GRANDE DO SUL
MARTINA MARIANO SPANEMBERG
A MEDIAÇÃO JUDICIAL COMO UMA POLÍTICA PÚBLICA: A EXPERIÊNCIA NO CEJUSC DA COMARCA DE IJUÍ/RS
Ijuí (RS) 2018
MARTINA MARIANO SPANEMBERG
A MEDIAÇÃO JUDICIAL COMO UMA POLÍTICA PÚBLICA: A EXPERIÊNCIA NO CEJUSC DA COMARCA DE IJUÍ/RS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Ijuí (RS) 2018
Dedico este trabalho especialmente aos meus pais, por todo o suporte que me foi dado, principalmente emocional, bem como à toda família e amigos pelo apoio dispensado.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelo sopro de inspiração para escrever o presente trabalho, bem como por ter me amparado nos momentos de fragilidade.
À toda minha família, especialmente aos meus pais Tânia Regina Mariano e Onésio Spanemberg, companheiros nessa jornada terrena, que desde os primeiros momentos de vida me auxiliaram, protegeram e incentivaram a me tornar uma pessoa melhor a cada dia.
À minha querida orientadora Francieli Formentini, pela confiança, companheirismo, incentivo, dedicação e disponibilidade, sem a qual este trabalho não teria se tornado realidade. Além disso, agradeço ao professor participante da Banca Examinadora, pelo tempo disponibilizado para análise do presente trabalho de conclusão de curso.
À Excelentíssima Senhora Juíza de Direito Dra. Maria Luiza Pollo Gaspary, coordenadora do CEJUSC de Ijuí, pela presteza ao responder os questionamentos formulados, apesar da intensa rotina de trabalho. Aos mediadores, representados especialmente na pessoa da servidora Liane Bernardo Bencke, por todo o auxílio prestado durante a pesquisa e pelos encorajamentos. Aos advogados que se disponibilizaram a participar, compartilhando sua experiência. A todas as pessoas que buscaram atendimento junto ao CEJUSC e compartilharam comigo esse importante momento da jornada acadêmica, contribuindo ricamente para esta pesquisa.
À Unijuí e ao seu corpo docente, pela formação acadêmica proporcionada, que me tornou mais humana, cidadã e comprometida com o mundo em que vivo.
Enfim, o meu muito obrigado a todos que, de alguma forma, fizeram parte desta caminhada acadêmica.
“Olho por olho, e o mundo acabará cego” Mahatma Gandhi
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo abordar a inserção da mediação no âmbito do Poder Judiciário como uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses. Num primeiro momento, examina a crise do Poder Judiciário, a partir de números disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), bem como aborda como esta crise possibilitou o surgimento da mediação e outros meios alternativos de resolução de conflitos no Brasil. Em seguida, estuda a legislação atinente à mediação, especialmente a Resolução nº 125 do CNJ, o novo Código de Processo Civil e a Lei nº 13.140/15, apresentando alguns conceitos doutrinários de mediação judicial, princípios e especificidades. Em um segundo momento, discorre sobre a organização e desafios enfrentados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) por meio do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) para implementar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) no Estado e formar os mediadores judiciais. Ademais, com a pesquisa de campo, é traçado um panorama geral sobre a mediação no CEJUSC da Comarca de Ijuí/RS, com análise dos dados coletados. O trabalho teve como metodologia um modelo de estudo de campo, quantitativo e descritivo, tendo como base a coleta de dados, a realização de entrevistas e aplicação de questionários. Finaliza concluindo que a mediação na Comarca de Ijuí é prática recente e pouco conhecida pela comunidade, e que entre os principais obstáculos para sua efetividade está a questão da cultura do litígio.
Palavras-Chave: Acesso à Justiça. Mediação Judicial. Novo Código de Processo Civil. CEJUSC da Comarca de Ijuí/RS.
The present work of course completion aims to approach the insertion of mediation in the scope of the Judiciary as a public policy of appropriate treatment of conflicts of interest. At first, it examines the crisis of the Judiciary Power, from numbers made available by the National Justice Council (CNJ), as well as discusses how this crisis enabled the emergence of mediation and other alternative means of conflict resolution in Brazil. Next, it studies legislation related to mediation, especially CNJ Resolution 125, the new Code of Civil Procedure and Law 13.140/15, presenting some doctrinal concepts of judicial mediation, principles and specificities. Second, it discusses the organization and challenges faced by the Court of Justice of the State of Rio Grande do Sul (TJRS) through the Permanent Nucleus of Consensus Methods for Conflict Resolution (NUPEMEC) to implement the Judicial Centers for Conflict Resolution and Citizenship (CEJUSCs) in the State and to train judicial mediators. In addition, with the field research, a general overview of the mediation in the CEJUSC of the Region of Ijuí/RS is presented, with an analysis of the collected data. The methodology used was a quantitative and descriptive field study model, based on data collection, interviews and questionnaires. It is concluded that mediation in the region of Ijuí is a recent practice and little known by the community, and that among the main obstacles to its effectiveness is the issue of the culture of litigation.
Keywords: Access to Justice. Judicial Mediation. New Code of Civil Procedure. CEJUSC of the Region of Ijuí/RS.
INTRODUÇÃO ... 8
1 A MEDIAÇÃO JUDICIAL ... 10
1.1 Contexto histórico da implementação da mediação no Poder Judiciário ... 10
1.2 Legislação brasileira atinente à mediação ... 18
1.3 Mediação Judicial: princípios, procedimentos e especificidades ... 26
2 A EXPERIÊNCIA NO CEJUSC DA COMARCA DE IJUÍ/RS ... 36
2.1 Organização do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para implementação dos CEJUSCs no Estado ... 36
2.2 O CEJUSC da Comarca de Ijuí/RS ... 43
2.3 Análise crítica das informações coletadas ... 51
CONCLUSÃO ... 57
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo sobre a mediação judicial a partir do seu reconhecimento como política pública e inserção no Poder Judiciário, assim como sua aplicação no Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) da Comarca de Ijuí/RS.
A pesquisa tem como objetivos estudar a mediação judicial a partir da legislação específica, notadamente sua configuração a partir do Novo Código de Processo Civil e da Lei nº 13.140/15; analisar como o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) está implementando os CEJUSCS nas Comarcas do Estado e como está qualificando os profissionais que atuarão como mediadores, bem como os principais obstáculos e desafios para a aplicação da mediação de forma efetiva; ademais, analisar no âmbito local, como o CEJUSC de Ijuí/RS está aplicando a mediação, quais os principais resultados e entraves, bem como o olhar que os sujeitos integrantes da relação jurídica processual têm da mediação, através da coleta e análise crítica de dados.
