II – CONCEITO DE FRANCHISING
II. C Conceito e definição legal
A fim de estabelecer os nexos existentes entre as definições conceituais propostas na doutrina e legislação brasileiras, assim como nas alienígenas,
63 DUPAS, Gilberto. “A lógica da economia global”. In: Revista de Estudos Avançados. São Paulo:
USP/IEA, V. 12, n° 34, 1998. p. 153 e ss.
64 REQUIÃO, Rubens. “Contrato de franquia comercial ou de concessão de vendas”. In: Revista dos Tribunais 513/41. São Paulo: RT Editores, 1978. p. 44.
convém aportar as diversas definições oferecidas em estudos sobre o instituto, para, em seguida oferecer sua definição conceitual.
II.C.1. Direito Comparado
O franchising é um instituto dinâmico e complexo, fato que impõe dificuldades ao seu manejo conceitual. Porém, tal circunstância o torna mais instigante, especialmente, diante da impossibilidade de restringir a pesquisa aos aspectos puramente jurídicos, pois, como se sabe, a criação e desenvolvimento do instituto são frutos da dinâmica sócio-econômica do mundo contemporâneo. Tal afirmação pode ser confirmada no confronto entre o conceito estabelecido para o instituto e a definição legal dada ao franchising em diversos países.
Nos Estados Unidos, apesar da legislação de alguns estados da federação versarem sobre o assunto, a maioria deles não cuidou de regulamentar o instituto do franchising, limitando-se à inclusão do princípio da boa-fé no Código Comercial Uniforme Americano, de 1987, que diz:
Impõe um dever de boa-fé não só na execução do contrato, como na forma de cobrança das obrigações assumidas pelas partes. Boa-fé significando honestidade objetiva e observância de padrões razoáveis de comercialização e equilíbrio entre as partes na condução do negócio.65
Deste modo, a conceituação jurídica do franchising de maior expressão nos Estados Unidos pode ser extraída das entidades vinculadas ao instituto, como é o caso da definição fornecida pela International Franchise Association (IFA)66, maior e mais antiga entidade mundial deste ramo de negócios, sediada em Chicago, e que considera uma franchise operation:
… a contractual relationship between the franchisor and franchisee in which the franchisor offers or is obliged to maintain a continuing interest in the business of the franchisee in such areas as know-how and training; wherein the franchisee operates under a common trade name, format and/or procedure owned or controlled by the franchisor, and in which the franchisee has or will make a substantial capital investment in his business from his own resources.67
65 SAAVEDRA, Thomaz. Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Editora Lúmen
Júris, 2005. p.171.
66 A International Franchising Association (IFA), entidade sediada nos EUA, atua desde o início da década de
1960 e proporciona aos seus associados o necessário apoio para questões éticas, jurídicas e educacionais nas áreas afins ao sistema de franchising.
A definição da IFA, todavia, é bastante criticada por especialistas de peso, destacando-se dentre eles Martin Mendelsohn, que pondera:
This definition is concise and quite comprehensive, yet at the same time it leaves many questions unanswered and omits features which should be included. For example, it refers to the franchisee making an investment in his own business, yet nowhere does it say that the franchisee must own his business. This point, which is a fundamental feature of a franchise, is implied rather than asserted. Another fundamental feature which is omitted is the payment of fees or other consideration by franchisee to franchisor.68
O conceito escolhido pela IFA guarda semelhanças com a definição consolidada pela British Franchise Association (BFA), para quem franchising é
A contractual licence granted by one person (the franchisor) to another (franchisee) which: (a) permits or requires the franchisee to carry on during the period of the franchise a particular business under or using a specified name belonging to or associated with the franchisor; (b) entitles the franchisor to exercise continuing control during the period of the franchise over the manner in which the franchisee carries on the business which is the subject of the franchise; (c) obliges the franchisor to provide the franchisee with assistance in carrying on the business which is the franchisees´s business, the training of staff, merchandising, management or otherwise); (d) requires the franchisee periodically during the period of the franchise to pay to the franchisor sums of money in consideration for the franchise or for goods or services provided by the franchisor to the franchisee; and (e) which is not a transaction between a holding company and its subsidiary (as defined in Section 154 of the Companies Act 1948) or between an individual and a company controlled by him69.
