que o
know-how é fato – ainda segundo o entendimento de Miguel Reale – uma vez
que, para que se possa apreender sua importância social e valor econômico é necessário que se proceda a uma observação da realidade circundante a fim de compreender suas formas de manifestação. O instituto está presente nos diferentes setores de produção econômica: o industrial, o comercial, entre outros. É de sua existência fática que se pode deduzir seu valor para as sociedades contemporâneas. Assim, fato e valor caminham juntos, são aspectos inter-penetrantes de um mesmo instituto: o know-how.
Ora, sendo o know-how um elemento do desenvolvimento intelectual
humano, transmissível a outrem e dotado de valor econômico e social é processo natural procurar entendê-lo em suas vinculações com as práticas negociais extemporâneas à atividade estritamente industrial, entre as quais o instituto do
franchising. Dando voz uma vez mais ao pensamento de Daniela Zaitz,
entende-se que é possível
... incluir no conceito de know-how também, conhecimentos de caráter comercial, inclusive de caráter administrativo e de gestão de empresa. Efetivamente, muitas vezes os conhecimentos comerciais têm valor ainda superior àqueles industriais e podem também apresentar a característica de serem secretos. Assim sendo, não há porque negar a
29 ZAITZ, Daniela. Ibidem. pp. 21-22 e 61-74. 30 REALE, Miguel.
existência do know-how comercial, desde que o mesmo tenha valor econômico e seja relativamente secreto31.
Evidencia-se, deste modo, como o know-how se integra, do ponto de vista
filosófico, ao instituto do franchising. Sua análise pormenorizada fará perceptível o
seu “estar aí” para com o mundo contemporâneo – do ponto de vista extrínseco – e para com o próprio instituto da franquia – do ponto de vista intrínseco. Tal modo de integração entre os variados perfis integradores do franchising e a chamada
sociedade de consumo ou de massa, cujo exemplo utilizado neste momento é o
know-how, pode ser verificado em vários dos outros aspectos e elementos que
congregam o instituto da franquia empresarial, dando cabida à investigação e estudo deste último em seus modos de manifestação na atualidade.
31 ZAITZ, Daniela.
II – CONCEITO DE FRANCHISING
II.A. Origem
Tal como se disse anteriormente, não é possível traçar uma analogia perfeita entre o moderno instituto da franquia do negócio formatado e alguns institutos mercantis mais antigos, tal como ocorre com inúmeros outros institutos jurídicos de natureza diversa à do franchising. Mesmo assim, há autores que
encontram as primeiras referências à ele em práticas que remontam ao período da Antiguidade Clássica e, posteriormente, à Idade Média, no âmbito da Igreja Católica.
No Estado Romano o seu surgimento é atribuído à figura dos chamados
publicanos; particulares que exerciam a função de agentes do fisco -
encarregando-se do lançamento e arrecadação de tributos mediante pagamento de determinada quantia ao tesouro ou àqueles que arrendavam os bens do fisco32. Para melhor desenvolver sua atividade, os citados publicanos se
associavam criando as societates publicanorum, que tinham por função não
apenas a arrecadação de tributos, mas também, a exploração de outros contratos vinculados à ordem pública. Este modelo organizacional criado para a arrecadação de tributos assemelhava-se a uma forma de concessão de funções públicas e também a uma forma rudimentar de franquia33.
Embora essa forma de substituição tenha caído em desuso no período da Roma Imperial – século V em diante – seu ressurgimento pôde ser notado na Idade Média, durante o feudalismo, sob a forma de uma concessão oferecida pela Igreja Católica aos senhores de terras, para cobrança do dízimo dos fiéis, e posterior repasse. Como forma de remuneração, a Igreja autorizava aos suseranos a retenção de parte do valor arrecadado34.
E ao que parece, a Idade Média foi responsável pela consolidação terminológica que viria, de certo modo ou com derivações, acompanhar o instituto
32 MARTINS DA SILVA, Américo Luiz.
Contratos comerciais. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2004. p. 343 e ss.
33Idem.Ibidem. p. 343 e ss.
34 BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. São Paulo: Editora Atlas, 1997. p. 27 e ss.; MARTINS
até a atualidade35. O termo franchising é derivado do inglês franch que, por sua
vez, advém de franc, originário das cidades francas que recebiam essa
denominação porque nelas os comerciantes obtinham o privilégio do não pagamento de tributos aos Reis, aos Senhores Feudais e à Igreja Católica, que detinham o direito sobre a circulação de pessoas e mercadorias dentro de seus limites territoriais36.