Tal estudo se mostra relevante no âmbito acadêmico pois, a mediação é instrumento eficaz de solução de conflitos, uma vez que responsabiliza os mediandos pela solução da contenda que os envolve, ou seja, recupera os laços rompidos por meio do diálogo e alteridade, a fim de que se encontre uma solução que a todos agrade.
A pesquisa restou realizada pelo uso de ampla bibliografia e legislação atinente ao tema. Os dados e materiais didáticos disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pelo TJRS possibilitaram igualmente a realização do estudo. Além disso, os dados
coletados durante a pesquisa de campo enriqueceram o trabalho, oportunizando um olhar sobre o âmbito local.
Portanto, além da pesquisa bibliográfica, o trabalho seguiu como metodologia um modelo de estudo de campo, quantitativo e descritivo, tendo como base a coleta de dados, a realização de entrevista com a Juíza responsável pelo CEJUSC e a aplicação de questionário aos mediadores, aos mediandos, bem como aos advogados da iniciativa privada. A análise de tais dados propicia traçar um panorama geral sobre a mediação na cidade de Ijuí bem como uma reflexão crítica sobre tal instituto.
Inicialmente, no primeiro capítulo, será apresentada e discutida a função do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito, bem como a crise que afeta este poder mediante a análise de dados fornecidos pelo CNJ, com números sobre litigiosidade, taxa de congestionamento, índice de conciliação, quadro de pessoal, dentre outros, que afetam diretamente a qualidade do acesso à justiça. Em seguida, trabalhar-se-á com o surgimento da mediação no mundo e no Brasil, e sua evolução legislativa, notadamente sua concepção após a Resolução nº 125 do CNJ, Novo Código de Processo Civil e a Lei 13.140/2015 (mais conhecida como Lei de Mediação). Ao final, serão apontados alguns conceitos doutrinários de mediação, sua diferenciação com a conciliação, e apresentadas suas características, princípios, modelos clássicos de mediação e dispositivos da Lei de Mediação acerca do procedimento.
No segundo capítulo será trabalho o surgimento da mediação no Estado do Rio Grande do Sul, sobre o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) do TJRS, principalmente suas atribuições, atividades desenvolvidas, como está formando os mediadores judiciais e instalando os CEJUSCs no Estado. Será exposto como se dá a instalação dos CEJUSCs, suas competências, estrutura, número de Centros instalados no Estado, dificuldades enfrentadas, dentre outras especificidades. Em seguida, será apresentada a pesquisa de campo realizada no período de fevereiro a maio do corrente ano, onde se aborda sobre a criação, estrutura e funcionamento do CEJUSC de Ijuí bem como se traça um panorama da mediação na Comarca. Por fim, no último ponto, será feita uma análise crítica das informações coletadas.
1 A MEDIAÇÃO JUDICIAL
No dia 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a Resolução nº 125, instituindo a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, com o objetivo de garantir a todos os cidadãos um efetivo acesso à justiça e, ao mesmo tempo, superar a crise vivenciada pelo Judiciário mediante uma mudança de postura. Porém, a Resolução não foi suficientemente efetiva, pois as demandas que chegam até o Judiciário só aumentam em termos quantitativos e qualitativos, e este órgão parece limitado em sua capacidade de pacificar os conflitos sociais.
Surge, então, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105), publicado em 17 de março de 2015 trazendo como norma fundamental do processo civil a solução consensual dos conflitos, conforme artigo 3º, §2º, do CPC. Ressalte-se que, posteriormente, em 26 de junho de 2015 foi publicada a Lei nº 13.140, mais conhecida como lei de mediação, a qual dispõe sobre a mediação como meio de solução de conflitos entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Feitas essas primeiras colocações, esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo analisar como se deu a implementação da mediação no âmbito do Poder Judiciário, estudar os dados disponibilizados pelo CNJ sobre a justiça brasileira, bem como tratar da legislação atinente à mediação, notadamente a Resolução nº 125 do CNJ, o Novo Código de Processo Civil e a Lei nº 13.140/2015. Além disso, abordar-se-á sobre o instituto da mediação, suas características, princípios orientadores, procedimentos e especificidades.
1.1 Contexto histórico da implementação da mediação no Poder Judiciário
Com o desenvolvimento histórico do Estado Moderno foi atribuído ao Poder Judiciário a função constitucional de solucionar os conflitos individuais e coletivos, aplicando a norma juridicamente abstrata e geral ao caso concreto, reestabelecendo, assim, a paz social. Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (2015, p. 193), o Judiciário enquanto terceiro dos Poderes do Estado na lição clássica de Montesquieu, não tem a mesma importância política quando comparado aos Poderes Legislativo e Executivo, porém, ocupa posição de destaque
entre eles quando encarado pelo ângulo das liberdades e dos direitos individuais e sociais, de que constitui a principal garantia.
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece no artigo 5º, inciso XXXV o princípio da inafastabilidade da jurisdição, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A jurisdição, por sua vez, é inerte, só agindo quando provocada, portanto, fica a critério do indivíduo lesado ou ameaçado em seu direito provocar a tutela jurisdicional, a fim de que o conflito seja pacificado.
Ao longo dos anos, o Poder Judiciário passou a ser visto pelos cidadãos como o único meio de resguardar direitos e garantias fundamentais, tão negligenciados pelos demais poderes do Estado. Assim, como o Estado falha em prestar aos indivíduos os direitos fundamentais previstos na Constituição, como as relações sociais estão mais complexas e o acesso à justiça foi ampliado por diversos mecanismos, o Judiciário está superlotado de processos aguardando decisão.
Os indivíduos perderam a autonomia de solucionar os próprios conflitos, delegando única e exclusivamente ao juiz a tarefa de solucioná-los. Deste modo, verifica-se uma explosão de litigiosidade no Poder Judiciário (conforme demonstram dados estatísticos recentes) e também uma incapacidade deste órgão em dar respostas efetivas, que realmente cessem o conflito entre as partes, fazendo com que estas retornem insatisfeitas. Dessa forma,
Espera-se pelo Judiciário para que diga quem tem mais direitos, mais razão ou quem é o vencedor da contenda. Trata-se de uma transferência de prerrogativas que, ao criar “muros normativos”, engessa a solução da lide em prol da segurança, ignorando que a reinvenção cotidiana e a abertura de novos caminhos são inerentes a um tratamento democrático. (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 69-70).
Assim, é importante destacar alguns aspectos da crise que assola o Poder Judiciário, com base em estatísticas apresentadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Anualmente o CNJ traça um panorama sobre a justiça brasileira por meio de seu Departamento de Pesquisas Judiciárias, com números sobre litigiosidade, taxa de congestionamento, índice de conciliação, quadro de pessoal, despesas, dentre outros elementos.