Da mesma forma, na Itália, destaca-se a definição apresentada pela Associação Italiana de Franchising que enfatiza a técnica de marketing objetivada no franchising:
Il franchising è una tecnica di marketing secondo la quale il licenziante (franchisor) contro compenso anche dilazionato, fornisce in via continuativa al licenziatario (franchisee) tutta la sua esperienza tecnico- commerciale acquisita in una determinata attività imprenditoriale, nonché l´uso del marchio e della sua insegna70.
Com efeito, a influência das diversas entidades vinculadas à atividade de franquia empresarial também marcou presença na Europa, local em que foi
68 Idem. Ibidem. pp. 9-10.
69 MENDELSOHN, Martin. Ibidem. pp. 9-10.
70 FAUCEGLIA, Giuseppe. Il franchising: profili sistematici e contrattuali. Milano: Dott A. Giuffrè Editore,
proposta a criação dos códigos deontológicos71, que embora se constituam
documentos extralegais, indicam o comportamento almejado para o sistema. Assim, a Comissão Belga de Distribuição conceitua o instituto franchising como um
... sistema de colaboração entre duas empresas diferentes, porém ligadas por um contrato em virtude do qual uma delas concede a outra, mediante pagamento de uma quantia e sob condições bem determinadas, o direito de exploração de uma marca ou fórmula comercial representados por um símbolo gráfico ou um emblema, assegurando-lhe ao mesmo tempo ajuda e alguns serviços regulares destinados a facilitar essa exploração72.
Tendo em vista a definição da Comissão Belga, entende-se que a franquia se desenvolve por meio de uma relação contratual em que o franqueador concede ao franqueado o uso de um bem imaterial que se consubstancia, primordialmente, na marca e no auxílio, ou assistência, para explorar um determinado negócio.
Há ainda, dentre os Códigos Deontológicos, elaborações conceituais mais extensas, como a estabelecida pela Federação Européia de Franchising, em que o conceito de franquia empresarial é definido da seguinte maneira, in totum:
Franchising define-se como um método de colaboração contratual entre
duas partes juridicamente independentes e igualadas: de uma parte uma empresa franqueante, a franchiseur; de outra parte uma ou mais empresas, a(s) franchisee(s). No que concerne à empresa franqueante, implica: a propriedade de uma razão social, nome comercial, siglas ou símbolos de comércio (eventualmente de marcas de fábrica) ou de serviços, de know-kow, colocados à disposição de uma ou várias empresas franchisees, o controle de um conjunto de produtos e/ou serviços apresentados de maneira original e específica que devem ser adotados e utilizados pelo franchisee. Essas maneiras repousam sobre um conjunto de técnicas comerciais específicas, que já foram experimentadas antes, e que são continuamente desenvolvidas e verificadas no que concerne a seu valor e eficácia. O principal objetivo em entabular um contrato de franchise entre duas partes é o de promover benefícios aos franchiseur e aos franchisees, combinando recursos humanos e financeiros sem que possa afetar a independência de cada uma das partes. Todo contrato de franchise implica um pagamento efetuado sob qualquer forma que seja, do franchise (sic) ao
franchiseur em reconhecimento aos serviços consubstanciados no
fornecimento do nome, na maneira de comerciar, tecnologia e know-
71 Código Deontológico é um conjunto de normas e deveres dirigidos a uma coletividade profissional, para
guiar o exercício de sua profissão a partir de uma perspectiva ética. Portanto, em um documento desta índole não se faz referência, necessariamente, à como são de fato as coisas, mas, a como deveriam ser e quais são os valores que deveriam iluminar a prática profissional diária. Não se trata de estabelecer qual a melhor técnica ou como funciona este ou aquele material, trata-se, antes, de definir o que está adequado e o que não está adequado; isto é, aquele comportamento que independentemente de suas conseqüências é mais correto dentro dos limites de uma determinada atividade profissional.