Assim, da raiz etimológica francesa franc derivaram o verbo franchiser e o
substantivo franchisage37. E como assenta Felizardo Barroso, o verbo franchiser
ou franquear significava
... conceder autorização de abandono de uma servidão. Neste sentido, os senhores feudais concediam lettres de franchise a algumas pessoas (principalmente ligadas à área financeira), outorgando-lhes certa liberdade, em detrimento de sua própria autoridade38.
Já na opinião de Martin Mendelsohn, o nascedouro do instituto é associado ao sistema pub-tied house, criado no século XII em Londres, que consiste
basicamente no controle da cerveja comercializada em bares, por determinada cervejaria da época, caracterizando-se como uma espécie de franquia bastante rudimentar 39.
De outro lado, há juristas que consideram que o instituto do franchising
também foi utilizado no último momento medieval na esfera do desenvolvimento de ultramar, como afirma Maria de Fátima Ribeiro. Para esta jurista portuguesa – modificando um pouco o espectro de atuação do referido modelo implantado nos feudos medievais – o período marcado pela expansão ultramarina teria se caracterizado por aportar uma espécie de “franqueamento de marca” – ou de nação – proposto pelas coroas européias, em nome do qual os exploradores das
35 HUIZINGA, Johan. O declínio da Idade Média. São Paulo: VERBO/EDUSP, 1977. pp. 76-81.
36 LEITE, Roberto Cintra. Franchising na criação de novos negócios. São Paulo: Editora Atlas, 1991. p. 27 e
ss.; RIBEIRO, Ana Paula. O Contrato de Franquia (Franchising) no direito interno e internacional. Lisboa:
Tempus Editores. p. 18 e ss.; BARROSO, Luiz Felizardo. Ibidem. p. 28.
37 Waldírio Bulgarelli distingue ainda as derivações da expressão franch, esclarecendo que franchising, como
particípio presente, significa um complexo de atividades destinado a desencadear processos de venda e distribuição em escala; franchise, substantivo, é o acordo – contrato (franchise agreement); franchisor,
substantivo, designa o empresário que cede o uso da marca ou produtos, etc; franchisee, substantivo, é o
empresário que se compromete a utilizar a marca, vender os produtos, prestar os serviços etc. In: BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis. São Paulo: Editora Atlas, 1999. p. 530.
38 BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. Op. cit. p. 28. 39 MENDELSOHN, Martin
terras de além-mar receberam subsídios para a realização de suas viagens de conquista e anexação de novos territórios40.
Luiz Felizardo Barroso traça um paralelo entre essas expedições marítimas e uma relação de franquia, destacando que naquelas
...os reis (franqueadores) franqueavam navios (o estabelecimento) e os aprestavam (os aprestos, ou apetrechos eram as respectivas instalações) para que, em nome do reino, sob suas armas (suas marcas), os navegadores (comandantes – master franqueados ou subfranqueadores) buscassem novas terras (hoje novas unidades franqueadas para incorporação à rede – isto é, ao reino), novos produtos (especiarias) e, por fim, mais riquezas (a lucratividade sempre tão almejada por qualquer empreendimento)41.
A despeito da limitações existentes em se remontar ao passado distante as práticas comerciais que apresentam alguns traços semelhantes aos do moderno
franchising é possível entrever que tal instituto, restrito ao âmbito da iniciativa
privada e em caráter de colaboração42, mais próximo ao que existe hoje, surgiu por volta do ano 1860, nos Estados Unidos da América – país considerado de forma irrefutável como o verdadeiro berço do franchising, com a atuação da
Singer Sewing Machine43. Detentora de uma marca de grande penetração no mercado, a Singer procurou expandir sua atividade por meio do licenciamento do direito de uso de sua marca e de suas técnicas de gerenciamento e vendas, em troca da participação dos seus licenciados nos resultados.
Inicialmente, o instituto não encontrou evolução rápida, uma vez que exigia, para seu melhor funcionamento, uma modernização dos sistemas de transporte e de comunicação, ainda indisponíveis à época. Porém, o final do século XIX assistiu a uma ampliação do sistema de franquia quando, também nos Estados Unidos, empresas como a General Motors e a Coca-Cola criaram uma nova modalidade de relações empresariais na qual licenciavam, ademais do direito de
40 RIBEIRO, Mª de Fátima. O contrato de franquia. Coimbra: Editora Almedina, 2001. pp. 11-13. 41 BARROSO, Luiz Felizardo.
