UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ - UFC -
FACULDADE DE DIREITO – COORDENAÇÃO DE
ATIVIDADES COMPLEMENTARES E MONOGRAFIA
JURÍDICA
RÔMULO JOSÉ BUSON RAMOS
PENAS ALTERNATIVAS E SUA ADEQUAÇÃO FRENTE AOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIGENTES E AS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO APENADO.
Fortaleza-CE
RÔMULO JOSÉ BUSON RAMOS – matrícula: 0278450
Penas Alternativas e sua adequação frente aos Princípios
Constitucionais Vigentes e as Garantias Fundamentais do
apenado.
Monografia apresentada à
Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Ceará
como requesito para conclusão do
curso de Direito.
Fortaleza-CE
RÔMULO JOSÉ BUSON RAMOS – matrícula: 0278450
Penas Alternativas e sua adequação frente aos Princípios
Constitucionais Vigentes e as Garantias Fundamentais do
apenado.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Samuel Miranda Arruda (Orientador)
Professor
Universidade Federal do Ceará – UFC
_________________________________________________
Lino Edmar de Menezes
Professor
Universidade Federal do Ceará – UFC
_________________________________________________
Joyce Chagas de Oliveira
Professora
Faculdade Nordeste – FANOR
Fortaleza-CE
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por todas as portas que tem aberto na minha vida, por
todas as pessoas maravilhosas que conheci e por sempre me amar apesar de minhas
falhas.
Agradeço à meus pais por todo o seu amor incondicional durante esses 22 anos de
minha existência e também por serem sempre esse exemplo de força e integridade.
Agradeço à Sâmia por todo o apoio que tem me dado durante o tempo que estivemos
juntos e que possamos continuar escrevendo nossa história em lindas cores.
Agradeço a todos os mestres que tive dentro e fora da faculdade que me ensinaram que
o direito é ferramenta viva de transformação social.
Agradeço a todos os amigos, colegas, companheiros que, nem que por pouco tempo,
tiveram suas vidas cruzando a minha, saibam que vocês deixaram marcas inapagáveis
“Quando me amei de verdade, compreendi que em qualquer circunstância, eu estava no lugar certo, na hora certa, no momento exato.
E então, pude relaxar.
Hoje sei que isso tem nome... Auto-estima.
Quando me amei de verdade, pude perceber que minha angústia, meu sofrimento emocional, não passa de um sinal de que estou indo contra minhas verdades.
Hoje sei que isso é...Autenticidade.
Quando me amei de verdade, parei de desejar que a minha vida fosse diferente e comecei a ver que tudo o que acontece contribui para o meu crescimento.
Hoje chamo isso de... Amadurecimento.
Quando me amei de verdade, comecei a perceber como é ofensivo tentar forçar alguma situação ou alguém apenas para realizar aquilo que desejo, mesmo sabendo que não é o momento ou a pessoa não está preparada, inclusive eu mesmo.
Hoje sei que o nome disso é... Respeito.
Quando me amei de verdade comecei a me livrar de tudo que não fosse saudável... Pessoas, tarefas, tudo e qualquer coisa que me pusesse para baixo. De início minha razão chamou essa atitude de egoísmo.
Hoje sei que se chama... Amor-próprio.
Quando me amei de verdade, deixei de temer o meu tempo livre e desisti de fazer grandes planos, abandonei os projetos megalômanos de futuro.
Hoje faço o que acho certo, o que gosto, quando quero e no meu próprio ritmo. Hoje sei que isso é... Simplicidade.
Quando me amei de verdade, desisti de querer sempre ter razão e, com isso, errei muitas menos vezes.
Hoje descobri a... Humildade.
Quando me amei de verdade, desisti de ficar revivendo o passado e de preocupar com o futuro. Agora, me mantenho no presente, que é onde a vida acontece.
Hoje vivo um dia de cada vez. Isso é... Plenitude.
Quando me amei de verdade, percebi que minha mente pode me atormentar e me decepcionar. Mas quando a coloco a serviço do meu coração, ela se torna uma grande e valiosa aliada. Tudo isso é... Saber viver!”
“Quando cheguei a reconhecer nos piores dos encarcerados um homem como eu;
quando se diluiu aquela fumaça que me fazia crer ser melhor do que ele; então
compreendi que os homens não se podem dividir em bons e maus, tampouco em livres
e encarcerados, porque há fora do cárcere prisioneiros mais prisioneiros do que os que
estão dentro e há, dentro cárcere, mais libertos, assim da prisão, dos que estão fora.
Encarcerados somos todos, mais ou menos, entre os muros do nosso egoismo”
RESUMO
As penas alternativas e sua adequação frente aos princípios constitucionais vigentes e aas garantias fundamentais do apenado é um tema importante e foi escolhido devido a sua relevância em nossa sociedade contemporânea onde os altos índices de criminalidade fazem a população clamar pelo enrijecimento das penas privativas da liberdade, as quais, na verdade, não cumprem o destino a que se propõe, qual seja, ressocializar o condenado e previnir o cometimento de novas infrações. Desta feita as alternativas penais, pelas suas bases lastreadas nas garantias fundamentais do apenado e por sua eficácia no plano prático, despontam como um dos principais remédios contra essa chaga que assola nossa sociedade.
ABSTRACT
Penal alternatives and their adequation over the constitutional principles and the fundamental guarantees of the convict its an importante subjective and was chosen due its relevancy on our society where the high levels of felonys make the population claim for the hardening of the freedom constraining measures wich dont fulfill ther objectives wich is the ressocialization of the convicty and the prevention of new crimes. Based on that the Penal alternatives based on the Constitutional garantees of the convict and its practical effectiveness appear as one of the main cures of this disease that plagues our society.
SUMÁRIO
Introdução...p.11
1.Fundamento Social e histórico das penas...p.13
1.1.Fundamento Histórico das penas...p.14
1.2 As penas no curso da história...p.17
1.2.1 Penas em geral...p.17
1.2.2 Pena privativa de liberdade...p.18
1.2.3 Sistemas prisionais...p.19
1.2.3.1 Sistemas não progressivos...p.20
1.2.3.2 Sistemas progressivos...p.21
1.3. Teorias da pena...p.23
1.3.1. Teorias absolutistas ou retribucionistas...p.23
1.3.2.Teorias prevencionistas ou relativas...p.24
1.3.3.Teorias mistas ou ecléticas...p.27
2.Direitos Fundamentais...p.30
2.1. Conceitos...p.30
2.1.2.Evolução histórica dos direitos fundamentais...p.31
2.1.3.Teoria dos direitos fundamentais ...p.35
2.2.Princípios Constitucionais penais...p.37
2.2.1.Princípio da legalidade...p.38
2.2.2.Princípio da personalidade...p.39
2.2.3.Princípio da individualização...p.40
2.2.4.Princípio da humanização da pena...p.41
2.2.5.Princípio da proporcionalidade...p.42
2.2.7.Princípio ressocializador ou da ressocialização...p.45
3.Falência da pena de prisão...p.47
3.1.Ambiente artificial...p.48
3.2.Fator criminógeno e reincidência...p.49
3.3.Situação estrutural do sistema penitenciário...p.52
3.4.Ociosidade ...p.55
3.5.Conclusões sobre a falência do sistema carcerário...p.56
4.Penas Alternativas...p.58
4.1.Histórico das penas alternativas...p.58
4.2.Aplicação das penas alternativas...p.62
4.3.Penas restritivas de direito em espécie...p.65
4.3.1.Prestação pecuniária...p.66
4.3.2.Prestação de serviços à comunidade...p.67
4.3.3.Perda de bens e valores...p.69
4.3.4.Interdição temporária de direitos...p.70
4.3.5.Limitação de fim de semana...p.72
4.3.6.Pena de multa substitutiva...p.73
4.4.Adequação das penas alternativas...p.74
4.5. Aplicação das penas alternativas...p.78
Conclusão...p.85
Referências bibliográficas...p.87
INTRODUÇÃO
O estudo da adequação das penas alternativas frente aos princípios constitucionais vigentes e as garantias fundamentais do apenado estará delimitado quanto à aplicabilidade, efetividade e adequação das referidas penas em comparação à pena de encarceramento.Tendo como marcos teóricos as idéias do professor César Barros Leal divulgadas principalmente em seus livros: "Prisão, Crepúsculo de uma era" e "Execução Penal na América Latina", e as idéias de Geder Luiz Rocha Gomez apresentadas em seu livro "A substituição da Prisão, Alternativas Penais, legitimidade e adequação."
