Thiago Buschinelli Sorrentino
Controle, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da atribuição de responsabilidade tributária aos sócios e administradores de pessoas jurídicas
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
Thiago Buschinelli Sorrentino
Controle, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da atribuição de responsabilidade tributária aos sócios e administradores de pessoas jurídicas
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito do Estado, subárea de concentração em Direito Tributário, sob a orientação do Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho.
Banca Examinadora
Aos meus avôs, Áurea e Júlio (in memoriam), Nair (in memorian) e
Savério (in memorian).
Aos meus pais, Mariaurea e Luiz Carlos. Ao meu irmão, Filipe.
AGRADECIMENTOS
Há muitos anos, ao adentrar uma igreja, o candidato deu pela ausência das imagens de santos que figuravam ao longo de toda a nave até o holy of the holies.
Ali se encontrava apenas a estátua de São José, segurando o Menino-Jesus nos braços.
Do topo de sua pouca idade, o candidato perguntara ao sacerdote responsável pela igreja, um venerável senhor de origem italiana, onde estavam as estátuas dos demais santos.
A pergunta foi respondida com outra pergunta, com um carregado sotaque peninsular: “Quando entramos na casa de alguém, com quem primeiro falamos? A quem pedimos permissão para entrar e rendemos nossas homenagens? Não é com o Dono da casa e seu pai?”
Agradeço ao Deus de meu coração e de minha compreensão pela oportunidade de vencer minhas limitações e meus desafios.
Aos meus pais, Luiz Carlos e Mariaurea, pela liberdade de pensamento e pelo amor à retidão, à verdade, à compaixão e à Família. Todos os passos que dei, se é que realmente os dei à frente, devo a vocês.
Ao Professor Doutor Paulo de Barros Carvalho, pai desta caminhada acadêmica e orientador dos passos que, titubeantes e incertos, mas sinceros, dei rumo ao amor à Ciência.
Ao Professor Doutor Eurico Marcos Diniz de Santi, quem primeiro mostrou ao candidato um caminho mais seguro, preciso e coerente na senda da pragmática jurídica, ainda nos bancos da Faculdade de Direito.
À Professora Doutora Fabiana del Padre Tomé, pelo apoio e incentivo durante o curso de Especialização em Direito da COGEAE/PUC-SP, e à Professora Íris Rosa, pelo incentivo à investigação científica ainda nos bancos da Faculdade de Direito.
Ao amigo Aldo de Paula Jr., pela tolerância, pela amizade sincera e pelas conversas instigantes ao longo destes anos. Mas é errado?!?!?!?
Ao Professor Daniel Peixoto, pelas referências essenciais ao desenrolar do projeto.
A Sua Excelência o Ministro Joaquim Benedito Barbosa Gomes, pelo gentil empréstimo do vasto conhecimento acadêmico, pela cuidadosa e conscienciosa postura no exercício da função jurisdicional, que procurei replicar neste esforço, pela tolerância e, principalmente, pela mais valiosa lição recebida.
Ao Professor Doutor George Rodrigo Bandeira Galindo – pai espiritual deste esforço –Geo, sem você, estas páginas não teriam visto a Luz. Obrigado!
Aos irmãos-em-armas: Flávia Beatriz, pelo empréstimo de ouvidos; Gabriel de Mello Galvão, pela serena e séria ponderação nas discussões sobre o controle de constitucionalidade; Carla Stocco, Domina do controle difuso de
constitucionalidade (sim, interpretação conforme à Constituição é a solução de todos os males, da gripe à catapora!); e Rodrigo Golívio Pereira, também pelo empréstimo
de ouvidos.
A Rochelle Quito, custódia da Flor do Lácio, pela grande competência e pelo empenho em ajudar o candidato a melhor compreender as vicissitudes da língua portuguesa – e o mais importante, fazer-se ser entendido.
E, antes de tudo,
A Luciana Yuki Fugishita,
Amo-a não porque preciso de você. Mas preciso de você porque a amo.
RESUMO
Esta dissertação de mestrado examina o controle da atribuição de responsabilidade tributária, tomando por parâmetro os instrumentos disponíveis ao Supremo Tribunal Federal. Estuda, inicialmente, o papel da linguagem, da lógica e da Teoria dos Sistemas na formação do quadro. Reconstrói, então, as estruturas sintáticas e dinâmicas das normas de responsabilidade tributária. Procura pelos parâmetros de controle, constitucionais e infraconstitucionais (Código Tributário Nacional). Em especial, dá ênfase à proporcionalidade e a razoabilidade e ao papel das normas gerais em matéria tributária. Escrutiniza alguns dos instrumentos disponíveis ao Supremo Tribunal Federal para o controle da responsabilidade tributária (a ação direta de inconstitucionalidade, o recurso extraordinário e a reclamação constitucional). Por fim, elege cenários para testar alguns pontos das conclusões.