Franchising e Direito. Op. cit. p. 27.
42 Neste sentido, tal compreensão aproxima-se da propositura de Fábio Ulhoa Coelho quando este leciona
que: “Através de um contrato de colaboração, o contratado (mandatário, comissário, representante, concessionário ou franqueado) se obriga a colocar junto aos interessados as mercadorias comercializadas ou produzidas pelo contratante (mandante, comitente, representado, concedente ou franqueador) observando as orientações gerais ou específicas por este fixadas.” In: ULHOA COELHO, Fábio. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Editora Saraiva, 2000. 12ª ed. p. 419.
43 “The technique of franchising is generally thought to have started in the USA when, following de Civil
uso da marca, o direito de fabricação do produto, posteriormente identificada como franquia industrial e que será abordada em capítulo adiante.
Algumas décadas depois, a concepção de franchising passou por novas
modificações, principalmente após a Segunda Guerra Mundial (1939 – 1945), que propiciariam um grande avanço para o instituto. Naquele período, os soldados americanos que retornavam ao seu país necessitavam, em caráter emergencial, encontrar uma posição no difícil cenário econômico do pós-guerra e grandes empresários viram no franchising uma oportunidade para incrementar as
possibilidades de escoamento de seus produtos por meio de uma rede de distribuição e de uma ocupação eficiente do território potencial para comercialização. O sucesso no ingresso de ex-combatentes norte-americanos e até mesmo de civis no sistema de franquia deveu-se, em boa medida, à utilização de um sistema mais estruturado e capacitado que permitia o ingresso de pessoas sem experiência anterior no segmento a ser explorado.
E é através desse sistema estruturado, denominado Business Format Franchising, que a partir de 1955 o sistema de franquia empresarial toma maior
impulso, com o surgimento daquela que viria a ser uma das maiores representantes mundiais deste sistema: a rede de lanchonetes Mc Donald’s; para muitos um sinônimo de franchising. Parece correta a assertiva daqueles que
associam tal marca ao sistema, vez que, a empresa Mc Donald’s foi a responsável pela criação de uma das maiores redes de fast food do mundo,
dando início ao estabelecimento dos métodos e diretrizes elementares caracterizadores do atual sistema de franquia empresarial ou franchising.
A expansão mundial do sistema ganha velocidade a partir dos anos 1970, época de grande desenvolvimento econômico, apesar das crises políticas e da crise do petróleo que a marcaram. No Japão, o sistema se fortalece com o advento de uma legislação específica, similar à Lei Royer44 francesa e com a
iniciativa do Ministério da Indústria e Comércio Exterior, que criou em 1972 a
Japan Franchise Association, instituição encarregada de promover o
desenvolvimento do franchising no país, embora o sistema já existisse de forma
incipiente desde a década anterior45.
Nos países da União Européia, houve uma acentuada expansão, notadamente na França e Inglaterra, convertendo o velho continente em uma das grandes regiões de desenvolvimento do setor46. A América Latina apresenta um
desenvolvimento mais significativo do franchising, também no transcorrer da
década de 1970, tendo como figuras de maior expressão o México e o Brasil.
II.B. Franchising no Brasil e a perspectiva econômica
A investigação das origens do sistema de franquia empresarial no Brasil deixa manifesta a dificuldade para a obtenção de dados históricos que apontem com exatidão o desenvolvimento do instituto no país em seus primeiros anos de existência, pois nenhum órgão tinha interesse em sua fixação e crescimento. Acrescente-se a este cenário que, naquele momento, várias das redes utilizavam nomes diferenciados para o mesmo tipo de negócio jurídico47, o que pode ser explicado pela ausência de legislação própria e pelo desconhecimento do sistema de franchising48. De fato, no Brasil e no mundo, o sistema de franquia de negócio
formatado antecede o surgimento de qualquer legislação específica.
Há dados que noticiam o surgimento do Business format franchising no
Brasil, mesmo que em estágio bastante incipiente, nos anos 1910, quando um
fabricante de calçados, Arthur de Almeida Sampaio, propôs a alguns de seus representantes comerciais a instalação de lojas, com seus próprios investimentos, a serem identificadas com a marca Calçados Stella, que à época possuía grande
apelo popular49. Posteriormente outras redes de franchising apareceram, como é
o caso da Ducal – pouco lembrado por ter sua expansão prematuramente interrompida por questões financeiras – , mas é nos anos 1970 que o franchising
45 DÍEZ CASTRO, E. C. & GONZÁLEZ, J. L. G.
Práctica de la franquicia. Madrid: Mcgraw-hill, 1998. pp.