how. Franchising é, por conseguinte, mais que um contrato de venda ou
de concessão ou um contrato de licença, visto que as duas partes aceitam, umas e outras, obrigações em respeito recíproco, formando uma célula estável numa relação comercial convencional. Um contrato de franchise repousa sobre a confiança mútua e as partes buscam, todo momento, evitar os mal-entendidos dentro da relação recíproca e com o público em geral. O franchiseur garantirá a validade de seus direitos, sobre a marca, insígnia, siglas, slogan, etc e assegurará às empresas
franchisees a concessão pacífica de se colocarem à sua disposição.73
A definição proposta pela Federação Européia de Franchising é bastante dilatada e prevê algumas questões desnecessárias à elaboração do conceito de franchising, como a abordagem dos objetivos do contrato, que escapam a uma estrita definição conceitual do instituto.
Por outro lado, em alguns países encontram-se leis especiais que regulam as relações de franquia, como se pode inferir do caso espanhol em que, de acordo com a “Ley de Ordenación del Comércio Minorista”, capítulo VI, artigo 62, § 1º, no qual se verifica :
§ 1º La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.74
A doutrina espanhola tal como afirma Gabriel Alejandro Rubio, optou por uma definição mais ampla, segundo a qual o franchising
Es un contrato de colaboración empresarial, atípico con tipicidad social, generalmente celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas, por el cual el otorgante (franquiciante o franchisor) ofrece un método o sistema comercialización de bienes o prestación de servicios comprobadamente exitoso, a multiplicidad de tomadores (franquiciados o franchisees), para que estos elaboren, distribuyan o prestan servicios bajo el amparo de la marca, nombre comercial o designación del primero, por lo que pagará un canon y/o otras prestaciones adicionales.75
A seu turno, a Comissão das Comunidades Européias assinala em seu Regulamento 4087/1988 que franquia se define como,
73 MARTINS DA SILVA, Américo Luiz. Op. cit.. p. 351.
74 http://www.juridicas.es/base_datos/uvigo/l7-1996.t3.html#a62. Acesso em 17/03/2007.
75 Rubio, Gabriel Alejandro. “El derecho de daños frente a una realidad del mundo de los negocios: el
contrato de franchising”. In: Revista de la Facultad. Córdoba: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Vol 6, nº 1. 1998. p. 548.
... un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.
Ainda destaca-se, na França, a Lei Doubin, de 31 de dezembro de 1989, que apesar de não se prestar à regulamentação do franchising de maneira exclusiva, uma vez que versa sobre contratos e concorrência de um modo geral, tem a sua base na obrigação de divulgação de informações ou disclosure, sob influência do Full Disclosure Act (Lei de Transparência Total) americano de 1979. Nesse diapasão, discorre Vivian Lara dos Santos Silva:
... a Lei Doubin, que rege indiretamente diferentes formas organizacionais, como concessões, cooperativas e franquias, estabelece a obrigação legal do franqueador em fornecer a todos os seus potenciais franqueados um documento informático a respeito da rede – similar à Circular de Oferta de Franquia estipulada pela legislação brasileira76 – priorizando, porém, as informações a respeito do tipo do franqueador e da atividade por ele exercida, não entrando no mérito do perfil ideal do franqueado, nem tampouco dos direitos e deveres das partes77.
Deste modo, a Lei Doubin resolveu definir o franchising como:
Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause.78
Como se pode apurar, o instituto do franchising foi introduzido em diversos países, nos quais se encontra uma diversidade de conceitos que, em comum, guardam a concepção de colaboração empresarial e sua natureza híbrida ou mista, ou seja, entendendo o sistema a partir de sua estrutura compósita, formada por mais de uma espécie contratual.