O estudo começará abordando os primórdios das penas sendo analisados os seus fundamentos e especificidades, sendo dada ênfase à pena de prisão. Em seguida será feito um estudo dos principios constitucionais relativos ao direito penal e a interpretação desse ramo do direito de acordo com a carta magna. Logo após trataremos dos fatores que levaram à atual falência da pena privativa de liberdade e as suas maiores mazelas. Por último serão abordadas as penas alternativas sendo feita uma análise detida de cada pena presente no ordenamento jurídico nacional seguida do estudo de sua aplicação no Brasil e no mundo.
A pesquisa terá como objetivo analisar os aspectos constitucionais das penas alternativas, comparando-a com a pena privativa de liberdade para que se possa compreender as vantagens, tanto econômicas quanto sociais, da primeira em relação à última além de provar que as penas alternativas fazem valer as garantias básicas e direitos fundamentais do apenado enquanto a pena privativa de liberdade, nos moldes como a vemos no Brasil de hoje, os afronta completamente.
alternativas são encaradas no Brasil em seu aspecto socioeconômico?
Pretendemos, através do método dialético defendido por Hegel, responder as perguntas apresentadas nesse projeto utilizando uma abordagem tanto quantitativa, através dos dados estatísticos, quanto qualitativa, através da interpretação legal e doutrinária. Para alcançarmos tais objetivos tencionamos utilizar documentação indireta utilizando as leis concernentes ao assunto, a jurisprudência, a doutrina e os dados dos sites do CNJ e do Conselho Penitenciário nacional.
CAP.1.FUNDAMENTO SOCIAL E HISTÓRICO DAS PENAS
1.1. FUNDAMENTO HISTÓRICO DAS PENAS
Temos como objetivo no início desse estudo entender a razão pela qual o homem se achou no direito de punir o seu semelhante, o fundamento sob o qual, teoricamente, ele estaria legitimado à aplicar uma sanção a outro ser humano.
As razões pelas quais o homem acreditou estar investido no direito de punir passaram por várias e profundas modificações durante a história da humanidade. Passaremos a discorrer brevemente sobre a fundamentação de algumas delas.
Inicialmente podemos notar nas sociedades mais primitivas a pena como forma de apaziguar as divindades. No começo da humanidade as pessoas não conheciam a lógica por trás dos fenômenos naturais e os cultuavam como divindades, assim o raio, o fogo, os rios etc. Eram deuses e, através de sua satisfação, o grupo social estaria livre de sua fúria e faria jus às suas bençãos.
Em um segundo momento de nossa história entramos no estágio da vingança privada. Os agrupamentos primitivos começam a subdividir-se dando origem a várias comunidades e a agressão entre os seus membros gerava um conflito que só poderia ser solucionado através da vingança contra o membro agressor ou contra toda a sua comunidade, surgiam aí as rixas de sangue, conflitos entre duas famílias que só terminavam com o total extermínio de um dos grupos conflitantes. O mal cometido contra um dos membros da comunidade deveria ser pago através do corpo do agente perpetrador do referido mal. No caso de um próprio membro do agrupamento cometer o ilícito ele poderia ser excluído da comunidade, entregue à própria sorte sem a proteção de seu grupo. Neste momento a pena estaria fundamentada na indignação do grupo frente ao ilícito cometido. Nas palavras de Geder Luiz Rocha Gomes1:
"Assim, de uma forma ou de outra, a pena simbolicamente buscava o desfazimento do mal causado através da vingança coletiva ou do banimento individual. Traduzia, portanto, o sentimento de repulsa por parte daquele agrupamento humano em relação à atitude contrária ao interesse coletivo, encerrando nesse sentimento todo conteúdo e sentido da sanção”
Com o decorrer da história a vingança privada passou a gerar um grave prejuízo para o estado, pois com o extermínio das comunidades que lhe faziam parte ele ficava enfraquecido contra ataques externos e, devido aos conflitos constantes, o trabalho e consequentemente a geração de riqueza ficavam prejudicados. É nesse momento que o estado toma das mãos dos particulares o jus puniendi e o institui como monopólio público. Para justificar tal prerrogativa do estado foram articuladas várias fundamentações no decorrer dos séculos.
Segundo o pensamento de Maquiavel demonstrado em seu livro O Príncipe, o soberano estaria imbuído da autoridade que lhe foi dada por Deus para conduzir a vida da população, a partir desta autoridade ele estaria legitimado para fazer o que fosse necessário para atingir a paz social e o desenvolvimento de seu reino, tudo para o bem dos súditos. Dessa forma aqueles que atentassem contra as leis do estado estariam indo contra o soberano e , consequentemente, contra a vontade de Deus que lhe constituiu como príncipe, devendo por
isso sofrer em seu corpo para expiar o seu pecado contra Deus.
Já Thomas Hobbes em sua obra O Leviatã defendia que as pessoas fariam um pacto entre si, para isso elas cederiam parte de suas liberdades individuais, disporiam de seu direito natural em favor do soberano, para que esse lhes provesse da proteção necessária à uma vida pacífica.
Mesmo seguindo essa nova fundamentação de Maquiavel e Hobbes a punição aplicada pelo estado tinha como objetivo apenas o suplício do condenado, para que assim ficasse demonstrado o poder do estado, servindo subsidiariamente como meio de controle social. Nesta época as penas constituíam-se unicamente de sofrimentos aplicados no corpo do apenado, não sendo aplicado nenhum princípio de proporcionalidade entre o crime e a pena, vimos então castigos mais atrozes e medonhos que os próprios crimes primeiramente cometidos, estando assim a perversidade da imaginação humana completamente livre para exercer sua barbárie em nome da defesa do soberano, representante de Deus e do estado.
Com o advento do Século das luzes e dos ideais humanistas da Revolução Francesa, a pena e seu fundamento principiológico também foram drasticamente alterados. A penalidade que antes servia como modo de demostração do poder do soberano frente aquele que desrespeitou suas leis agora passa a ser utilizada como um meio de defesa do pacto social e da harmonia da comunidade, o que tinha caráter religioso e despótico passa a ser encarado de forma racional e teleológica.