11-12.
46Idem.Ibidem. p. 11 e ss.
47 Na época, as relações de franchising eram formalizadas por contratos celebrados com nomes diversos, tais
como: parceria comercial, licença de uso de marca, concessão de distribuição exclusiva de produtos e serviços, entre outros.
48 BARROSO, Luiz Felizardo. Franchisinge Direito. Op. cit. p. 33.
49 No negócio proposto, Luiz Felizardo Barroso identificou três pressupostos de uma franquia moderna:
dá as primeiras mostras de desenvolvimento sistemático no Brasil, com o surgimento de redes como Mister Pizza, Yázigi, Boticário, Água de Cheiro, Mc Donald’s, entre outras.
Na opinião de alguns juristas, como Américo Luiz Martins da Silva, a expansão do franchising no Brasil é atribuída ao fenômeno dos Shopping-Centers50 – que também têm o seu marco inicial na década dos setentas51 –
enquanto outros a associam com a chegada da rede de fast food Mc Donald’s;
não obstante esta tenha iniciado suas atividades no país operando unidades próprias52.
O crescimento do franchising em território nacional também é atribuído, na
opinião de Jorge Pereira Andrade53, ao advento do Plano Cruzado, em 1986, que limitou os rendimentos das aplicações financeiras a 0,5% ao mês como ”solução” para conter os altos índices inflacionários da época, redirecionando investidores para outras áreas, entre elas, o franchising. Desta forma, assim como ocorreu em
outras partes do mundo, o desenvolvimento desse sistema foi fortemente influenciado pelo revés econômico-financeiro enfrentado naquele momento.
A chegada dos anos 1990 foi especialmente significativa para o instituto da franquia empresarial, dado que o advento das políticas de abertura econômica possibilitou o ingresso de empresas franqueadoras estrangeiras no país, muitas das quais de grande relevo para o crescimento do setor. O referido processo de abertura da economia trouxe enormes desafios para as empresas nacionais que a partir daquele momento, e para não perder o seu mercado, tiveram de se profissionalizar tornando-se mais competitivas.
50 MARTINS DA SILVA, Américo Luiz.
Contratos comerciais. Op. cit. p. 347.
51 Tal como informa Glória Cardoso de Almeida Cruz: “O surgimento dos shopping centers, em 70, fez com
que o varejo fosse elevado para mais um estágio. O comércio passava a ser direcionado e o consumidor passou a exigir a sua especialização. Como a especialização é uma das características do sistema de franchising, essas mudanças de valores vieram beneficiar em muito a venda no varejo.” In: CRUZ, Glória C. A. Franchising. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993, 2ª edição. p. 7.
52 A estratégia de lançar-se inicialmente com lojas próprias foi justificada, à época, pelas restrições legais
Contudo, um dos principais marcos do período foi, sem dúvida, a criação de uma lei específica para a franquia empresarial no Brasil54 - Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, originária do Projeto de Lei nº 318/1991 apresentado pelo então deputado Magalhães Teixeira55. Nesse aspecto, muito embora a Lei nº
8.955/1994 receba críticas de doutrinadores de grande peso56, deve-se considerar
que a regulamentação da franquia no país, naquele momento, trouxe uma valiosa segurança aos investidores, o que contribuiu de forma decisiva para impulsionar o setor favorecendo o crescimento da economia do país.
Dados recentes revelam que apesar do crescimento de redes de franquia ser mais acentuado em outros países - permanecendo os Estados Unidos em posição de liderança em volume de negócios e número de redes e unidades franqueadas - o desempenho do franchising no Brasil é bastante positivo.
Segundo a Associação Brasileira de Franchising (ABF), enquanto o crescimento
do Produto Interno Bruto em 2005 foi de 2,3%; o crescimento do setor de franquias no mesmo período chegou a 13,3%, o que justifica que em pouco mais
54 Antes da Lei Especial em referência, as relações de franchising eram regidas pelo complexo de normas
existentes, em especial o Código Civil, o Código Comercial, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Propriedade Industrial.
55 Em seu percurso histórico, a legislação brasileira relativa à atividade da franquia empresarial contou com
dois Projetos de Lei anteriores: o Projeto de Lei nº 1526/1989, do deputado Ziza Valadares, e o Projeto de Lei nº 167/1990, do senador Francisco Rolemberg; ambos arquivados em razão de um generalizado desinteresse, naquele momento, por sua divulgação e propositura.