Os dados aqui analisados foram extraídos do relatório Justiça em Números 2017, referente ao exercício do ano de 2016. Segundo o relatório, o Poder Judiciário finalizou o ano de 2016 com 79,7 milhões de processos em tramitação, ou seja, aguardando alguma solução definitiva. Desses, 13,1 milhões, ou seja, 16,4% estavam suspensos ou sobrestados ou em arquivo provisório.
O número de casos pendentes1 vem crescendo desde o ano de 2009, sendo que o crescimento acumulado no período foi de 31,2%, ou seja, houve um acréscimo de 18,9 milhões de processos. No decorrer do ano de 2016 ingressaram no Poder Judiciário 29,4 milhões de casos novos e foram baixados2 29,4 milhões de processos, conforme gráfico abaixo colacionado:
Fonte: CNJ, 2017, p. 68.
Apesar de o número de processos baixados ser equivalente ao de casos novos, conforme relatado acima, verifica-se que o estoque de processos no Poder Judiciário continua
1 Os casos pendentes são todos aqueles que nunca receberam movimento de baixa, em cada uma das fases analisadas.
2 Conforme a Resolução CNJ n. 76/2009, consideram-se baixados os processos: remetidos para outros órgãos judiciais competentes, desde que vinculados a tribunais diferentes; remetidos para as instâncias superiores ou inferiores; arquivados definitivamente; em que houve decisões que transitaram em julgado e iniciou-se a liquidação, cumprimento ou execução.
aumentando desde o ano de 2009. Isso se explica pelo fato de que os processos já baixados podem retornar a tramitar sem figurar como caso novo,
São os casos de sentenças anuladas na instância superior, de remessas e retornos de autos entre tribunais em razão de questões relativas à competência ou de devolução dos processos à instância inferior para aguardar julgamento em matéria de recursos repetitivos ou de repercussão geral. (CNJ, 2017, p. 67).
Assim, os pesquisadores concluíram que, “[...] mesmo que o Poder Judiciário fosse paralisado sem o ingresso de novas demandas e mantida a produtividade dos magistrados e dos servidores, seriam necessários aproximadamente 2 anos e 8 meses de trabalho para zerar o estoque.” (CNJ, 2017, p. 67), tamanho o índice de processos pendentes.
Em média, a cada grupo de 100.000 habitantes, 12.907 ingressaram com uma ação judicial no Poder Judiciário no ano de 2016, computando-se apenas os processos de conhecimento e de execução de títulos extrajudiciais, excluindo da base de cálculo os cumprimentos de sentença iniciados, o que denota a cultura do litígio em que vive a sociedade brasileira.
Considerando os vários ramos da justiça, 67,4% dos casos novos ficaram a cargo da Justiça Estadual, 14,5% sob responsabilidade da Justiça do Trabalho e 13,0% da Justiça Federal. Quanto aos casos pendentes, 79,2% deles se concentram na Justiça Estadual, 12,6% na Justiça Federal e 6,8% na Justiça do Trabalho. Os demais segmentos, juntos, acumulam 1,4% dos casos pendentes. Logo, o resultado do Poder Judiciário é quase diretamente determinado pelo desempenho da Justiça Estadual.
No ano de 2016 a carga de trabalho bruta (computados os processos suspensos, sobrestados ou em arquivo provisório) por magistrado chegou ao número de 6.696 processos e a média de processos baixados (índice de produtividade) foi de 1.749 processos. Ambos os indicadores sofreram queda em relação ao ano de 2015. Houve um maior distanciamento entre a carga de trabalho bruta (6.696) e a líquida (5.918), o que indica um aumento no número de casos suspensos, sobrestados ou em arquivo provisório, conforme gráfico abaixo:
Fonte: CNJ, 2017, p. 72.
A força de trabalho total do Poder Judiciário é de 442.365 pessoas, considerando três categorias distintas: a) magistrados, que abrange os juízes, os desembargadores e os ministros; b) servidores, incluindo o quadro efetivo, os requisitados e os cedidos de outros órgãos, pertencentes ou não à estrutura do Poder Judiciário, além dos comissionados sem vínculo efetivo, excluindo-se os servidores do quadro efetivo que estão requisitados ou cedidos para outros órgãos; e c) trabalhadores auxiliares, que compreendem os terceirizados, os estagiários, os juízes leigos, os conciliadores e os colaboradores voluntários. Da mão de obra total, tem-se 18.011 magistrados, os quais representam 4,1% do quadro de pessoal.
No final de 2016, de um total de 22.450 cargos para magistrados criados por lei, apenas 18.011 foram providos. Havia, portanto, 4.439 cargos vagos (19,8%). Os cargos vagos são, em sua grande maioria, de juízes de direito, pois enquanto no 2º grau existem 48 cargos de desembargadores criados por lei e não providos (1,9%), no 1º grau há 4.391 (22,1%) cargos vagos. Outro dado importante a ser ressaltado é a média de magistrados existentes a cada grupo de 100.000 habitantes, qual seja, 8,16, conforme gráfico apresentado pelo CNJ:
Fonte: CNJ, 2017, p. 62.
Do exposto até então, constata-se que há um grande número de processos pendentes no Poder Judiciário, aguardando alguma decisão definitiva; que a carga de trabalho dos juízes ainda é alta, apesar da retração em relação ao ano de 2015; e o índice de produtividade dos magistrados baixou. Quanto ao quadro de pessoal, há poucos juízes em atuação, considerando o universo de processos.
Como consequência desses fatores, a taxa de congestionamento bruta é alta, 73% no ano de 2016. Desde o ano de 2009 a referida taxa se manteve em altos patamares, sempre acima de 70%. As variações anuais não são tão representativas e, em 2016, houve aumento de 0,2 ponto percentual. Ao longo de sete anos a taxa de congestionamento variou em apenas 2,5 pontos percentuais:
Quanto ao índice de conciliação, ainda não houve um crescimento expressivo, vez que o aumento em relação ao ano de 2015 foi de 0,8 ponto percentual. Apenas 12% das sentenças e decisões proferidas pelo Poder Judiciário em 2016 foram homologatórias de acordo. Com o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) que entrou em vigor em março de 2016 a tendência é que esse número aumente, vez que o novo diploma legal prevê a realização de uma audiência de conciliação ou mediação antes mesmo da resposta do réu.
Face a estes dados alarmantes, que demonstram a crise do Poder Judiciário e do próprio acesso à justiça, iniciou-se no Brasil um movimento pelo efetivo acesso à justiça com uma série de reformas judiciais. A reforma do Poder Judiciário foi implementada com a Emenda Constitucional 45/2004, visando melhorar sua eficiência, ampliar o acesso aos órgãos judiciários, bem como dar celeridade aos processos, racionalizar o julgamento de demandas repetitivas, entre outras disposições.
