PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL S E N T E N Ç A

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL Processo N° 0059795-97.2013.4.01.3400 - 9ª VARA FEDERAL

Nº de registro e-CVD 00216.2014.00093400.2.00559/00128

SENTENÇA Tipo “A” – 199/2014-B

PROCESSO Nº: 59795-97.2013.4.01.3400

S E N T E N Ç A

I

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FARMACEUTICOS MAGISTRAIS - ANFARMAG, impetrou mandado de segurança coletivo contra

ato imputado ao DIRETOR PRESIDENTE DA AGÊNCIA NACIONAL DE

VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA), ao DIRETOR PRESIDENTE DA DIRETORIA COLEGIADA (DICOL) e ao DIRETOR DA DIRETORIA DE AUTORIZAÇÃO E REGISTRO SANITÁRIO (DIARE), objetivando a

concessão da segurança, confirmando o pedido liminar requerido nos seguintes termos: (i) fixar prazo razoável, não inferior a 60 (sessenta) dias, para que as farmácias

associadas a Impetrante possam protocolar o pedido de renovação de suas respectivas autorizações, seja de Funcionamento (AFE), seja Especial (AE); (ii) determinar que a ANVISA receba o protocolo do pedido de renovação das autorizações das farmácias associadas a Impetrante por meio diverso do eletrônico, seja protocolo físico efetuado perante a própria ANVISA, seja postagem via Sedex com aviso de recebimento ou qualquer outro meio similar e

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idôneo; (iii) determinar que a ANVISA considere automaticamente renovadas as autorizações (AFE e AE) das farmácias associadas a Impetrante, para o período 2013/2014, mediante publicação em Diário Oficial da União – DOU, nos termos do artigo 9º, da Resolução RDC/ANVISA nº 17, de 2013 ou, de outra forma, enquanto o protocolo físico efetuado estiver sob análise perante a Autarquia; (iv) determinar que a ANVISA suspenda a aplicação de quaisquer sanções às farmácias associadas a Impetrante em decorrência da não renovação de suas autorizações, procedendo à imediata reparação do sistema de peticionamento eletrônico da Autarquia” (Sic., fls 30/31).

Para tanto, narrou que (a) a Anvisa editou a Resolução RDC nº 17/2013 que determina que o peticionamento de concessão, renovação, cancelamento, alteração, retificação de publicação e reconsideração de indeferimento de Autorização de Funcionamento (AFE) e de Autorização Especial (AE) de farmácias e drogarias será feito exclusivamente por meio de petição eletrônica e protocolo eletrônico; (b) antes da edição da Resolução nº 17/2013, tais procedimentos eram regulados pelas Resoluções nº 1/2010 e nº 1/2012, que determinavam a preferência do meio eletrônico, sem impor sua exclusividade; (c) a Resolução nº 17/2013 determina que a farmácia que não realizar o peticionamento, por meio eletrônico, no período compreendido entre 180 e 600 dias anteriores à respectiva data de vencimento, terá sua autorização sumariamente considerada caduca; (d) o artigo 9º da referida Resolução determina que as petições de renovação de AFE e de AE protocoladas dentro do prazo, que não forem publicadas pela Anvisa no DOU até a data de seus respectivos vencimentos serão

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renovadas automaticamente; (e) o sistema de peticionamento eletrônico da Anvisa tem apresentado diversos problemas técnicos, o que impediu diversas farmácias de efetuar pedido de renovação de autorização na forma e prazo estabelecidos na Resolução RDC nº 17/2013.

Com a inicial, juntou procuração e documentos de fls. 32/311.

O representante legal da Anvisa foi intimado para a finalidade do art. 22, §2º da Lei nº. 12.016/2009.

A Anvisa manifestou-se às fls. 316/327, alegando que não estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar, porquanto a norma que impõe o peticionamento por meio eletrônico objetiva beneficiar os próprios impetrados. Ainda, afirmou que os problemas do sistema operacional foram corrigidos, sendo que atualmente o sistema tem funcionado perfeitamente.