56 Nesse sentido, Cláudio Vieira da Silveira aduz: “(...) Inicialmente, verifica-se na redação do preâmbulo da
Lei, que de forma equivocada e incorreta, o legislador pátrio deu um sentido restritivo à Lei, dizendo que a mesma dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising), quando o correto e juridicamente
adequado, seria o legislador ter dito que a Lei dispõe sobre o sistema de franquia empresarial (franchising).
Isto porque a franquia empresarial (franchising) é um sistema de comercialização de produtos e/ou serviços
associada a marcas e patentes. A franquia empresarial, portanto, é um moderno e vitorioso sistema de distribuição de produtos e serviços que pode ter uma influência positiva no desenvolvimento econômico de qualquer país, mesmo durante períodos de recessão. Assim, seja como conceito legal ou dentro de qualquer outra definição jurídica, a franquia empresarial não pode ser confundida com um simples contrato, como erroneamente interpretou o nosso legislador.” In: SILVEIRA, Cláudio V. Franchising – guia prático.
Curitiba: Editora Juruá, 2001. p. 251 e s.. De modo complementar, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho explica que o objetivo da Lei “foi o de disciplinar a formação do contrato de franquia” e não o contrato de franchising.
Com razão, a norma estipula as formalidades que precedem à celebração do contrato e os preceitos que deverão reger a elaboração de um instrumento que estabelece as regras que nortearão a relação contratual propriamente dita. Tal instrumento é denominado “Circular de Oferta de Franquia”, cuja expedição e entrega aos candidatos interessados em qualquer franquia tornou-se obrigatória. Deste modo, queda claro que ao elaborar a Lei de Franquia Empresarial, o legislador brasileiro inspirou-se, a exemplo do legislador francês ao criar a Lei Doubin, no sistema americano conhecido como disclosure, expressão que advém do termo
latino disclaudere, cujo significado é abrir, tornar público, tornar conhecido, revelar-se. In: ULHOA
COELHO, Fabio. “Considerações sobre a Lei de Franquia”. Revista ABPI nº 16, São Paulo: ABPI/PW
de quatro décadas de existência, o franchising tenha sido responsável por 25%
das vendas realizadas no varejo no país57, número bastante expressivo.
Hoje, o Brasil já ocupa o sexto lugar mundial em número de empresas franqueadoras e em quantidade de franquias – é Marcus Rizzo58 quem aponta
para o dado concreto da existência de 1.109 franqueadores e 85.971 franqueados em todo o Brasil no exercício de 2005 –, sendo responsável pela criação de mais de 530.000 empregos diretos, segundo os dados da ABF59.
Uma explicação para a rápida absorção brasileira deste conceito de negócio é o próprio cenário sócio-econômico vivido no Brasil recente. De acordo com o Ministério do Trabalho, houve uma redução de 1,8 milhões de postos de trabalho nas grandes incorporações apenas nos treze últimos anos. Diante de tal situação, a exemplo do que ocorreu nos Estados Unidos no período do pós-guerra, inúmeros desempregados encontraram no franchising uma opção de se
tornar donos de seu próprio negócio, sem a exigência de experiência anterior no segmento eleito e com maiores chances de sobrevida.
Isto porque, segundo pesquisa elaborada pelo Sebrae no último trimestre de 2006, a taxa de mortalidade das empresas no Brasil é 49,9% nos dois primeiros anos de atividade60, passando para 56,4% em três anos de existência e 59,9% em quatro anos de atividade; enquanto que, nos casos de empresas franqueadas, esta taxa cai para 17 pontos percentuais61, diferença bastante significativa.
Diante de números tão reveladores no campo econômico, o prognóstico de especialistas mais entusiastas, que apostam na idéia de que o franchising não
alcançou o seu ápice – entre os quais é possível destacar o jurista Fábio Ulhoa Coelho que afirma que “o crescimento do sistema de franquias, no Brasil, é notável e promissor”62 – parece acertado.
Mas é, sobretudo, a mudança de hábitos de um público consumidor crescente e cada vez mais homogêneo que induz o avanço do sistema. A
57 http://www.portaldofranchising.com.br. Acesso: 05/02/07.
58 RIZZO, Marcus. Franchise o negócio do século. Itu: Ed. Rizzo Franchise, 2006. p. 13. 59 http://www.portaldofranchising.com.br. Acesso: 05/02/07.