Os iluministas passaram a defender o princípio da legalidade, agora os apenados não estariam mais à mercê do arbítrio do magistrado, existiriam leis que preveriam os atos criminosos e as penas que poderiam ser cominadas aos mesmos. Defendeu-se também o fim das penas cruéis e dos suplícios e a igualdade de todos perante a lei.
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Defendendo os ideais iluministas e fundamentando o direito de punir para atingir a paz social Cesare Beccaria2 fundamenta o
direito de punir do estado dessa forma:
“Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A soma dessas partes de liberdade , assim sacrificadas ao em geral, constituiu a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. Não era suficiente, contudo, a formação desse depósito; era necessário protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura incessantemente, não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e muito poderosos para sufocar esse espírito despótico, que logo voltou a mergulhar a sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas estabelecidas contra os que infringiam as leis.”
O citado autor, em sua obra Dos Delitos e das Penas, em 1764, lançou o marco moderno que até hoje seguimos para a implantação de penas humanizadas que respeitam as garantias fundamentais do apenado. Beccaria protestou contra a tradição jurídica e a legislação penal pré revolução francesa, afirmando que o direito de punir não poderia ser do soberano para que ele exercesse da maneira que melhor lhe aprouvesse, deveria sim ser um fruto das leis provenientes da sociedade civil. Advogou o principio da isonomia penal onde os criminosos que cometeram o mesmo delito seriam tratados igualmente pela lei e, ainda, que toda medida que retirasse a humanidade do apenado constituía um abuso e não poderia nunca ser admitido como medida de justiça. A partir desses princípios da isonomia, da legalidade e da defesa da dignidade humana vislumbramos as consequências , principalmente na seara penal, do fim do estado absoluto para o nascimento do Estado de Direito.
1.2 AS PENAS NO CURSO DA HISTÓRIA
1.2.1 PENAS EM GERAL
Vastos e incontáveis foram os meios através dos quais o ser humano barbarizou o seu irmão. No decorrer da existência do homem neste orbe o castigo passou por inúmeras etapas até chegarmos na atual predominância da pena privativa de liberdade.
Em meio aos homens mais primitivos, era muito disseminada a pena de banimento, ou perda da paz. Aquele que desrespeitasse a lei da comunidade a qual pertencia, dependendo da gravidade do delito, perderia o seu status de membro e, dessa forma, a proteção que o grupo daria a ele. O alvo da pena passaria assim a ter que viver por si só, estando à mercê tanto dos elementos da natureza quanto dos membros de outros grupos.
Os primeiros registro de lei penal de que se tem notícia é o Código de Hamurábi (XXIIIa. C.), que apregoava a lei de talião. A palavra talião expressa reciprocidade e encerra uma ideia de correspondência entre o mal perpetrado pelo agente e a sua devida punição, sendo sua expressão mais conhecida a máxima “olho por olho, dente por dente”.
Muitos outros ordenamentos antigos usavam do talião e a sua ideia rústica de proporcionalidade e, em todos eles, a pena por excelência era a pena de morte. A pena capital era executada das mais diversas maneiras, tudo dependendo da cultura do local. A humanidade desenvolveu uma verdadeira arte do assassínio onde as pessoas eram executadas das maneiras mais engenhosas e criativas. As execuções mais comuns eram por enforcamento, crucificação, esquartejamento, fogo, empalamento, apedrejamento, roda, animais ferozes, pisoteio de quadrúpedes, queda em precipício entre vários outros.
execução que eram levadas a termo normalmente em praça pública como se fosse um espetáculos onde a população, muitas vezes sedenta por sangue, se saciava. Logo no começo de sua narrativa Foulcault3 conta:
“Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757, a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça,nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.”
Podemos ver no relato acima o nível de crueldade com que eram executadas as penas. Não contentando-se apenas em lhe destruir a vida, o Estado tentava ao máximo trazer o sofrimento e a humilhação ao condenado.
1.2.2 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Quanto à pena de prisão, está quase não se via nos moldes como vemos hoje. No trajeto de nossa história a prisão sempre esteve relacionada como garantia da execução, o apenado estaria preso apenas para garantir que no dia e hora acertados ele pudesse ser levado ao suplício. Até a idade moderna a prisão, em sua maior parcela, servia apenas como a antecâmara da morte, era o local onde o culpado era segregado para que esperasse o seu julgamento e do qual não fugiria do suplício que lhe seria aplicado.
A pena privativa de liberdade, nos moldes como hoje a conhecemos, foi empregada inicialmente dentro dos mosteiros, onde os sacerdotes que fossem insubmissos ou pecadores deveriam ser enclausurados em suas celas para que, em um ato de reflexão e autocrítica, reconhecessem em penitência o mal que haviam praticado e alcançassem a sua emenda através da oração e do silêncio.
A partir do século XVI começa a acontecer uma reviravolta na ideia da pena privativa de liberdade. Essa reviravolta se deu tanto por fatores econômicos como sociais que passaram a ocorrer no continente europeu.
Na frente social a sua fundamentação se deve porque as penas corporais e de morte não conseguiam refletir o desejo de justiça que passou a ser pleiteado pela sociedade da época. As penas já existentes não cumpriam sua função de garantir o controle do crime e a proteção dos segmentos dominantes da população. Dessa forma a privação da liberdade passou a ser uma nova esperança para a redenção do criminoso, com a vantagem de não incidir de forma cruel sobre o seu corpo ou aniquilar-lhe a vida.
No tocante ao caráter econômico podemos perceber que a mão de obra dos encarcerados constituía-se como ferramenta barata, e a prisão incisiva forma de controle social contra movimentos que clamassem por justiça social e por políticas públicas efetivas. Dessa forma, com o encarceramento dos criminosos de baixo grau de periculosidade, as casas de detenção passaram a servir como uma das alavancas do desenvolvimento manufatureiro, fortalecendo os ideais da revolução industrial.
1.2.3 SISTEMAS PRISIONAIS
Os sistemas não progressivos possuem esse nome porque o condenado deveria cumprir a totalidade de sua pena da mesma forma, no mesmo regime, nunca podendo alcançar nada mais brando até o momento em que seria libertado. Não havia para ele a esperança de, por meio de bom comportamento e reforma íntima, alçar-se a uma forma menos restrita do cumprimento da pena.
O primeiro sistema penitenciário de relevo na história do cárcere é o pensilvânico ou celular. A base desse sistema era o total isolamento do preso, esse ficava em uma cela solitária, vivendo no ócio, não podendo comunicar-se com familiares ou outras pessoas que não pertencessem ao sistema carcerário. Foi idealizado por William Penn e rapidamente espalhou-se pelas prisões da Europa, onde perdurou por certo tempo.
O prédio onde era executada a pena tinha formato circular, sendo as celas dos presos, facilmente vigiadas por qualquer pessoa que se colocasse ao centro de todo o sistema, o que facilitava a observação dos presos, dificultando possíveis fugas. Nos ensina Mirabete4 que:
“No sistema da Filadélfia, utilizava-se o isolamento celular absoluto, com passeio isolado do sentenciado em um pátio circular, sem trabalho ou visitas, incentivando-se a leitura da bíblia. As primeiras prisões a adotar tal sistema foram a de Walnut Street Jail e a Eastern Penitenciary. Muitas foram as críticas à severidade do sistema e à impossibilidade de readaptação social do condenado por meio do isolamento.”