O pedido de liminar foi parcialmente deferido para determinar à ANVISA que “(a) receba os protocolos dos pedidos de renovação de autorizações - AFE e AE - das

farmácias associadas à impetrante pelo prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação desta sentença; (b) receba os protocolos dos pedidos de renovação das autorizações das farmácias associadas à impetrante por meio diverso do eletrônico, na forma prevista no §2º do artigo 5º da Resolução- RDC nº 1, de 4 de janeiro de 2012 e nos artigos 5º c/c 2º, X, ‘a’ da Resolução RDC nº 1, de 13 de janeiro de 2010; (c) considere automaticamente renovadas as autorizações (AFE e AE) das farmácias associadas à impetrante, enquanto o protocolo físico efetuado estiver sob análise perante a Autarquia, nos termos do artigo 9º, da Resolução RDC/ANVISA nº 17, de 2013; (d) se abstenha de aplicar quaisquer sanções, referentes à não renovação de autorização, às farmácias associadas à impetrante que

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demonstrarem que não obtiveram a renovação de autorização em decorrência dos problemas operacionais do sistema eletrônico da Anvisa.”

Da decisão que deferiu parcialmente a liminar, a impetrada interpôs embargos de declaração (fls. 378/382), que foram rejeitados nos termos da decisão de fls. 389/391.

Informações prestadas pela autoridade impetrada às fls. 392/402. O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pela concessão da segurança (fls.445/501).

A impetrante peticionou às fls.438/440 requerendo a notificação das Vigilâncias Sanitárias dos Estados de São Paulo, Tocantins e Sergipe acerca da liminar, o que foi deferido por meio do despacho de fl. 452.

A impetrada informou às fls. 465/501 a interposição perante do Agravo de Instrumento nº. 0006644-03.2014.4.0.0000/DF, recurso ainda não julgado, conforme verificado em consulta processual no endereço eletrônico do TRF/1ª Região.

É o que basta relatar. DECIDO.

II

No presente writ, a associação impetrante insurge-se contra o art. 5º da Resolução – RDC nº. 17, de 28/03/2013 da Anvisa, a citar:

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alteração, retificação de publicação e reconsideração de indeferimento de Autorização de Funcionamento de Empresa (AFE) e de Autorização Especial (AE) de farmácias e drogarias dar-se-á exclusivamente por meio de petição eletrônica (on line) e protocolo eletrônico, sendo dispensado o envio dos documentos físicos à sede da ANVISA em Brasília.

Ressalto que inexiste dispositivo legal que obrigue o administrado a fazer uso, exclusivamente , do meio eletrônico para apresentar requerimento perante a Administração Pública, pelo que o art. 5º da Resolução n.° 17/2013 carece de amparo legal.

Confira-se a orientação do Tribunal Regional Federal da 1ª Região a respeito da questão:

CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO RECEBIDO - COMPENSAÇÃO INDEFERIDA POR TER SIDO FORMALIZADA POR VIA DIVERSA DA INTERNET - PEDIDO CONSIDERADO INEXISTENTE - INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 600/2005 - PROTOCOLIZAÇÃO, EXCLUSIVAMENTE, POR MEIO ELETRÔNICO - INADMISSIBILIDADE - EXIGÊNCIA LEGAL INEXISTENTE. a) Recurso - Apelação em Mandado de Segurança. b) Decisão de origem - Concedida a Segurança para análise de "Manifestação de Inconformidade". 1 - "Nenhum ato é totalmente discricionário, pois será sempre vinculado, ao menos no que diz respeito (sic), ao fim e à competência." (RMS nº 17.081/PE - Relator Ministro Humberto Martins - STJ - Segunda Turma - Unânime - D.J. 09/3/2007 - pág. 297.)

2 - Sem espeque a alegação de que o ato impugnado tem espeque em "discricionariedade conferida à SRF" (fls. 331) porque "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". (Constituição Federal, art. 5º, II.)

3 - Inexiste LEI que torne OBRIGATÓRIA a utilização,

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a Administração Pública. Logo, ONDE O LEGISLADOR NÃO FEZ DISTINÇÃO, NÃO CABE AO INTÉRPRETE DA NORMA DISTINGUIR.

4 - Irretorquível a assertiva do juízo de origem de que "existe um descompasso entre o teor da Lei nº 9.430/96, em seu art. 74, § 12, e a Instrução Normativa que lhe foi editada com o fito de regulamentação, qual seja, a IN SRF nº 600/2005, em seu art. 31." (Fls. 314.)