Veja-se que, em 2004 já se tinha uma visão prospectiva sobre a crise do Poder Judiciário e, a partir disso, houve tentativas de reação à tal quadro assegurando a assistência judiciária gratuita, fortalecendo instituições como a Defensoria Pública, criando novos instrumentos de representação em juízo para os interesses difusos e coletivos, instituindo os Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), dentre outras ações. Porém, estas medidas não foram suficientes para garantir o efetivo acesso à justiça à toda população, notadamente às comunidades de baixa renda. É aí que a mediação entra como instrumento agregador e eficaz na resolução de conflitos sociais.
Segundo Farias (2016, p. 2-3), a mediação não é fenômeno novo, sendo utilizada desde tempos remotos como forma de solucionar conflitos de uma maneira mais eficaz, célere e econômica, porém, até a metade do século XX não se tinha consciência desta prática. Somente a partir da metade do século XX é que a mediação passou a ser utilizada de forma consciente, bem como foram surgindo pesquisas e construções teóricas sobre o tema. Ao lado da mediação surgiram também outros métodos adequados de solução de conflitos, como a conciliação, a negociação e a arbitragem. Essa prática surgiu tanto no Brasil como em outros países nas regiões mais carentes, sob a forma de mediação comunitária.
Com o mundo cada vez mais globalizado, a mediação ganhou espaço em vários países, inclusive, no Brasil, primeiramente de maneira extrajudicial, em instituições comunitárias e
câmaras privadas de conciliação e mediação, para posteriormente ganhar espaço na esfera pública por meio da mediação judicial.
Desse modo, a própria sociedade civil toma a iniciativa de se organizar nesse sentido, criando instituições comunitárias para auxiliar na resolução de conflitos, principalmente nas regiões mais marginalizadas, através de um procedimento célere, econômico, que envolvesse ambas as partes conflitantes num diálogo produtivo com uma linguagem simples. Nesse sentido, Farias (2016, p. 6) destaca que:
Tais instituições comunitárias conseguem com maior eficiência e rapidez, suprir com vantagem lacunas deixadas pelo Poder Judiciário, configurando-se em uma resposta natural à incapacidade da Justiça oficial do Estado de absorver as crescentes demandas sociais geradoras de conflitos e de decisões judiciais. Logo, a crise do acesso ao Poder Judiciário, favorece (paradoxalmente) o surgimento de organizações alternativas não institucionalizadas, fundamentadas na participação comunitária, justamente nos locais mais carentes de justiça, com a finalidade de viabilizar este acesso.
No que tange à evolução legislativa, Pinho (2011, p. 269) destaca que no Brasil a mediação começou a ganhar forma legislativa com o Projeto de Lei nº 4.827/98, proposto pela Deputada Federal Zulaiê Cobra. O texto inicial trazia uma regulamentação sucinta, estabelecendo o conceito de mediação e elencando algumas disposições sobre o tema. No ano de 2002, na Câmara dos Deputados, o projeto de lei foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o número PLC 94, de 2002.
Porém, no ano de 1999, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) já tinha formado uma comissão para criar um anteprojeto de lei sobre o mesmo tema, que culminou com vários debates públicos e a elaboração de um texto final, o qual foi apresentado ao governo federal. Como existia o projeto de lei da Deputada Federal Zulaiê Cobra, já aprovado na Câmara, o Ministério da Justiça realizou audiência pública com a presença da deputada, do IBDP e demais organizações sociais envolvidas com o assunto. Após, fora elaborado um texto em consenso com a deputada e encaminhado ao relator do projeto no Senado Federal, senador Pedro Simon, com a solicitação que o apresentasse como substitutivo.
No entanto, o referido senador apresentou texto substitutivo com base no texto elaborado pelo IBDP, mas alterado em seus aspectos principais. Com o advento da Emenda
Constitucional 45/2004 o governo federal apresentou vários projetos de lei modificativos do Código de Processo Civil, o que acarretou em um novo relatório do PL 94.
Conforme Pinho (2011, p. 270), o governo resolveu encaminhar um projeto de lei autônomo sobre mediação, cujo texto foi elaborado pelo IBDP. Em 14 de março de 2006, o relatório reformulado do PL 94 foi recebido e aprovado, na forma de seu substitutivo, pela Comissão de Constituição e Justiça. Foi aprovado o Substitutivo (Emenda nº 1-CCJ) e enviado à Câmara dos Deputados no dia 11 de julho. No dia 1º de agosto o projeto de lei foi encaminhado à CCJC, que o recebeu no dia 07 do mesmo mês. Desde então, o referido projeto não foi adiante.
A regulamentação da mediação só voltou a ser discutida no ano de 2009, quando uma Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux foi convocada para elaborar um novo Código de Processo Civil. O anteprojeto foi convertido no Projeto de Lei nº 166/10, cujo texto foi aprovado no Senado com poucas alterações e seguiu para a Câmara dos Deputados, onde foi autuado como PL nº 8.046/10. Em 2011 as discussões se ampliaram, sendo chamado aos debates a sociedade civil e a comunidade acadêmica. O texto passou por mais cinco comissões de análise, sendo a versão provisória com as alterações sugeridas pela Câmara liberada em junho de 2012.
Após extensa revisão pelo Senado Federal, o texto foi encaminhado à Presidência da República em fevereiro de 2015 e sancionado em março do mesmo ano. O novo Código de Processo Civil trouxe como princípio o incentivo a solução consensual dos conflitos.
1.2 Legislação brasileira atinente à mediação
Na data de 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução nº 125, alterada posteriormente pelas Emendas nº 1/2013 e nº 2/2016 (após o novo CPC), a qual dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências,
Esta foi a primeira tentativa de estimular o Poder Judiciário a incorporar a mediação e oferecer este método diretamente à população como forma de solução de problemas. Esta Resolução faz parte de um programa conhecido como “Movimento Pela Conciliação”, que visa influenciar na mudança
paradigmática da cultura do litígio para a cultura do consenso, estimulando a busca por soluções mediante à construção de acordos. (FARIAS, 2016, p. 9).
Já nos considerandos da Resolução percebe-se a preocupação e a disposição do CNJ em modificar o cenário atual em que se encontra o Poder Judiciário, ao referir que o direito de acesso à justiça além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa e a soluções efetivas. Por isso, coloca como responsabilidade do Judiciário estabelecer uma política pública de tratamento adequado dos conflitos, que surgem em escala industrial na sociedade, conforme se observou nos dados anteriormente apresentados.
A Resolução nº 125 dispõe que todos os cidadãos têm o direito de solucionar seus conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade e refere que os órgãos judiciários têm de oferecer outros mecanismos de resolução de controvérsias antes da solução adjudicada mediante sentença, em especial os meios consensuais como, por exemplo, a mediação e a conciliação, bem como prestar atendimento e orientação ao cidadão.