60 http://www.sebrae.com.br/br/mpe%5Fnumeros/mortalidade_empresas.asp. Acesso em 05/02/07. 61http://sebrae.com.br/revsb14/temasdecapa/franquias/reducaodamortalidade+taxa+mortalidade+franquia
Acesso em 05/02/07.
62 ULHOA COELHO, Fabio. “Considerações sobre a lei de franquia.”.
padronização dos produtos no setor de alimentação ou vestuário, entre outros que são ofertados ao público, expressam o mecanismo de organização da sociedade atual. A rapidez com que o sistema vem se desenvolvendo nas últimas décadas é, com efeito, fruto das novas estruturas geo-econômicas impostas pelo contexto mundial contemporâneo, que se caracteriza por alterações significativas na divisão territorial do trabalho, mas particularmente, nas alterações de padrão do consumo e gosto. Tal circunstância tende a definir novos perfis produtivos e econômicos nos mais variados países, para que estes possam atender às demandas de consumo e inserir-se na chamada economia globalizada63.
Assim, fica claro que apesar das dificuldades em se montar um painel uniforme das origens e evolução histórica do sistema de franquia empresarial no país, é possível afirmar que este é resultado do exercício da criatividade humana e dos fatos da vida em sociedade que exigem sua disciplina pela Lei; para fazer eco tanto das palavras de Miguel Reale em suas formulações a propósito da tridimensionalidade do Direito como das de Rubens Requião, quando este se refere de modo específico à regulamentação das relações mercantis:
A história testemunha que o mercador é seguido pelo jurista: o comerciante cria sua técnica e o jurista, pelo método indutivo, investiga os fatos, formula os princípios e delineia a teoria. Surge, então, o instituto jurídico moderno, com suas regras que visam assegurar e definir a licitude de tal prática.64
De fato, é a pluralidade da experiência jurídica concreta – desta feita, o desenvolvimento histórico do instituto do franchising – que oferece ao aplicador
do Direito a possibilidade de encontrar soluções satisfatórias às demandas suscitadas pela sociedade e seus desdobramentos.
II.C. Conceito e definição legal
A fim de estabelecer os nexos existentes entre as definições conceituais propostas na doutrina e legislação brasileiras, assim como nas alienígenas,
63 DUPAS, Gilberto. “A lógica da economia global”. In: Revista de Estudos Avançados. São Paulo:
USP/IEA, V. 12, n° 34, 1998. p. 153 e ss.
convém aportar as diversas definições oferecidas em estudos sobre o instituto, para, em seguida oferecer sua definição conceitual.
II.C.1. Direito Comparado
O franchising é um instituto dinâmico e complexo, fato que impõe
dificuldades ao seu manejo conceitual. Porém, tal circunstância o torna mais instigante, especialmente, diante da impossibilidade de restringir a pesquisa aos aspectos puramente jurídicos, pois, como se sabe, a criação e desenvolvimento do instituto são frutos da dinâmica sócio-econômica do mundo contemporâneo. Tal afirmação pode ser confirmada no confronto entre o conceito estabelecido para o instituto e a definição legal dada ao franchising em diversos países.
Nos Estados Unidos, apesar da legislação de alguns estados da federação versarem sobre o assunto, a maioria deles não cuidou de regulamentar o instituto do franchising, limitando-se à inclusão do princípio da boa-fé no Código Comercial
Uniforme Americano, de 1987, que diz:
Impõe um dever de boa-fé não só na execução do contrato, como na forma de cobrança das obrigações assumidas pelas partes. Boa-fé significando honestidade objetiva e observância de padrões razoáveis de comercialização e equilíbrio entre as partes na condução do negócio.65
Deste modo, a conceituação jurídica do franchising de maior expressão nos
Estados Unidos pode ser extraída das entidades vinculadas ao instituto, como é o caso da definição fornecida pela International Franchise Association (IFA)66, maior e mais antiga entidade mundial deste ramo de negócios, sediada em Chicago, e que considera uma franchise operation:
… a contractual relationship between the franchisor and franchisee in which the franchisor offers or is obliged to maintain a continuing interest in the business of the franchisee in such areas as know-how and training; wherein the franchisee operates under a common trade name, format and/or procedure owned or controlled by the franchisor, and in which the franchisee has or will make a substantial capital investment in his business from his own resources.67
65 SAAVEDRA, Thomaz. Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Editora Lúmen
Júris, 2005. p.171.
66 A International Franchising Association (IFA), entidade sediada nos EUA, atua desde o início da década de
1960 e proporciona aos seus associados o necessário apoio para questões éticas, jurídicas e educacionais nas áreas afins ao sistema de franchising.