5 - Desincumbindo-se a Impetrante do ônus que lhe cabia (Código de Processo Civil, art. 333, I), comprovar que contra ela fora praticado, efetivamente, ato ilegal ou com abuso do poder, negando-lhe o exercício de direito líquido e certo amparado por Mandado de Segurança, não merece

reparo a sentença que afastara os efeitos da Instrução Normativa nº 600/2005, da Receita Federal do Brasil, quanto à exigência de requerimentos de compensação tributária, exclusivamente, por meio eletrônico.

6 - A autoridade coatora pode, por meio da Instrução Normativa -

IN/SRF nº 600/2005, dar efetivo cumprimento ao disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal sem, entretanto, afrontar o disposto no seu art. 5º, II.

7 - Apelação e Remessa Oficial denegadas. 8 - Sentença confirmada.

(TRF1, AMS 200833110006277, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 data:18/05/2012 PAGINA:1106)

PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ITR - INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 600/05 - PEDIDO DE INFORMAÇÕES - REPETIÇÃO: EXIGÊNCIA DE PEDIDO POR MEIO ELETRÔNICO - APELAÇÃO NÃO PROVIDA

1. Inexistindo, na IN/SRF n.° 600/05, qualquer previsão de procedimento específico para a obtenção de informações quanto aos tributos cobrados/recolhidos, ao pagamento em duplicidade e a existência ou não do direito à restituição, mostra-se necessário o conhecimento da petição do contribuinte.

2. A exigência de que os pedidos de restituição, ressarcimento ou

compensação de créditos tributários junto à União Federal (Fazenda Nacional) sejam feitos, exclusivamente, por meio eletrônico, restringe, com edição de mera Instrução Normativa, o viola o princípio insculpido no art. 5º, II da CF/88.

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3.Instrução Normativa, como norma secundária, tem caráter

regulamentar, não podendo inserir exigência que, exorbitando limites estabelecidos por lei, restrinja direitos do contribuinte.

4.Inexiste LEI que torne obrigatória a utilização, com exclusividade, de meio eletrônico para requerimento perante a Administração Pública.

5. Apelação e remessa oficial não providas. 6.Peças liberadas pelo Relator, em , para publicação do acórdão.

(TRF1, AMS 200834000019227, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, sétima Turma, e-DJF1 data:11/11/2011 página:1057)

TRIBUTÁRIO - SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 460/2004 - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS INDEFERIDA POR TER SIDO FORMALIZADA EM FORMULÁRIO IMPRESSO - CONTRIBUINTE SEM ACESSO À INTERNET - EXIGÊNCIA DE PROTOCOLIZAÇÃO EXCLUSIVA POR MEIO ELETRÔNICO - INADMISSIBILIDADE. a) Recurso - Apelação em Mandado de Segurança. b) Remessa Oficial. c) Decisão de origem - Concedida a Segurança para análise do mérito do pedido administrativo de repetição de indébito.

1 - A exigência de que os pedidos de restituição, ressarcimento ou compensação de créditos tributários junto à União Federal (Fazenda Nacional) sejam feitos, exclusivamente, por meio eletrônico, restringe, com edição de mera Instrução Normativa, o direito previsto no art. 170 do Código Tributário Nacional de o contribuinte compensar seus créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos.

2 - Instrução Normativa, como norma secundária, tem caráter regulamentar, não podendo inserir exigência que, exorbitando limites estabelecidos em lei, restrinja direitos do contribuinte.

3 - Se o pedido de restituição fora protocolizado em formulário impresso e, regularmente, recebido, numerado e encaminhado a processamento, ilídima exigência de entrega, por meio eletrônico, como condição de procedibilidade, do pedido de restituição, ressarcimento ou compensação, extrapolando o poder meramente regulamentar atribuído à Receita Federal pela Lei nº 9.430/96, art.74, § 14.

4 - Inexiste LEI que torne obrigatória a utilização, com exclusividade, de meio eletrônico para requerimento perante a Administração Pública.

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460/2004, dar efetivo cumprimento ao disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal sem, entretanto, afrontar o disposto no seu art. 5º, II. 6 - Apelação e Remessa Oficial denegadas.

7 - Sentença confirmada.

(TRF1, AMS 200833110017800, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 data:08/07/2011 página:297)

Ressalte-se que nada impede a disponibilização de sistema eletrônico de peticionamento, o que não se demonstra razoável é que seja eleito como meio exclusivo para o exercício do direito das associadas da impetrante de peticionarem a regularização de suas atividades.