A Resolução, no seu artigo 7º, atribui aos tribunais de todo o país o dever de criar os chamados Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMECs), coordenados por magistrados e compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área. Dentre as atribuições dos NUPEMECs está a instalação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs), sobre os quais se trabalhará mais adiante.
O artigo 6º da Resolução relaciona uma série de atribuições do CNJ, dentre elas estão: a) estabelecer diretrizes para implementação da política pública de tratamento adequado de conflitos a serem observadas pelos tribunais; b) desenvolver parâmetro curricular e ações voltadas à capacitação em métodos consensuais de solução de conflitos para servidores, mediadores, conciliadores e demais facilitadores, nos termos do artigo 167, §1º, do CPC; c) criar Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores visado interligar os cadastros dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais; d) criar parâmetros de remuneração de mediadores, nos termos do artigo 169 do CPC.
A Resolução apresenta, ainda, o Anexo I (com redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.2016), que trata das diretrizes curriculares do curso de capacitação básica dos terceiros
facilitadores e o Anexo III (com redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.2013), que traz o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais. Segundo Cahali (2013, p. 53 apud FARIAS, 2016, p. 9):
Consolida-se no Brasil, então, com Resolução 125/2010 a implantação do chamado Sistema Multiportas, sistema pelo qual o Estado coloca à disposição da sociedade, alternativas variadas para se buscar a solução mais adequada de controvérsias, especialmente valorizados os mecanismos de pacificação (meios consensuais), e não mais restrita a oferta ao processo clássico de decisão imposta pela sentença judicial. Cada uma das opções (mediação, conciliação, orientação, a própria ação judicial contenciosa etc.) representa uma “porta”, a ser utilizada de acordo com a conveniência do interessado, na perspectiva de se ter a maneira mais apropriada de administração e resolução do conflito.
Portanto, referida Resolução foi importante para iniciar a mudança de paradigma. No entanto, ela não teve muita aplicabilidade, vez que não tem força de lei federal, configurando-se apenas como uma resolução interna do Poder Judiciário. Assim, foi necessário o surgimento de uma lei federal para dar efetividade às suas disposições e institucionalizar no âmbito do Poder Judiciário a chamada mediação judicial.
Assim, em 17 de março de 2015 é publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 13.105, mais conhecida como o novo Código de Processo Civil. O novo CPC, diferentemente do CPC de 1973, traz como filosofia a solução consensual dos conflitos e, ao tratar do direito de acesso à justiça, prevê no artigo 3º, §2º, que “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.”. Ademais, estabelece como um dever dos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público estimular a utilização da conciliação, da mediação e outros métodos alternativos, inclusive no curso do processo judicial, conforme o parágrafo 3º do referido dispositivo.
Logo, o novo CPC estimula não apenas a mediação judicial, mas todos os meios autocompositivos de resolução de conflitos, principalmente a mediação extrajudicial, tanto é que em seu artigo 175 prevê que suas disposições “não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.”.
Os mediadores e conciliadores foram incluídos na categoria de auxiliares da justiça, nos termos do artigo 149 do CPC, sendo equiparados aos servidores públicos, para os efeitos
da legislação penal. A partir do artigo 165 tem-se uma sequência de dispositivos que tratam dos conciliadores e mediadores judiciais. No artigo 166 encontram-se os princípios informadores da conciliação e mediação, os quais serão tratados de forma detalhada em tópico próprio.
O artigo 168 possibilita que as partes escolham, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação, uma vez que a mediação é pautada pelo princípio da autonomia da vontade. Em seguida, o artigo 169 refere que o trabalho desempenhado pelos conciliadores e mediadores deverá ser remunerado, conforme tabela fixada pelo tribunal a que estiverem vinculados, observando-se os parâmetros estabelecidos pelo CNJ, porém, até o momento, a grande maioria dos tribunais ainda não regulamentou a questão da remuneração.
O trabalho voluntário também é permitido, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. Uma das novidades mais comentadas e temidas é a previsão legal de audiência de conciliação/mediação como primeiro ato do processo, ou seja, antes mesmo da apresentação da contestação pelo réu as partes serão intimadas para comparecer a uma audiência e, somente com o encerramento da mesma e não havendo acordo, terá início o transcurso do prazo contestacional, nos termos do artigo 334 do CPC.
Importante destacar que, em sendo aplicado à mediação o princípio da voluntariedade, o autor da ação deve indicar na petição inicial se deseja ou não a realização de uma audiência de conciliação ou mediação. O artigo 319, inciso VII, do CPC estabelece esta informação como um requisito da peça e, caso não conste, o juiz determinará que o autor a emende ou a complete, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento da inicial, conforme artigo 321 do referido diploma legal. Ao réu também é atribuído o dever de indicar seu eventual desinteresse na autocomposição, devendo fazê-lo por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência (artigo 334, §5º, CPC).
Essa audiência inicial somente não se realizará por vontade expressa de ambas as partes ou se a causa não admitir a autocomposição. Inclusive, o artigo 334, em seu parágrafo 8º considera como ato atentatório à dignidade da justiça o não comparecimento injustificado das partes à audiência de conciliação, prevendo multa de até 2% (dois por cento) da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
Pois bem, esta “obrigatoriedade” de realizar sessão de mediação como primeiro ato do procedimento comum recebe críticas. Se argumenta que o legislador brasileiro ao estabelecer esta regra não considerou a crise do Poder Judiciário, que vai desde o número excessivo de demandas, perpassando pela crise de pessoal até chegar na crise estrutural, uma vez que a maioria dos Estados ainda não criaram os CEJUSCs em número suficiente para atender esta nova exigência, o que impossibilita a realização da mediação em inúmeras Comarcas.
Além da estrutura física, os tribunais precisam capacitar os profissionais que atuarão como conciliadores e mediadores e este é um dos grandes desafios do Poder Judiciário, a fim de que o serviço prestado à comunidade tenha qualidade e eficiência. Ademais, a mediação é pautada pelo princípio da autonomia da vontade das partes, porém, o CPC ao estabelecer a obrigatoriedade da sessão acaba contrariando este postulado.
Dentre os procedimentos especiais previstos no CPC, o artigo 693 e seguintes, que tratam das ações de família (divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação) estabelecem a obrigatoriedade de designação da mediação nestes casos. Assim dispõe o artigo 694 do CPC:
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. (BRASIL, 2015).
Face a forte carga emocional que normalmente está presente nas ações de família, recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação, ocasião em que o magistrado poderá contar com o auxílio de outros profissionais, como, por exemplo, psicólogos e assistentes sociais. Interessante a disposição do parágrafo 1º do artigo 695 do CPC, ao estabelecer que “o mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.”.