O método acima usado foi gradualmente sendo suavizado, tendo em vista o reconhecimento pelos estudiosos da época de que a sua aplicação idiotizava e alienava os homens, gerando neles um ódio imenso pela sociedade que lá lhe aprisionou, tornando impossível a sua ressocialização, lhes transformando-os em loucos dementes.
O sistema auburniano, ou do silêncio, surgiu numa tentativa de sanar os defeitos do
sistema filadélfico, embora ele também fosse um sistema não progressivo, ele tinha como base o trabalho em conjunto com os demais presos durante o dia e o confinamento solitário durante a noite, ocorre que durante o trabalho deveria reinar a lei do silêncio, o apenado não poderia falar, sorrir, piscar os olhos, gesticular, cantar ou assoviar. Caso a lei do silêncio fosse quebrado os detentos recebiam duras punições, muitas vezes coletivas, sendo aplicados castigos corporais.
Refletindo sob o sistema auburniano Cesar Barros Leal5 afirma:
“Suas vantagens: reduzia as despesas mediante atividades laborais em comum; mitigava os efeitos malignos do isolamento; e impedia o contágio moral por meio da incomunicação. Suas desvantagens: a regra do mutismo era contrária à natureza social do homem a tal grau que sua exigênncia, sob ameaça, causava angústia e tensão emocional; o castigo era objeto de muitas queixas, gerando-se um clima de oposição à administração carcerária.”
1.2.3.2 SISTEMAS PROGRESSIVOS
O sistema progressivo baseou-se na ideia da distribuição do tempo de cumprimento de pena em certas fases ou etapas nas quais o preso com bom comportamento e mais apto ao trabalho ganharia mais privilégios, os quais ele poderia usufruir antes de ser posto em liberdade definitiva. O grande mérito desse sistema é de incentivar o bom comportamento do apenado, que passaria a receber os devidos privilégios, e incentivar a ressocialização do preso permitindo que o mesmo vá se reincorporando a sociedade antes do cumprimento total da pena.
Um dos pioneiros desse sistema foi o capitão Alexander Maconochie6 que aplicou o
5LEAL, CESAR BARROS. Execução Penal na América Latina À Luz dos Direitos Humanos - Viagem Pelos Caminhos da Dor. 1ª edição. Curitiba: editora Juruá, 2009. p.76.
sistema progressivo em uma prisão australiana para onde eram enviados os criminosos mais perversos da inglaterra. O seu sistema foi denominado mark system (sistema de vales), onde o apenado, através do seu trabalho e bom comportamento, ganharia vales e a partir da obteção de certo número de vales o encarcerado poderia progredir para um regime mais benéfico. Esse sistema possuia três fases; a primeira era a fase do isolamento onde o preso passaria o dia e a noite na cela com o fim de que refletisse sobre o seu delito; a fase do trabalho em comum sob a regra do silêncio, nos moldes do sistema auburniano; por último o condenado era posto em liberdade condicionada para que fosse avaliado o seu comportamento fora do presídio, a partir dos resultados que apresentasse depois de ingressar nesse regime o condenado obteria a sua liberdade definitiva.
Baseando-se no regime acima descrito Walter Crofton, diretor de prisões na Irlanda, introduziu no sistema penitenciário de seu país uma quarta fase probatória, intermediária entre o trabalho em silêncio e a liberdade condicional, para o apenado com o intuito de melhor prepará-lo para o trabalho. Acerca dessa nova fase acrescentada no sistema irlandês afirma Bitencourt7:
“Período intermediário – Assim denominado por Crofton, ocorria entre a prisão comum em local fechado e a liberdade condicional. Esse período era executado em prisões especiais, onde o preso trabalhava ao ar livre, no exterior do estabelecimento, em trabalhos preferencialmente agrícolas. Nesse período – que foi a novidade criado por Crofton – a disciplina era mais suave, e era cumprido 'em prisões sem muro nem ferrolhos, mais parecidas com um asilo de beneficência do que com uma prisão.'”
Atualmente o sistema progressivo, nos moldes acima descritos, passou por profundas modificações. As novas ideias pensadas para o sistema tendem a levá-lo para uma maior individualização da pena, através de uma análise científicos do apenado pelos sues antecedentes, vida social e culpabilidade. Além disso tem-se a pretensão de que o regime penitenciário permita uma vida em comum mais racional e humana, devendo para isso ser
mais estimulado o regime aberto.
1.3 TEORIAS DA PENA
As teorias da pena que passaremos a analisar a seguir traduzem-se em modos de pensamento formulados por vários penalistas no decorrer da história que buscaram justificar a aplicação das penas. Dentre os principais motivos para o encarceramento destacaram-se a prevenção geral e específica dos delitos, a retribuição pelo mal cometido e a ressocialização do apenado, o que pode figurar dentro da prevenção específica.
1.3.1 TEORIAS ABSOLUTISTAS OU RETRIBUCIONISTAS
A teoria absolutista ou retribucionista foi originária da doutrina alemã e encampada principalmente por Kant, ele afirma que a pena justifica-se pela existência do delito e lhe serve como retribuição. Kant esposava a ideia de que a lei penal é um imperativo categórico, dispensando dessa forma qualquer viés finalístico. A lei deve ser seguida unicamente por ser meio de justiça e o condenado deve expiar o dano que causou ao bem jurídico tutelado pelo direito penal através da sua punição. As ideias de Kant baseavam-se na sua concepção de um ideal puro de justiça, que devia existir sem a necessidade de uma finalidade, apenas por ser o justo.
Os absolutistas, atualmente, enxergam a pena como ferramenta que deve priorizar os princípios de justiça e adequação, baseado na proporcionalidade, devendo ser a pena equivalente ao mal perpetrado e o nível de culpabilidade do autor.
A teoria absolutista é alvo de inúmeras críticas com relação à falta de finalidade da pena, pois no atual Estado Democrático de Direito em que vivemos é poder-dever do Estado tutelar os bens jurídicos mais importantes e, para isso, não pode dispor de uma pena dissociada de fins, como defende a teoria absoluta. A pena dissociada de finalidades, existente como mera retribuição do injusto cometido, não deixando de ser uma espécie de vingança, o que é incompatível com a atual noção do direito como sendo meio para congregar e garantir a existência da sociedade.
Outro fato que se alega é que o fundamento da teoria absolutista não passaria pelo crivo do raciocínio lógico, nesse sentido Claus Roxin8 afirma:
“A própria ideia de retribuição compensadora só pode ser plausível mediante um ato de fé. Pois, considerando-o racionalmente, não se compreende como se pode pagar um mal cometido, acrescentando-lhe um segundo mal, sofrer a pena. É Claro que tal procedimento corresponde ao arreigado impulso de vingança humana, do qual surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assunção da retribuição pelo Estado seja algo qualitativamente distinto da vingança humana, e que a retribuição tome a seu cargo a 'culpa de sangue do povo', expie o delinquente, etc., tudo isso é concebível apenas por um ato de fé que segundo a nossa Constituição, não pode ser imposto a ninguém, e não é válido para uma fundamentação, vinculante para todos, da pena estatal.”
