CAP 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
Trataremos agora dos Princípios relativos ao Direito Penal em Geral e mais especificamente à pena, sua aplicação, cominação e execução. É de suma importância ter em mente que para a legitimidade da lei e da atuação judiciária é necessário o respeito aos referidos princípios, todos assentados em bases constitucionais, de forma implícita ou explícita, pois são eles fundamentos nucleares do sistema jurídico.
19 MARMELSTEIN, George Op. Cit. p.12 20QUEIROZ, Paulo. Op; Cit. p.70.
2.2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade começou a ser amplamente defendido e positivado na época da Revolução Francesa, tendo sido defendido pelo Marquês de Beccaria em sua obra Dos Delitos e das Penas. Já no século XVIII o autor afirmava que “Apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social.”21Atualmente o principio da legalidade encontra guarida nas legislações de todos os Estados Democráticos de Direito, servido como garantia do cidadão contra a arbitrariedade do Estado
O referido princípio deve ser enxergado com base num tripé que se constitui da reserva legal, anterioridade e taxatividade das leis penais. Na vertente relativa a reserva legal podemos dizer que apenas a lei em sentido estrito pode prever as situações em que o cidadão estará passível de sanção, excluindo-se dessa forma os costumes, os princípios gerais de Direito e a analogia como formas de impor sanções ao cidadão. Ao mencionarmos isso podemos inferir que a exigência da reserva legal diz respeito a previsão, abstrata e genérica, de lei aprovada pelo Poder Legislativo que esteja em sua vigência.
No tocante a taxatividade faz-se mister que a lei penal seja clara e objetiva, descrevendo exatamente a conduta social que deseja-se tornar ilícita a fim de que se evite a criação de leis vagas e imprecisas que poderiam criar a sensação de insegurança jurídica, tornando assim a essência do princípio, a salvaguarda da pessoa frente ao jus puniendi do Estado, ineficaz.
Quanto a anterioridade, é necessário que a lei seja anterior ao fato, ou seja, que a lei esteja vigente na data do cometimento do ilícito penal para que seja atribuída a sanção penal ao criminoso, além de que a pena só poderá ser aquela cominada pelo tipo penal na data da infração.
O aqui mencionado princípio encontra guarida no artigo 5º do texto constitucional, mais precisamente em seus incisos XXXIX “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem a prévia cominação legal” e XL “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Ainda sobre o princípio da legalidade é esclarecedor o magistério de Luis Régis Prado22:
“O princípio da reserva legal dá lugar a uma série de garantias e consequências em que se manifesta o seu aspecto material – não simplesmente formal-, o que importa em restrições ao legislador e ao intérprete da lei penal. Daí ser traduzido no sintético apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege praevia,
scripta et stricta. Esse postulado apodítico cumpre funções reciprocamente
condicionadas: limitação das fontes formais do Direito Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão.”
2.2.2 PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE
A nossa Constituição Federal afirma em seu artigo 5º, inciso XLV que a pena não passará da pessoa do condenado, nos ensinamentos de Capez23 “ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena não pode passar da pessoa do condenado.”
O referido princípio é simples e claro e age como empecilho para que a pena seja atribuída a pessoa diferente de quem realmente perpetrou o crime. Não há responsabilidade penal por fato alheio, a responsabilidade penal está intimamente ligada à pessoa do agente.
22PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – parte geral – art.1º ao 120. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.112
23CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, volume 1 (artigos 1º ao 120). 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004, p.21
Dessa forma, de acordo com o dispositivo constitucional, nenhuma pena passará da pessoa do agente. Ninguém poderá ser sancionado por crime com o qual tenha ao menos colaborado.
2.2.3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
A Constituição explicita que a lei regulará a individualização da pena, que, de acordo com Shecaira, “consiste, basicamente, em mensurar a pena de acordo com o caso concreto”24. O mesmo jurista ainda ensina que a individualização da pena deve ocorrer em três momentos, na fase legislativa (cominação da pena), judicial (aplicação da pena) e executiva (execução da pena).
Na fase legislativa o legislador infraconstitucional, ao criar um tipo penal incriminador inédito, deve escolher dentro daquelas penas permitidas pelo sistema constitucional brasileiro aquela que será mais cabível para atingir o fim a que se destina a pena e, sendo a pena escolhida a privativa de liberdade, o legislador deve optar pelos períodos de tempo mínimo e máximo dentro dos quais o juiz aplicará a pena.
A individualização da pena na fase judicial é ação discricionária do juiz que, avaliando as circunstâncias judiciais do delito contidas no artigo 59 do Código Penal Brasileiro, além das circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de aumento ou diminuição de pena, aplica, escolhendo o valor cabível, entre o mínimo e o máximo previsto pelo legislador, a pena em concreto. Ainda sobre a individualização judicial é importante ressaltar que também cabe ao juiz prolator da condenação penal, lastreado nos critérios objetivos do crime e subjetivos do agente, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de aplicação de penas alternativas ou sursis penal.
Por último, na fase de individualização executória, o apenado deve receber um
tratamento específico de acordo com a sua idade, sexo e natureza do crime, além das suas circunstâncias pessoais e seu comportamento carcerário. Sobre a pretensão executória nos elucida Nucci25:
“A terceira etapa da execução da pena se desenvolve no estágio da execução penal. A sentença condenatória não é estática, mas dinâmica. Um título executivo judicial, na órbita penal, é mutável. Um réu condenado ao cumprimento da pena de reclusão de dezoito aos, em regime inicial fechado, pode cumpri-la em exatos dezoito anos, no regime fechado (basta ter péssimo comportamento carcerário, recusar-se a trabalhar etc.) ou cumpri-la em menor tempo, valendo-se de benefícios específicos (remição, comutação, progressão de regime, livramento condicional etc.).”
2.2.4 PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DA PENA
O princípio da humanidade das penas é estritamente ligado à dignidade humana e encontra-se abrigado em inúmeros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Há de se ter bem claro que o objetivo da pena não é a humilhação ou suplício do apenado, é dever do Estado zelar para que na execução da pena não sejam atingidos outros direitos a não ser aqueles definidos na sentença condenatória, devendo ser sempre zelados a integridade físico psíquica do apenado e sua dignidade.
O referido princípio também há de ser visto em sua vertente positiva e negativa. Negativa no que toca a proibição por parte do Poder Público de aplicação de penas cruéis, que desrespeitem os direitos fundamentais do homem, tais como a pena de morte, tortura, banimento, prisão perpétua etc. A vertente Positiva é vista no dever objetivo do Estado de prover àquele que sofre a penalidade de todas as condições necessárias para a salvaguarda de sua dignidade como pessoa humana, disso também resulta que as penas admitidas, em especial a de liberdade, devem ser executadas condignamente, respeitando condições mínimas
25NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.1003
de higiene, salubridade, segurança, alimentação etc.
Vemos esse princípio explícito e implícito no ordenamento jurídico como um todo, desde o artigo 1º de nossa constituição que declara que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa, até nas garantias fundamentais do artigo 5º caput e incisos III; ninguém será submetido a tortura nem a tratamento cruel ou degradante; XLIX; é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
A humanização da pena também é figura no Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional o qual integrou a legislação brasileira através do Decreto 678 de 1992. Enunciando o princípio da Humanidade o artigo 5º do referido tratado afirma:
“Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e