76 A aplicação da obrigação full disclosure no Brasil será abordada nos capítulos subseqüentes.
77 SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ambiente institucional e organização de redes de franquias: uma comparação entre Brasil e França. Tese de Doutorado. São Carlos: Universidade Federal de São Carlos,
2004. p. 66.
II.C.2. Direito Brasileiro
No Brasil, a primeira definição que se deve ter em conta foi proposta por Orlando Gomes, no início da década de 1990, quando o jurista baiano conceituou o instituto como a:
... operação pela qual um empresário concede a outro o direito de usar a marca de um produto seu com assistência técnica para a sua comercialização, recebendo, em troca, determinada remuneração.79
Orlando Gomes destacou, ainda, a similitude entre o contrato de franchising com outros negócios jurídicos, tais quais a concessão exclusiva, a distribuição, o fornecimento e a prestação de serviços, concluindo que o primeiro constitui um:
... novo método comercial destinado a poupar a abertura de filiais e despesas, pois deve ser independente o comerciante que é licenciado para explorar a marca. A nova técnica exige uma rede de distribuição para não se tornar anti-econômica. 80
Destacando essa rede de distribuição, Rubens Requião vê na franquia uma forma eficaz, inteligente e econômica de lidar com a lei da divisão do trabalho, uma vez que nela o franqueador estabelece um sistema organizacional com outras empresas franqueadas em uma espécie de “quase parceria” que se encarrega do comércio varejista ou da prestação de serviços81.
Entre os doutrinadores pátrios que se dedicaram à formulação conceitual do instituto da franquia empresarial também se destaca Fran Martins, cujo texto referencia:
Baseados nos elementos que nos fornecem os métodos de comercialização pela franquia podemos conceituar esta como o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a esses estejam ligadas por vínculo de subordinação. O franqueado, além dos produtos que vai comercializar, receberá do franqueador permanente assistência técnica e comercial, inclusive no que se refere à publicidade dos produtos82.
79 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1990. 12ª edição. pp. 528-529. 80 Idem. Ibidem. pp. 528-529.
81 REQUIÃO, Rubens. “Contrato de franquia e concessão comercial”. Bauru: Revista Forense. Vol. 267 p.
120.
Seguindo percurso semelhante Carlos Alberto Bittar procurou dar enfoque especial à assistência técnica oferecida pelo franqueador, conforme se vê da citação a seguir transcrita:
O franchise é, portanto, contrato que importa na concessão a outrem de uso de direito intelectual, para inserção em produtos comercializáveis, com ou sem autorização para fabricação, acompanhada da técnica correspondente. Desse modo, abrange o contrato de serviços de assistência na montagem do negócio; na administração correspondente, no marketing e na publicidade. Reveste-se de caráter complexo, distanciando-se dos demais contratos associativos, inclusive o de
licensing, ou de licença simples para uso de marca, que a tanto se
restringe. No franchise, ao revés, há um mix [sic] de obrigações assumidas pelo franchisor, que lhe confere, assim, controle sobre a atividade do franchise, em cujo resultado econômico participa, sob regime de fiscalização própria. 83
Também merece registro, comprovando a orientação de disseminação da franquia, o conceito criado pelo Conselho de Desenvolvimento Comercial por ocasião da distribuição do folheto explicativo (Franquia ao alcance do pequeno e médio empresário), no qual foram enumeradas as vantagens deste tipo de negócio para franqueador e franqueado, ressaltando que:
Franquia é um sistema de distribuição de bens e serviços, pelo qual o titular de um produto, serviço ou método, devidamente caracterizado por uma marca registrada, concede a outros comerciantes, que se ligam ao titular, por relação contínua, licença e assistência para exposição do produto no mercado.