Este parágrafo é interessante uma vez que, não raramente, ainda mais quando se trata de direito de família, a petição inicial acaba virando uma peça acusatória e a parte requerida
ao acessar o conteúdo acaba não comparecendo à audiência ou, se comparece, vem determinada a não colaborar. Importante papel exerce o advogado no momento de formular a petição inicial, eis que deve fazer um filtro do que é pertinente constar ou não na peça, evitando, dessa maneira, o agravamento do conflito.
Outra situação em que é estabelecida a obrigatoriedade de oportunizar a mediação é no litígio coletivo pela posse de imóvel. Assim, nos termos do artigo 565 do CPC, “[...] quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 dias [...]”. O Ministério Público será sempre intimado para comparecer à audiência e a Defensoria Pública quando houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
O artigo 334, parágrafo 1º, do CPC estabelece que “O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação [...]”, ou seja, a presença destes profissionais nas sessões é obrigatória. O fato de constar neste dispositivo de lei o vocábulo “audiência” é um equívoco, eis que a mediação ocorre em sessões e o termo remete à ideia de que o ato será presidido por um juiz. Porém, as sessões de mediação ocorrem sem a presença de um magistrado, vez que o papel deste consiste apenas em distribuir os processos para o CEJUSC, conforme previsão do artigo 170 do CPC.
Incumbe aos CEJUSCs, nos termos do artigo 165 do CPC, realizar as sessões de mediação, bem como desenvolver programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Portanto, é papel dos mediadores realizar as sessões de mediação. Nas comarcas onde não há profissionais capacitados para tanto, os juízes assumem a tarefa de estimular a solução consensual do conflito, nos termos do artigo 3º, §3º, do CPC.
Previsão importante consta no parágrafo 9° do artigo 334 do CPC, o qual estabelece que “As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos” na sessão de mediação, o que reafirma a indispensabilidade destes profissionais à administração da justiça.
Quanto aos advogados, o novo CPC prevê que o mediador judicial cadastrado na forma do caput do artigo 167, se for advogado, fica impedido de exercer a advocacia no juízo
em que desempenha esta função. Porém, o Enunciado n° 47 do Fórum Nacional da Mediação e Conciliação (FONAMEC) esclareceu esta questão ao estabelecer que não se aplica o impedimento do artigo 167, §5º, aos advogados atuantes nas comarcas em que há CEJUSCS instalados:
A atividade jurisdicional stricto sensu volta-se à solução dos litígios dentro do processo, pela manifestação da vontade estatal, apreciando o mérito da ação. Os CEJUSCs são órgãos de natureza diversa, tendo por função precípua fomentar e homologar os acordos a que as partes chegaram, atividade puramente formal sem caráter de jurisdição stricto sensu. Nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a atividade da conciliação e da mediação é concentrada nos CEJUSCs. Por isso, estando o conciliador ou o mediador subordinado ao Juiz Coordenador dos CEJUSCs, não há qualquer vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSCs ao juízo do processo, razão porque não se aplica aos advogados atuantes nas comarcas em que há CEJUSCS instalados o impedimento do artigo 167, § 5º, do Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015).
Outra novidade trazida pelo CPC é a possibilidade de se realizar sessões de mediação por meio eletrônico, nos termos do artigo 334, §7º. Os Enunciados n° 03 e 04 do FONAMEC reafirmam esta possibilidade ao estabelecer que é viável a realização de sessão de conciliação ou mediação por videoconferência, inclusive para prepostos, e que o uso do sistema informatizado, onde disponível, será obrigatório nos CEJUSCs. Apesar de algumas críticas, esta previsão adequa-se aos tempos atuais, e é uma tentativa válida, eis que reduz custos e possibilita que pessoas que moram distantes uma das outras resolvam suas contendas via mediação,
Por fim, cumpre dizer que a mediação virtual já é amplamente utilizada em países como a Alemanha, Estados Unidos, Holanda e Argentina. Tanto é assim que muitas empresas de tecnologia se especializaram no desenvolvimento de softwares próprios para o desenvolvimento das sessões online. (SIVIERO, 2015, p. 11).
O novo CPC se preocupou igualmente em regulamentar a resolução alternativa de conflitos no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estabelecendo no artigo 174 que:
Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:
II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;
III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Ainda na vacatio do novo CPC foi publicada a Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015, mais conhecida como lei de mediação, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
A referida lei diferencia o mediador extrajudicial do mediador judicial. Assim, no artigo 9º estabelece que “Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.”. Já o artigo 11 exige maiores requisitos para o mediador judicial,
Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
Quanto à presença dos advogados, o artigo 26 da Lei 13.140/15 prevê que quando a mediação for judicial é obrigatória a assistência de advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis nº 9.099/95 e 10.259/01 e, em se tratando de mediação extrajudicial, as partes poderão ser assistidas por um profissional, ou seja, é facultativo. Entretanto, o artigo 10, parágrafo único faz uma ressalva: “Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.”.
A lei de mediação assegura aos hipossuficientes financeiramente a gratuidade da mediação, nos termos do artigo 4º, §2º. No mesmo sentido do CPC, o artigo 46 da referida lei estabelece que “A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo”, bem como é facultado à parte domiciliada no exterior submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas nesta lei.
O capítulo II da lei de mediação traz importante inovação ao tratar da autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público, pois o maior litigante do país é o próprio Estado, através dos entes da Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e indireta (fundações, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista). Assim dispõe a lei:
Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para:
I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;
III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
A submissão dos conflitos às câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos
é facultativa e será cabível nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado, conforme artigo 32, §2º. Nos termos do artigo 34, “A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição.”.
Vale ressaltar, por fim, que nos casos em que a controvérsia jurídica seja relativa a tributos administrados pela Receita Federal ou a créditos inscritos em dívida ativa da União, não se aplicam as disposições dos incisos II e III do caput do artigo 32, conforme estabelece o artigo 38, o que é de se lamentar, vez que os acordos nas execuções fiscais desafogariam o Poder Judiciário, onde os processos tramitam há anos sem resolução definitiva.
1.3 Mediação Judicial: princípios, procedimentos e especificidades
A mediação, em termos legais, é conceituada como uma “[...] atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”, conforme dispõe o artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 13.140/15. O procedimento de mediação difere dos mecanismos adotados no processo estatal no que tange à resolução dos conflitos sociais.