1.3.2 TEORIAS PREVENCIONISTAS OU RELATIVAS
As teorias prevencionistas ou relativas afirmam que a punição infligida no transgressor tem o condão de prevenir o cometimento de outros crimes. Diferentemente do que
acreditavam os defensores da teoria absoluta, onde a pena não teria finalidade alguma, os defensores da teoria prevencionista acreditam que a pena tem uma finalidade de harmonização social que ocorreria pela prevenção, geral ou específica, da atividade criminosa.
A prevenção geral diz respeito ao efeito que a pena tem no corpo social como um todo, impedindo assim o cometimento de crimes por parte da população, já a prevenção específica diz respeito àquele que já delinquiu, estaria o criminoso, com receio de receber outra pena, inibido de reincidir em condutas delitivas.
A prevenção geral, assim como a específica, divide-se ainda em negativa ou positiva. A prevenção geral positiva diz respeito ao temor gerado pela pena em abstrato. Com receio de serem vítimas da punição estatal os cidadãos respeitariam as regras sociais e não cometeriam crimes, nos termos de Géder Luiz Rocha Gomes9;
“a concepção desse modelo de identificação do fundamento para a pena é cunhada numa ótica de coação psicológica que informa ao corpo social, com o exemplo da punição do infrator, sobre a possibilidade da incidência da sanção em quaisquer de seus membros que protagonizem um fato criminoso.”
A teoria prevencionista geral negativa passou a ser bastante criticada pois daria azo à criação de um direito penal do terror, pois, partindo do pressuposto que a pena em abstrato obstaria o cometimento de crimes, quanto maior fosse a pena maior seria o seu grau de garantia da paz social. Outra crítica à referida teoria é de que ao punir um cidadão com o objetivo de que ele sirva de exemplo a sociedade estaríamos abstraindo o conceito de culpabilidade do agente, ele não estaria sendo punido de acordo com a sua culpabilidade mais sim de acordo com o grau de medo que o estado desejaria impor à sociedade, o que, em um Estado Democrático de Direito, não pode ser admitido.
A teoria prevencionista geral positiva raciocina que a pena teria o papel de educar a sociedade, dando-lhe a certeza da efetiva intervenção estatal na proteção dos bens jurídicos essenciais. Dessa forma a população estaria, através da visão da vigência e confirmação da norma, assimilando os valores de nossa sociedade e cultivando o respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal.
Acerca da teoria prevencionista geral positiva surgiram duas correntes de pensamento, a limitadora e a corrente fundamentadora.
A corrente limitadora, como o próprio nome infere, tem uma visão que o finalidade da pena também é associada a um limite do jus puniendi do Estado, que deve sempre respeitar os princípios da proporcionalidade e da intervenção mínima, além de se preocupar com as questões da culpabilidade do infrator e de sua reinserção social, pois, ao se afastar desses pensamentos, o Estado estaria sendo arbitrário e desrespeitando a Constituição.
A corrente fundamentadora acredita que a finalidade da punição é a confirmação da norma e de seus valores, ela acredita que a pena tem o condão de unir a sociedade, pois é percebida como instrumento de defesa ante o desequilíbrio causado pelo delito, a pena, então, devolveria a crença nas instituições de direito e a daria espaço à condensação do convívio coletivo.
No tocante à prevenção especial o entendimento é de que a pena foca-se no indivíduo infrator e teria como finalidade que este não voltasse às práticas delitivas. Esse tipo de prevenção também tem o seu viés positivo e negativo, como passaremos a analisar.
corrigido, através de sua ressocialização(prevenção especial positiva), intimidar aquele que pode ser intimidado e neutralizar aquele que não é corrigível ou intimidável(prevenção especial negativa).
Shecaira10, ao defender a teoria da prevenção especial afirma:
“Suas qualidades, por outro lado, são inescondíveis. Esta teoria tem um caráter humanista, pois põe um acento no indivíduo, considerando suas particularidades, permitindo uma melhor individualização do remédio penal. Além disso, sua atuação específica permite o aperfeiçoamento do trabalho de reinserção social.”
1.3.3 TEORIAS MISTAS OU ECLÉTICAS
As teorias mistas ou unificadoras tentam fundir as ideias absolutistas e prevencionistas para enxergar o fundamento da pena como retribuição do mal causado e forma de prevenção de um novo mal. Elas são muito criticadas pois tentam unir figuras aparentemente antagônicas, a pena como retribuição do delito destituída de finalidades e a pena como um meio para prevenir a prática de novos delitos. Sobre essa corrente de pensamento vejamos a opinião de Paulo Queiroz11:
“As teorias unitárias intentam, assim, conforme observa Jescheck, mediar entre as teorias absolutas e relativas, não, naturalmente somando sem mais as suas contraditórias ideias básicas, mas mediante a reflexão prática de que a pena, na realidade de sua aplicação, pode desenvolver a totalidade de suas funções em face da pessoa afetada e seu mundo circundante, de sorte que o que importa realmente é conseguir uma relação equilibrada entre todos os fins da pena
10SHECAIRA, Sérgio Salomão, CORREIA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positvo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. 1ª edição. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2002.pags. 133 e 134.
(método dialético), servindo de ponte entre umas e outras.”
Apesar das críticas essa teoria é a que tem tido mais aceitação no atual contexto legislativo ocidental. No ordenamento jurídico pátrio, a partir da reforma penal advinda da lei 7.209/84, vemos a teoria mista ou eclética positivada no art. 59 do Código Penal, in verbis:
“Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”
Sobre as teorias mistas é importante destacar a teoria dialética unificadora promovida por Claus Roxin. O referido autor alemão defende que durante todas as fases em que tratamos das penas, seja na cominação, imposição ou execução, devemos adotar princípios das teorias já aqui mencionadas de forma separada. Sobre essa teoria vejamos as ideias de Roberta Alessandra Pantoni12:
“Na fase da cominação, a função da pena será a de prevenção geral, que não será passível das objeções anteriormente colocadas quando tiver em conta a dupla restrição contida no princípio da proteção subsidiária dos bens jurídicos. Tal não poderia ser de outra maneira, pois ela precede temporalmente o sujeito ao qual se poderiam impor reações retributivas ou de prevenção especial. Na segunda fase, a de aplicação e graduação da pena, a prevenção geral conserva sua validade, incluindo-se nela também um elemento de prevenção especial.
Contudo, tal orientação não é suficiente para escapar da objeção ao uso da prevenção geral como instrumento de terror. Desta forma, “a aplicação da pena estará justificada se conseguir harmonizar a sua necessidade para a comunidade jurídica com a autonomia da personalidade do delinqüente, que o direito tem de garantir”, de modo que a pena não poderá ultrapassar a medida da culpa. Neste caso, a culpa deverá ser tomada numa perspectiva de limitação e não de fundamentação do poder penal do Estado.”
CAP. 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 CONCEITOS
O tema que passaremos a tratar a seguir é de vital importância para o direcionamento do presente estudo. A análise dos direitos e garantias fundamentais inerentes ao ser humano é requisito necessário à legitimidade e adequação de quaisquer regras penais, principalmente aquelas que dizem respeito ao cumprimento da pena e as condições de tratamento do condenado.