... ao conceder a licença ao franqueado, o franqueador liga-se a ele de maneira permanente e contínua, mas sem relação empregatícia de qualquer grau. Cada franqueado autônomo tem seu capital, seu estabelecimento e sua organização.84
Houve evidente preocupação do Conselho em demonstrar a independência do franqueado, mas ainda assim referido conceito deixava de abarcar diversos elementos tidos como essenciais nas franquias modernas. Com efeito, as definições lançadas no período refletiam o modelo então predominante, denominado tradicional ou de primeira geração85, cujos contratos de franquia
83 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 211. 84 Conselho de Desenvolvimento Comercial (MID). “Franquia ao alcance do pequeno e médio empresário.”
In: Caderno nº 2.
85 Na opinião de Vivian Lara dos Santos Silva, esse modelo tradicional de franquia compreende as franquias
de primeira e segunda geração, que são distintas porque nas de primeira geração, “as unidades franqueadas representam canais alternativos de distribuição dos produtos e/ou serviços franqueados e não exclusivos como nas de segunda geração.” In: SANTOS SILVA, Vivian Lara. Op. cit. p. 56.
invariavelmente limitavam-se à cessão de uso de marca e alguma assistência técnica por parte do franqueador aos seus franqueados.
II.C.2.a. A franquia de negócio formatado
As citações doutrinárias evidenciam que a maior parte dos autores não incluía em sua formulação conceitual, o know-how – muitas vezes confundido com a forma organizacional do negócio franqueado ou assistência técnica coligada -, sendo referido instituto mais difundido entre os autores modernos86,
dentre os quais se destaca José Cretella Neto, segundo o qual franquia é
O contrato de natureza mercantil, firmado entre franqueador e franqueado, que tem por objeto a cessão temporária e onerosa de um conjunto de direitos materiais e intelectuais, de propriedade exclusiva do franqueador, para o franqueado, que se obriga à comercialização de produtos e/ou serviços, consoante um sistema próprio e único de rede de marketing e distribuição, estabelecido conforme as determinações e padrões do franqueador, remunerando-o, de forma única ou periódica, pela cessão dos referidos direitos e/ou pela transferência do know-how técnico, comercial e operacional, e também pela assistência técnica e mercadológica que prestará, pelo período do contrato87.
Desenhando uma visão mais próxima da seara econômica, Vivian Lara dos Santos Silva define franchising como uma relação
regida pelo contrato de franquia, caracterizado por cláusulas mais ou menos padronizadas, em que o franqueador acorda em transferir a seus franqueados o direito de uso e exploração de sua marca na produção e/ou venda de produtos e/ou serviços, por um período de tempo determinado e em uma região geográfica específica. Adicionalmente, o franqueado também pode se beneficiar da oferta por parte do franqueador de programas de treinamento e reciclagem, além de outros serviços, como assistência técnica e comercial contínuas. Em contrapartida, tipicamente o franqueador recebe uma soma monetária fixa inicial (taxa de franquia) acrescida de uma parcela das vendas da unidade franqueada, usualmente sob a forma de taxas variadas, caso dos royalties, taxa de publicidade, etc. Adicionalmente, o franqueado também pode contribuir com outros ativos, como recursos financeiros, habilidade gerencial ou conhecimento sobre mercados locais.
Deste modo forma-se uma rede em que franqueador e franqueado se associam sob a motivação de ganhos bilaterais no uso compartilhado de ativos tangíveis e/ou intangíveis, muitos dos quais específicos à relação – como capital, produtos e/ou serviços comercializados na rede, além da marca e/ou de todo conhecimento adquirido na atividade
86 FERNANDES, Lina. Do contrato de franquia. Op. cit. p. 52.; BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. Op. cit. p. 39; SIMÃO F°, Adalberto. Franchising: Aspectos Jurídicos e Contratuais. Op. cit. p. 35. 87 CRETELLA NETO, José. Do contrato internacional de franchising. Op. cit. p. 41.
franqueada, em termos das práticas organizacionais e administrativas de gestão”88.
De acordo com esse conceito, o franchising caracteriza-se,