A mediação apresenta algumas semelhanças com a conciliação. Ambas são espécies do gênero autocomposição e utilizam a figura de um terceiro para auxiliar as partes a encontrarem a melhor solução para o conflito. Porém, a mediação não busca majoritariamente um acordo, mas sim o restabelecimento da comunicação entre as partes, para, então, possibilitar que, por meio do diálogo, se chegue a um termo final que pacifique de forma plena o conflito levado à apreciação. Nesse sentido,
A conciliação tende à obtenção de um acordo e é mais indicada para conflitos que não se protraiam no tempo (acidente de veículos, relações de consumo). A mediação visa prioritariamente a trabalhar o conflito, consistindo na busca de um acordo objetivo secundário, e é mais indicada para conflitos que se protraiam no tempo (relações de vizinhança, de família ou entre empresas etc.). A autocomposição é instrumento precipuamente voltado à pacificação social, mais que a própria sentença, pois lida com todo o conflito existente entre as partes em sua vida real e não apenas com a parcela de conflito levada a juízo. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2015, p. 52).
O novo CPC, no mesmo sentido apontado pela doutrina, também se ocupa de distinguir a mediação da conciliação, bem como a atividade exercida pelo mediador e pelo conciliador na resolução do conflito. No artigo 165, parágrafo 2º, destaca-se que o conciliador “[...] atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio [...]”. Quanto ao mediador, prevê o parágrafo 3º que:
§3.º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
O mediador orienta o procedimento de mediação, com o objetivo de que sua finalidade (a pacificação) seja atingida e os mediandos satisfaçam de forma igualitária suas pretensões, porém, “O mediador não decide, unicamente ajuda a realizar à reconstrução simbólica que permitirá uma eventual resolução (transformação do conflito) efetuada pelas partes.” (WARAT, 2001, p. 86).
É nessa linha que Morais e Spengler (2008, p. 149) tratam a mediação como a arte de “estar no meio” uma vez que o mediador assume uma posição central, se colocando no meio das partes e não sobre elas, qualificando este espaço de diálogo. Ao contrário do juiz, que
assume uma posição superior às partes3, o mediador se encontra entre elas e sua preocupação não é decidir o conflito, mas sim auxiliá-las a tratá-lo. Logo, “A mediação alternativa é uma forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos; uma forma na qual o intuito de satisfação vital substitui a aplicação, coercitiva e terceirizada de uma sanção legal.” (WARAT, 2001, p. 87).
Conforme visto no início do presente capítulo, a mediação não é um fenômeno novo e começa a ser retomada e a receber um olhar especial face à crise do Poder Judiciário, a qual afeta de forma significativa a confiança dos jurisdicionados neste órgão que tem a função constitucional de decidir conflitos, reestabelecendo, assim, a paz social.
A mediação não é aplicada apenas em nível judicial, podendo abranger uma série de contextos, técnicas, bem como profissionais de diversas áreas para tratar o conflito, como, por exemplo, assistentes sociais e psicólogos. Morais e Spengler (2008, p. 149), citam os contextos nos quais é possível aplicar a mediação: no judiciário, no ambiente do trabalho, na família, na escola, na comunidade, dentre outros. Em todas as situações, o princípio basilar é religar aquilo que se rompeu, restabelecendo uma relação entre as partes para, em seguida, tratar o conflito que deu origem ao rompimento.
Outros exemplos de situações que podem ser mediadas são os conflitos de vizinhança, bem como as questões empresariais e ambientais. Veja-se que são todos problemas do quotidiano, os quais são ampliados e ressignificados, criando obstáculos entre as partes, sendo que os mesmos podem ser resolvidos de maneira mais eficaz e rápida, não sendo necessário sequer acionar o Poder Judiciário. Logo,
O fim da mediação é exatamente responsabilizar os conflitantes pelo tratamento do litígio que os une a partir de uma ética da alteridade, encontrar, com o auxílio de um mediador, uma garantia de sucesso, aparando as arestas e divergências, compreendendo as emoções reprimidas e buscando um consenso que atenda aos interesses das partes e conduza à paz social. (TORRES, 2005, p. 171).
3 Em que pese o juiz ocupe uma posição distinta das partes, todos estão inseridos em uma mesma relação jurídica processual e, pelo princípio da cooperação, previsto no art.6º do CPC, devem colaborar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Nesse sentido é que se estabelecem os deveres das partes e seus procuradores, bem como os deveres do juiz ao conduzir o processo.
Adentrando no contexto das características da mediação, estas confundem-se com os princípios que a orientam, dentre as principais características podem ser citadas: a privacidade, a economia financeira e de tempo, a oralidade, a reaproximação das partes, a autonomia das decisões e o equilíbrio das relações entre as partes. Os princípios informadores da mediação são previstos no artigo 166 do CPC e no artigo 2º da Lei nº 13.140/15:
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade;
IV - informalidade;
V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso;
VII - confidencialidade; VIII - boa-fé.
O primeiro princípio é o da imparcialidade do mediador, o qual tem de agir com neutralidade ao conduzir uma sessão de mediação, não privilegiando qualquer dos mediandos. Warat (2001) em sua obra O Ofício do Mediador, refere que não há sentido falar de imparcialidade do mediador tal qual se exige do juiz estatal, na medida em que o primeiro não tem poder decisório, apenas poder de ajuda,
Sendo, a do mediador, uma intervenção amorosa, não tem muito sentido falar de imparcialidade, de um modo parecido ao modo em que a neutralidade se reclama como postura do juiz. O mediador não impõe seu critério, não tendo por isso que se discutir sua imparcialidade. Ele chama, para o lugar das transferências, o outro ou os outros envolvidos no conflito, tentando que cada um, olhando-se a partir do olhar do outro, possa transformar-se, reencontrando-se em suas pulsões de vida. (WARAT, 2001, p. 86).
Apesar do entendimento doutrinário acima exposto, o artigo 5º da lei de mediação estabelece que “Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”, estatuindo no parágrafo único que é dever do mediador revelar às partes qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, momento em que poderá ser recusado por qualquer delas. E, havendo caso de impedimento, o mediador deverá comunicar o fato e devolver os autos para nova distribuição, nos termos do artigo 170 do CPC.
Logo, há autores que elencam a imparcialidade como importante fator para que se estabeleça uma relação isonômica entre as partes e de confiança para com o mediador, possibilitando a realização da sessão pois, “Diz-se que o mediador é o advogado do
procedimento, logo, ao assim agir, está ele trabalhando pelo bem deste procedimento, e não
em benefício de qualquer das partes.” (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 165).
O princípio da isonomia entre as partes está quase diretamente relacionado com o da imparcialidade. Uma característica que se relaciona com este princípio é o equilíbrio das relações, pois a mediação não terá sucesso se os mediandos estiverem em desequilíbrio e forem tratados de maneira diferenciada. Logo, “É fundamental que a todas as partes seja conferida a oportunidade de se manifestar e garantida a compreensão das ações que estão sendo desenvolvidas.” (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 137).
As características da oralidade e informalidade foram elevadas à condição de princípios orientadores da mediação. O rompimento com o formalismo processual é importante característica da mediação, bem como dos demais mecanismos alternativos de resolução de conflitos. Se preza mais pelo conteúdo do que pela forma; as partes têm maior liberdade de se expressar, ao contrário do processo heterocompositivo, em que muitas vezes elas não têm espaço de fala ou não se sentem à vontade para debater o assunto, bem como não conseguem compreender a ritualística processual, distanciando-se o processo de sua finalidade precípua.