Inicialmente é válido fazer uma conceituação dos direitos fundamentais traçando um diferencial entre os termos direitos fundamentais e garantias fundamentais.
Os direitos fundamentais são direitos, bens e vantagens prescritos nas normas constitucionais aos quais fazem jus qualquer ser de condição humana. Já as garantias fundamentais são os instrumentos assecuratórios dos referidos direitos, os meios pelos quais o Estado passa a tutelar os direitos do homem até mesmo contra o próprio Estado. Exemplifica Pedro Lenza13: “direito ao juiz natural(direito) – o art.5º, XXXVII, veda a instituição de juízo
ou tribunal de exceção(garantia).”
Temos como direitos fundamentais todos aqueles que de certo modo se entrelaçam com o conceito de dignidade da pessoa humana, os direitos que os homens, pela sua condição de criaturas com sentimentos e ideias próprias, possuem. Os referidos direitos tem uma carga ética muito grande e seus valores são basilares para uma vida digna em sociedade, estando ligados não só à dignidade da pessoa humana mas também à limitação de poder do Estado.
Porém apenas isso não basta, os referidos direitos devem estar positivados no ordenamento jurídico, notadamente na Constituição, para que recebam o status de direitos
fundamentais. São os valores éticos que o povo, através dos representantes por eles escolhidos, formalmente reconhecem como merecedores de uma proteção normativa especial, por isso eles estão presentes no texto constitucional, regra máxima dos ordenamentos jurídicos. George Marmelstein14 assim os conceitua:
“Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.”
É válido, ainda, fazer a diferenciação entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais. Os direitos do homem seriam aqueles valores éticos também ligados ao conceito de dignidade mas que ainda não foram posicionados no ordenamento jurídico. Os direitos humanos seriam os valores ligados à dignidade da pessoa humana já positivados internacionalmente através de tratados entre vários países. Enquanto os direitos fundamentais seguem o conceito já acima descrito.
2.1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ao estudarmos a evolução dos direitos e garantias fundamentais temos que lembrar que esse estudo é feito a partir do momento em que esses direitos foram positivados, falamos isso porque a priori o conceito de dignidade humana, respeito e amor ao próximo e liberdade, tanto de locomoção quanto de expressão, são sentimentos incutidos na alma humana desde o seu nascimento. Podemos vislumbrar esses princípios em textos religiosos de milênios atrás, como a Bíblia. Dessa forma percebemos que o homem sempre teve dentro de si a ideia inata do bem e do mal, da importância da proteção dos direitos das pessoas como seres humanos. O que virá a ser estudado são os momentos históricos em que esses mesmos direitos tomaram vulto dentro das legislações ao redor do mundo. No mesmo sentido George Marmelstein15
afirma:
“Que fique bem claro, então, que sempre houve uma consciência de que existem valores ligados à dignidade (direitos do homem), já que é da essência do ser humano se indignar com injustiças. No entanto, tais valores não eram positivados pelos ordenamentos jurídicos, de modo que não havia por parte das autoridades constituídas um reconhecimento formal de que tais valores representavam verdadeiros direitos, capazes de serem invocados perante um órgão imparcial e independente mesmo contra a vontade do soberano.”
O estudo que se fará agora diz respeito à classificação cronológica das Gerações de Direitos Fundamentais. Há de se olhar com cautela o termo geração de direitos fundamentais, pois poderia gerar a falsa ideia de que uns substituiriam os outros numa sucessão cronológica, o que ocorre, de fato, é que eles se acrescentam e não se excluem. Devido a isso muitos autores usam o termo dimensão, para facilitar a compreensão de que eles estariam no mesmo patamar valorativo e coexistindo dentro de um mesmo sistema.
A primeira geração de direitos fundamentais surgiu no contexto do Estado absolutista e viriam a ser conhecidos como direitos de liberdade. Nesse contexto histórico as pessoas eram perseguidas por suas crenças religiosas, por suas ideias e por seus comportamentos, não existindo liberdade nenhuma para adotar um padrão comportamental diferente daquele ordenado pelo Estado, sendo aqueles que apresentassem ideias mais progressistas taxados de inimigos do Estado e ameaçados de morte. Temos como exemplos ilustres disso os cientistas Galileu e Copérnico. Some-se esses fatos a uma pesada carga tributária que deixava a população na miséria para sustentar o luxo da nobreza e um regime de estado onde o povo não tinha nenhuma participação na tomada de decisões e teremos o contexto de grande insatisfação popular.
homem como centro do universo e enaltecia a razão e a ciência e, por fim, temos a descoberta do novo mundo com o aumento do comércio e a ascensão econômica da classe burguesa. Todos esses fatos fizeram eclodir as revoluções liberais, sendo promulgados os principais documentos que traziam em seu bojo os direitos de primeira geração. São eles a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, decorrente da Revolução Francesa, e a Declaração de Direitos da Virgínia, decorrente do movimento de independência americano.
Os direitos de primeira geração cobravam um comportamento negativo do Estado, declaravam a liberdade de expressão, o direito de propriedade, a liberdade de reunião, liberdade religiosa, liberdade de profissão etc. Além desses direitos também foram reconhecidos nessa primeira geração os direitos políticos, cujo objetivo era regulamentar e democratizar o exercício do poder, permitindo que o povo participasse das decisões políticas. Sobre essa primeira geração de direitos é importante a lição de Paulo Bonavides16:
“Os direitos da primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.”
O surgimento da segunda geração de direitos fundamentais, os direitos da igualdade, tem como pano de fundo a Revolução Industrial do século XIX, nessa época a produção industrial estava em alta e as inovações tecnológicas garantiam ainda mais o desenvolvimento econômico, gerando grandes riquezas. Acontecia que as riquezas ficavam extremamente concentradas nas mãos dos burgueses, donos das indústrias, ficando a classe dos trabalhadores, a vasta maioria da população, sujeita a condições de miséria e exploração. Não havia limites para a jornada de trabalho, estipulação de férias, nem mesmo descanso regular, sendo comum jornadas de trabalhos de quatorze e dezesseis horas, havendo no corpo de trabalhadores até mesmo crianças.
Dentro desse contexto onde os trabalhadores eram tratados de forma vil, como se valessem menos que animais, é que a classe proletariada passou a reivindicar do Estado ações positivas no sentido de mitigar a desigualdade social e dar condições dignas aos trabalhadores. O liberalismo que deu a tônica aos direitos de liberdade não mais servia, pois, devido a ganância do homem, o industrial passou a usar de sua liberdade para aniquilar os direitos dos trabalhadores, deveria então o Estado se pronunciar tomando medidas que aliviassem a desigualdade social e dessem condições as pessoas de realmente usufruir a liberdade adquerida com o direitos de primeira geração.