Ademais, não há dúvida de que o sistema operacional adotado pela Anvisa apresentou problemas, haja vista que a própria agência reconheceu tal fato na Circular nº 01-043/2013-CGIMP/ANVISA (documento acostado à fl. 277), bem como em sua defesa.

Circular nº 01-043/2013

(...) Atualmente, é de nosso conhecimento que o sistema

informatizado tem apresentado problemas quanto às regras de prazos de peticionamento que muitas vezes não está de acordo com os prazos estabelecidos pelas respectivas normas. Dessa forma, algumas empresas não conseguem realizar o peticionamento apresar de atenderem corretamente aos prazos atualmente estabelecidos. Além disso, algumas empresas não tem conseguido peticionar novas concessões referentes a autorizações vencidas, mas que ainda não tiveram sua situação atualizada no sistema Datavisa .

Sendo assim, esta Agência declara estar ciente de que algumas

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falta de regularização perante a Anvisa , mas ressalta que estes casos

devem ser avaliados detalhadamente e estão restritos ao último exercício vigente a partir de 01/04/2013 (...)

(fl. 277)

Manifestação da Avisa de fls. 316/327

Observe-se, neste ponto, que, de fato, a princípio, foram verificadas

falhas no sistema de peticionamento eletrônico . São dificuldades

inerentes a qualquer sistema eletrônico – tal como os sistemas de peticionamento eletrônico desse Tribunal (eproc e e-cint) –, as quais, todavia, não comprometem sua segurança, eficácia e credibilidade.

(fl. 322)

(Destaquei em todos)

Logo, não tendo as farmácias associadas da impetrante dado causa ao não atendimento do disposto na Resolução nº. 17/2013, não podem ser penalizadas por tal fato. Dessa feita, fazem jus à devolução o prazo para formulação de seus pedidos administrativos em protocolo físico, bem como à não aplicação das sanções previstas.

Quanto à alegação de que “os erros foram corrigidos e, atualmente, o

sistema funciona perfeitamente”, os documentos juntados às fls. 331/348 demonstram a

falsidade de tal afirmação. Além disso, a Anvisa limitou-se a afirmar que o problema foi resolvido sem comprovar o alegado.

Por fim, quanto ao pedido de renovação automática das farmácias associadas a impetrante, para o período 2013/2014, tal direito já se encontra resguardado, nos termos do art. 9° da Resolução nº. 17/2013, o qual dispõe que “as

petições de renovação de Autorização de Funcionamento (AFE) e Autorização Especial (AE), protocoladas dentro dos prazos do § 2º do art. 8º, que não forem publicadas pela ANVISA no Diário Oficial da União (DOU) até a data de seus respectivos vencimentos serão renovadas automaticamente,

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com a publicação da renovação no DOU”.

III

Diante do exposto, com base no art. 269, I do CPC, resolvo o mérito e

CONCEDO A SEGURANÇA para, confirmando a liminar, determinar à impetrada

que:

(a) receba os protocolos dos pedidos de renovação de autorizações - AFE e AE - das farmácias associadas à impetrante pelo prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação desta sentença;

(b) receba os protocolos dos pedidos de renovação das autorizações das farmácias associadas à impetrante por meio diverso do eletrônico, na forma prevista no §2º do artigo 5º da Resolução- RDC nº 1, de 4 de janeiro de 2012 e nos artigos 5º c/c 2º, X, ‘a’ da Resolução - RDC nº 1, de 13 de janeiro de 2010;

(c) considere automaticamente renovadas as autorizações (AFE e AE) das farmácias associadas à impetrante, enquanto o protocolo físico efetuado estiver sob análise perante a Autarquia, nos termos do artigo 9º, da Resolução - RDC nº 17, de 2013;

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(d) se abstenha de aplicar quaisquer sanções, referente à não renovação de autorização, às farmácias associadas à impetrante que demonstrarem que não obtiveram a renovação de autorização em decorrência dos problemas operacionais do sistema eletrônico da Anvisa.

Custas pela impetrada.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da lei n° 12.016/09).

Transitada em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se.

Comunique-se, via eletrônica, do teor desta sentença ao Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento nº. 0006644-03.2014.4.0.0000/DF.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Brasília-DF, 18 de março de 2014.

LUCIANA RAQUEL TOLENTINO DE MOURA