O princípio da autonomia da vontade coloca o poder decisório nas mãos dos mediandos, sendo o mediador tão somente um facilitador da comunicação, bem como sustenta ser a adesão ao procedimento de mediação um ato voluntário. Interessante notar que o artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 13.140/15, preceitua que “Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação.”. Porém, ninguém será obrigado a permanecer na sessão, conforme o parágrafo 2º do mesmo dispositivo, em clara atenção ao caráter voluntário da mediação.
As decisões consensuais construídas pelos mediandos na mediação pré-processual, reduzidas em um termo final de mediação, não necessitam passar pelo crivo do Poder Judiciário, constituindo um título executivo extrajudicial, conforme artigo 20, parágrafo único, da Lei 13.140/15. Porém, o artigo 3º desta mesma lei estabelece que pode ser objeto de
mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação e, no parágrafo 2º faz uma ressalva: o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser necessariamente homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público, hipótese em que constituirá um título executivo judicial.
No caso da mediação judicial, pelo fato de já estar tramitando processo judicial, o entendimento realizado entre os mediandos no âmbito do CEJUSC será reduzido a termo e encaminhado ao Magistrado responsável para homologação. Cabe ressaltar que nem toda decisão tomada pelas mediandos é passível de aceitação. Como elas normalmente estão abaladas emocionalmente com o conflito podem acabar produzindo um acordo injusto ou até mesmo inexigível,
Ora, se é do íntimo do instituto da mediação a pacificação, é a responsabilidade do fiscal do processo alertar sobre a possibilidade de uma decisão que se afaste do caráter mesmo do mecanismo que está sendo utilizado ou não sirva para produzir aquele objetivo pacificador e reaproximador das partes e que leve, eventualmente, ao questionamento jurisdicional da mesma. (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 137).
Alguns autores relacionam o princípio da autonomia da vontade das partes ao princípio da decisão informada, o qual está previsto no Código de Ética de conciliadores e mediadores judiciais (Anexo III da Resolução nº 125 – CNJ), e consiste no “dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido.”. Nesse sentido,
Estabelece como condição de legitimidade para a autocomposição a plena consciência das partes quanto aos seus direitos e a realidade fática na qual se encontram. Nesse sentido, somente será legítima a resolução de uma disputa por meio de autocomposição se as partes, ao eventualmente renunciarem a um direito, tiverem plena consciência quanto à existência deste seu direito subjetivo. (AZEVEDO, 2015, p. 250).
A busca do consenso entre as partes é outro objetivo (mas não o único) a ser alcançado na sessão de mediação, o que exige colaboração de todos os envolvidos (mediandos, mediadores, advogados, dentre outros sujeitos) a fim de que se estabeleça um diálogo produtivo e, como consequência um termo de entendimento que satisfaça os interesses de ambos os mediandos.
A confidencialidade é essencial à mediação, tanto é que foi positivada como um princípio orientador deste procedimento, nos termos do artigo 30 da Lei nº 13.140/15:
Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.
§ 1o O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus
prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:
I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;
III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;
IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
O artigo 31 da referida lei também diz ser confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, salvo se expressamente autorizado a tanto. Cabe ressaltar que este princípio não é absoluto, pois os próprios mediandos podem alterar as regras atinentes à confidencialidade. Ademais, nos termos dos parágrafos 3º e 4º do artigo 30, não está abrigada por essa regra a informação relativa à ocorrência de crime de ação penal pública, nem afastado o dever de prestar informações à administração tributária após o termo final da mediação, quando for o caso, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas, nos termos do artigo 198 do Código Tributário Nacional.
Por fim, o princípio da boa-fé, o qual exige de todos os sujeitos um agir ético, verdadeiro, honesto. A boa-fé está prevista no Código Civil e no CPC em diversos artigos, inclusive, encontra-se entre as normas fundamentais do processo civil, uma vez que o artigo 5º faz o seguinte alerta: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”. Nescomportar-se mesmo comportar-sentido dispõe o artigo 77 do CPC, ao estabelecer a boa-fé como um dever das partes, de seus procuradores e daqueles que direta ou indiretamente participem do processo.
Este princípio aplica-se na mediação, portanto, é dever dos mediandos, dos mediadores, dos advogados e demais pessoas participantes da sessão agir com lealdade processual. Não há como se realizar uma sessão de mediação quando uma ou ambas as partes estão agindo de má-fé. Há que ser lembrado que a má-fé processual acarreta uma série de consequências jurídicas, inclusive, possível nulidade ou anulabilidade de acordo formulado,
É certo afirmar, porém, que a má-fé de uma ou das duas partes na realização de um acordo pela mediação ou pela conciliação pode ser nulo ou anulável, na forma do regime da invalidade dos negócios jurídicos, conforme estabelecem os artigos 166 e seguintes do Código Civil. (MORI, 2007, p. 31).
Quanto ao procedimento a ser observado na realização de uma sessão de mediação, Morais e Spengler (2008, p. 140-141) destacam que depende do caso em concreto, das partes envolvidas, do modelo adotado, das habilidades e formação do mediador, dentre outros fatores. Atualmente existem três modelos clássicos que orientam o procedimento a ser adotado numa sessão, são eles: o Modelo Tradicional-Linear (desenvolvido pela Universidade de Harvard), o Modelo Transformativo (criado por Robert A. Bush e Joseph F. Folger), e o Modelo Circular-Narrativo (introduzido por Sara Cobb).
Todos esses modelos são atuais e convivem harmonicamente. Morais e Spengler (2008, p. 145) ao tratar dos modelos existentes, referem que no Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb, a mediação se revela como um processo narrativo que tem por finalidade principal desmitificar a concessão de poder: nem para o mediador, nem para as partes em conflito. Esse modelo apresenta conceitos da teoria da comunicação e da teoria familiar sistêmica. Ao longo do processo de negociação, será construída uma narrativa mais eficaz idealizada pelas partes e pelo mediador, assim,
Propõe a participação como uma técnica que permite a elaboração e a co-construção de uma história conjunta. A história narrada pelas partes é uma metáfora. Aquele que conta primeiro a sua versão da história, fica em uma posição privilegiada, pois quem conta depois apenas apresenta uma resposta, uma reação ao que foi narrado. (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 145).
Com relação ao Modelo Transformativo, Morais e Spengler (2008, p. 145) mencionam que o enfoque transformador da mediação se concentra no esforço de revalorização pessoal e reconhecimento do outro, objetivando que os conflitantes aumentem a força do “eu” e a