Os expoentes desse pensamento voltado aos direitos sociais foram a revolução russa de 1917 e o New Deal, programa econômico desenvolvido pelo presidente Roosevelt. Em ambos os casos o Estado passou a intervir diretamente na economia para salvaguardar os direitos dos trabalhadores. Vale ressaltar que as reivindicações da população não se baseavam apenas em direitos relacionados ao trabalho, os direitos sociais ou de igualdade dizem respeito a toda uma condição de vida digna, a pessoa humana deveria ter direito a alimentação, saúde, educação, trabalho digno e tudo o mais que necessitasse para uma boa qualidade de vida. Seguindo essa ótica George Marmelstein17 ensina:
“Além dos direitos trabalhistas, o Estado do bem-estar social também se compromete a garantir os chamados direitos econômicos, sociais e culturais, que são aqueles direito s ligados às necessidades básicas dos indivíduos, independentemente de sua qualidade de trabalhador, como alimentação, saúde, moradia, educação, assistências social etc. O reconhecimentos desses direitos parte da ideia de que, sem as condições básicas de vida, a liberdade e uma fórmula vazia.”
Após as atrocidades cometidas pelos nazistas durante a segunda guerra mundial a preocupação com os direitos e garantias fundamentais aumentou exponencialmente, surgindo um movimento no sentido de internacionalizar esses direitos referentes à condição humana. Dentro desse contexto é que surgem direitos que extrapolam as fronteiras dos países, direitos não direcionados à pessoas ou grupos específicos, mas à humanidade como um todo, os
direitos da terceira geração ou da fraternidade. Sobre as características desses direitos nos ensina Paulo Bonavides18:
“Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção de interesses de um indivíduo, de um grupo ou de determinado Estado. Têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.”
Dentre os referidos direitos de terceira geração, ou de fraternidade, encontram-se o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. No intuito de propagar esses direitos e os das outras gerações foram celebrados vários tratados internacionais e criados órgãos a nível mundial com o intuito de proteger os direitos humanos na Terra.
Deve-se notar também que os direitos fundamentais não são restritos unicamente aos aqui mencionados, com a evolução do pensamento humano e da necessidade das pessoas outros direitos fundamentais vão surgindo com o decorrer do tempo, já se falando em direitos fundamentais de quarta e até mesmo quinta geração. Esses novos direitos estariam ligados ao processo de globalização e ao avanço nas descobertas científicas. Dentre os citados direitos estariam o direito à democracia direta, o direito à informação e o direito ao pluralismo.
2.1.3 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
No início do Século XX era muito forte em toda Europa a influência das ideias de Hans Kelsen difundidos em sua obra A teoria pura do direito. Kelsen defendia que todo o sistema jurídico estaria moldado na forma de uma pirâmide e que topo dessa pirâmide estaria a Constituição, devendo então todo o ordenamento jurídico buscar subsídio na Constituição
para legitimar-se. Acontece que Kelsen pensava a Constituição como carta programática de eficácia relativa, servindo apenas, como já foi dito, como orientação. O positivismo de Kelsen não admitia nenhuma espécie de interpretação da lei por parte do jurista, pois a lei foi criada pelo poder legislativo, escolhido pelo povo, e sendo assim o juiz não estaria legitimado para interpretar a lei, apenas aplicá-la a risca, abstraindo até mesmo a sua própria subjetividade e seus valores morais e éticos. Em suma, a teoria pura do direito advogava que sendo a norma jurídica válida deveria ser cumprida, independente de a mesma ser justa ou injusta.
Esse pensamento que predominou no início do século passado foi usado para chancelar as maiores atrocidades já vistas pela espécie humana. Quando Hitler assumiu o poder, eleito pelo povo alemão, passou a fazer valer leis que deram suporte jurídico para as barbaridades cometidas contra as ditas 'raças inferiores'. As leis editadas na cidade de Nuremberg oficializaram o anti-semitismo, estabelecendo uma divisão social que relegava os judeus a cidadãos de segunda categoria. De acordo com a teoria pura do direito adotada amplamente na época as leis, desde que fossem válidas, deviam ser aplicadas pelo operador do direito, sendo vedada qualquer tipo de interpretação axiológica. Dessa forma os juízes e outros membros do Estado Alemão não teriam outra alternativa a não ser aplicar à risca as leis de seu país, estariam cometendo crimes em nome da lei. Ao seguir cegamente as leis da Alemanha nazista os juízes do terceiro Reich executaram as leis e os julgamentos que enviaram milhões de vítimas à morte.
Abalada com a barbárie que um Direito que abstrai a moral e a ética pôde fazer, a comunidade jurídica teve que repensar o modo como o direito era visto. Foi diante da tragédia que foi desenvolvida uma nova corrente jusfilosófica denominada Pós-positivista ou positivista ética, cujo ideal foi o de preencher a ciência do direito com valores morais e éticos com o fim de salvaguardar a dignidade da pessoa humana.
mera regra programática e para ter status de verdadeira norma jurídica. É nesse sentido o magistério de George Marmelstein19.
“O pós-positivismo se caracteriza justamente por aceitar que os princípios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurídicas, por mais abstratos que sejam seus textos, bem como por exigir que a norma jurídica, para se legitimar, deve tratar todos os seres humanos com igual consideração, respeito e dignidade.”
A partir desse momento a interpretação legal, principalmente no que toca o direito penal que mexe com um dos bens jurídicos mais valiosos do ser humano, deve ser vista de forma garantista, ou seja, o juiz no momento da interpretação da lei no caso concreto deve levar em conta não só a sua vigência, mas sim a sua validade de acordo com o sistema constitucional de garantias do cidadão. Sobre o tema nos esclarece Paulo Queiroz20:
“E essa incorporação em nível constitucional dos direitos fundamentais, altera, como ressalta Ferrajoli, a relação entre o juiz e a lei e atribuí à jurisdição um papel de garantia do cidadão contra as violações da legalidade, em qualquer nível, por parte dos poderes públicos, significando dizer que o direito de exigir a observância das garantias constitucionais constitui uma garantia do cidadão em face do poder punitivo do Estado.”
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
Trataremos agora dos Princípios relativos ao Direito Penal em Geral e mais especificamente à pena, sua aplicação, cominação e execução. É de suma importância ter em mente que para a legitimidade da lei e da atuação judiciária é necessário o respeito aos referidos princípios, todos assentados em bases constitucionais, de forma implícita ou explícita, pois são eles fundamentos nucleares do sistema jurídico.
2.2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade começou a ser amplamente defendido e positivado na época da Revolução Francesa, tendo sido defendido pelo Marquês de Beccaria em sua obra Dos Delitos e das Penas. Já no século XVIII o autor afirmava que “Apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social.”21Atualmente o
principio da legalidade encontra guarida nas legislações de todos os Estados Democráticos de Direito, servido como garantia do cidadão contra a arbitrariedade do Estado
O referido princípio deve ser enxergado com base num tripé que se constitui da reserva legal, anterioridade e taxatividade das leis penais. Na vertente relativa a reserva legal podemos dizer que apenas a lei em sentido estrito pode prever as situações em que o cidadão estará passível de sanção, excluindo-se dessa forma os costumes, os princípios gerais de Direito e a analogia como formas de impor sanções ao cidadão. Ao mencionarmos isso podemos inferir que a exigência da reserva legal diz respeito a previsão, abstrata e genérica, de lei aprovada pelo Poder Legislativo que esteja em sua vigência.
No tocante a taxatividade faz-se mister que a lei penal seja clara e objetiva, descrevendo exatamente a conduta social que deseja-se tornar ilícita a fim de que se evite a criação de leis vagas e imprecisas que poderiam criar a sensação de insegurança jurídica, tornando assim a essência do princípio, a salvaguarda da pessoa frente ao jus puniendi do Estado, ineficaz.
Quanto a anterioridade, é necessário que a lei seja anterior ao fato, ou seja, que a lei esteja vigente na data do cometimento do ilícito penal para que seja atribuída a sanção penal ao criminoso, além de que a pena só poderá ser aquela cominada pelo tipo penal na data da infração.
O aqui mencionado princípio encontra guarida no artigo 5º do texto constitucional, mais precisamente em seus incisos XXXIX “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem a prévia cominação legal” e XL “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Ainda sobre o princípio da legalidade é esclarecedor o magistério de Luis Régis Prado22:
“O princípio da reserva legal dá lugar a uma série de garantias e consequências em que se manifesta o seu aspecto material – não simplesmente formal-, o que importa em restrições ao legislador e ao intérprete da lei penal. Daí ser traduzido no sintético apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. Esse postulado apodítico cumpre funções reciprocamente condicionadas: limitação das fontes formais do Direito Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão.”
2.2.2 PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE
A nossa Constituição Federal afirma em seu artigo 5º, inciso XLV que a pena não passará da pessoa do condenado, nos ensinamentos de Capez23 “ninguém pode ser
responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena não pode passar da pessoa do condenado.”
O referido princípio é simples e claro e age como empecilho para que a pena seja atribuída a pessoa diferente de quem realmente perpetrou o crime. Não há responsabilidade penal por fato alheio, a responsabilidade penal está intimamente ligada à pessoa do agente.
22PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – parte geral – art.1º ao 120. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.112
Dessa forma, de acordo com o dispositivo constitucional, nenhuma pena passará da pessoa do agente. Ninguém poderá ser sancionado por crime com o qual tenha ao menos colaborado.
2.2.3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
A Constituição explicita que a lei regulará a individualização da pena, que, de acordo com Shecaira, “consiste, basicamente, em mensurar a pena de acordo com o caso concreto”24.
O mesmo jurista ainda ensina que a individualização da pena deve ocorrer em três momentos, na fase legislativa (cominação da pena), judicial (aplicação da pena) e executiva (execução da pena).
Na fase legislativa o legislador infraconstitucional, ao criar um tipo penal incriminador inédito, deve escolher dentro daquelas penas permitidas pelo sistema constitucional brasileiro aquela que será mais cabível para atingir o fim a que se destina a pena e, sendo a pena escolhida a privativa de liberdade, o legislador deve optar pelos períodos de tempo mínimo e máximo dentro dos quais o juiz aplicará a pena.
A individualização da pena na fase judicial é ação discricionária do juiz que, avaliando as circunstâncias judiciais do delito contidas no artigo 59 do Código Penal Brasileiro, além das circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de aumento ou diminuição de pena, aplica, escolhendo o valor cabível, entre o mínimo e o máximo previsto pelo legislador, a pena em concreto. Ainda sobre a individualização judicial é importante ressaltar que também cabe ao juiz prolator da condenação penal, lastreado nos critérios objetivos do crime e subjetivos do agente, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de aplicação de penas alternativas ou sursis penal.
Por último, na fase de individualização executória, o apenado deve receber um
tratamento específico de acordo com a sua idade, sexo e natureza do crime, além das suas circunstâncias pessoais e seu comportamento carcerário. Sobre a pretensão executória nos elucida Nucci25:
“A terceira etapa da execução da pena se desenvolve no estágio da execução penal. A sentença condenatória não é estática, mas dinâmica. Um título executivo judicial, na órbita penal, é mutável. Um réu condenado ao cumprimento da pena de reclusão de dezoito aos, em regime inicial fechado, pode cumpri-la em exatos dezoito anos, no regime fechado (basta ter péssimo comportamento carcerário, recusar-se a trabalhar etc.) ou cumpri-la em menor tempo, valendo-se de benefícios específicos (remição, comutação, progressão de regime, livramento condicional etc.).”
2.2.4 PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DA PENA
O princípio da humanidade das penas é estritamente ligado à dignidade humana e encontra-se abrigado em inúmeros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Há de se ter bem claro que o objetivo da pena não é a humilhação ou suplício do apenado, é dever do Estado zelar para que na execução da pena não sejam atingidos outros direitos a não ser aqueles definidos na sentença condenatória, devendo ser sempre zelados a integridade físico psíquica do apenado e sua dignidade.
O referido princípio também há de ser visto em sua vertente positiva e negativa. Negativa no que toca a proibição por parte do Poder Público de aplicação de penas cruéis, que desrespeitem os direitos fundamentais do homem, tais como a pena de morte, tortura, banimento, prisão perpétua etc. A vertente Positiva é vista no dever objetivo do Estado de prover àquele que sofre a penalidade de todas as condições necessárias para a salvaguarda de sua dignidade como pessoa humana, disso também resulta que as penas admitidas, em especial a de liberdade, devem ser executadas condignamente, respeitando condições mínimas
de higiene, salubridade, segurança, alimentação etc.
Vemos esse princípio explícito e implícito no ordenamento jurídico como um todo, desde o artigo 1º de nossa constituição que declara que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa, até nas garantias fundamentais do artigo 5º caput e incisos III; ninguém será submetido a tortura nem a tratamento cruel ou degradante; XLIX; é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
A humanização da pena também é figura no Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional o qual integrou a legislação brasileira através do Decreto 678 de 1992. Enunciando o princípio da Humanidade o artigo 5º do referido tratado afirma:
“Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.”
2.2.5 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da Proporcionalidade apregoa que a pena cominada ao ato infrator das leis penais deve respeitar um grau de equivalência ao dano sofrido pelo bem jurídico protegido pela norma penal, ou seja, o castigo que o apenado deve sofrer não pode ser desproporcional ao dano que ele causou com seu ato infrator.
Tecendo comentários sobre o supracitado princípio Shecaira26 afirma:
“Não se pode olvidar que a proporcionalidade integra um princípio genérico, aplicável a toda intervenção do poder público, denominado princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo. O princípio da proibição do excesso possui, como conteúdo, os subprincípios da adequação (ou conformidade), da necessidade (ou exigibilidade) e da proporcionalidade em sentido estrito.”
Sobre o princípio da proporcionalidade vemos que, à semelhança do princípio da individualização da pena, ele também pode-se dividir em três momentos bem distintos, a proporcionalidade existente no momento legislativo quando o legislador, ao analisar a gravidade da conduta que se quer combater, comina uma punição proporcional ao mal gerado pela conduta que ele deseja tornar proibida. No momento da aplicação da pena o juiz, de acordo com as circunstâncias em que o crime foi cometido e com a personalidade do agente, aplica uma pena proporcional a esses fatores. Por último, na fase executória a pós-determinação de pena deve ter relação estreita e igualitária com o comportamento do preso durante o seu cumprimento.
Ainda sobre o assunto afirma Bitencourt27:
“Com base no princípio da proporcionalidade é que se pode afirmar que um sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências – crimes, vinganças e punições arbitrárias – que ele pode prevenir é superior à das violências constituídas pelas penas que cominar. Enfim, é indispensável que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis (e intocáveis), afastados da livre disposição do Estado, que, além de respeitá-los, deve garanti-los.”
2.2.6 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
O princípio da culpabilidade, basilar para o direito penal, afirma que para que o