ABSTRACT
This paper examines the judicial review of how tax liability is ascribed to non-taxpayers, upon the Brazil Supreme Court point of view (Supremo Tribunal Federal).
Studies, at first, the role of language, logic and Systems Theory as tools which will be used throughout the investigation. Then, rebuilds the syntactic and dynamic structures of the norms that ascribe tax liability. Searches for the constitutional and non-constitutional (National Tax Code) parameters of control. Emphasizes proportionality, reasonableness and the role of general taxation norms within the system. Scrutinizes some of the instruments available to the Brazil Supreme Court (the ação direta de inconstitucionalidade, the recurso extraordinário and the reclamação constitucional). At last, reckons scenarios in order to test some of the
conclusions.
In each individual the spirit has become flesh, in each man the creation suffers, within each one a redeemer is nailed to the cross.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 1. CONCEITOS FUNDAMENTAIS ... 1.1. NORMA JURÍDICA E NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA ... 1.1.1. “Direito” como texto e fenômeno de linguagem ... 1.1.2. O percurso da formação de sentido. O trânsito pelos subsistemas e pelos níveis de linguagem ... 1.1.3. Semiose e Direito ... 1.1.4. Norma jurídica. Estrutura estática ... 1.1.4.1. Norma Jurídica e Estrutura Lógica ... 1.1.5. A atuação dinâmica da regra-matriz de incidência
tributária ... 1.1.6. Aplicação do direito positivo. O papel da linguagem na construção do direito positivo ... 1.1.7. Normas jurídicas primárias e secundárias. Normas primárias sancionadoras e normas primárias dispositiva ... 1.1.8. Normas de estrutura e normas de comportamento ... 1.1.9. Fontes do direito ... 1.1.10. Regras de reconhecimento. Existência, pertinência e validade
das normas ... 1.1.11. Princípios, regras e direitos fundamentais ... 1.2. SISTEMAS E TEORIA DOS SISTEMAS ... 2. ATRIBUIÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA E DE RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA ... 2.1. TENSÃO ENTRE CONTRIBUINTE E RESPONSÁVEL. PROBLEMAS RECORRENTES NA DEFINIÇÃO DA LIMITES À ATRIBUIÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA ... 2.2. A CATEGORIA “CONTRIBUINTE” ... 2.2.1. Introdução ... 2.2.2. Caracterização da categoria “contribuinte” ... 2.2.3. Modelo sugerido ... 2.3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ... 2.3.1. Acepções da expressão “responsabilidade tributária” ... 2.3.2. Estrutura geral das normas de sujeição passiva
indireta ... 2.3.2.1. Introdução ... 2.3.2.2. Modelo de Atribuição de Sujeição Passiva por Substituição e por
Transferência ... 2.3.2.2.1. As lições pioneiras de Rubens Gomes de Souza e de Alfredo
Augusto Becker ... 2.3.2.2.2. A versão de Sacha Calmon Navarro Coelho ... 2.3.2.2.3. Ênfase na estrutura normativa e na respectiva justificativa: a tese de Marçal Justen Filho ... 2.3.2.3. Modelo de Atribuição de Sujeição Passiva Constitucional e Legal. O Enfoque Processualista de Renato Lopes Becho ... 2.3.2.4. Modelo de Atribuição de Responsabilidade Tributária por
Infrações. O Exame da Estrutura Lógica das Normas de Responsabilidade por Maria Rita Ferragut ... 2.3.2.5. Característica Sancionatória da Norma de Responsabilidade Tributária. As Ponderações de Paulo de Barros Carvalho ... 2.3.3. Modelo sugerido ... 2.3.3.1. Introdução ... 2.3.3.2. A Racionalidade Aplicável à Atribuição de Sujeição Passiva por
Responsabilidade ... 2.3.3.2.1. Introdução ... 2.3.3.2.2. A racionalidade preponderante da responsabilidade civil ... 2.3.3.2.3. Racionalidade subjacente à responsabilidade penal ou criminal ... 2.3.3.2.4. Responsabilidade dos sócios e administradores perante os demais
sócios e a pessoa jurídica ... 2.3.3.2.5. Teoria dos atos ultra vires e suas limitações ...
2.3.3.2.6. A racionalidade preponderante da atribuição de responsabilidade tributária ... 2.3.3.3. Elementos para a Formação do Sentido de “Responsabilidade” em Normas de Direito Civil ... 2.3.3.3.1. Elementos comuns ... 2.3.3.3.2. Responsabilidade subjetiva ou por culpa ... 2.3.3.3.3. Responsabildiade objetiva, por resultado ou sem culpa ... 2.3.3.4. Modelo Sugerido. Estrutura Normativa ... 2.3.3.4.1. O pressuposto universal: o ciclo válido de incidência da
regra-matriz ... 2.3.3.4.2. Arquétipos dos conseqüentes normativos das normas de
responsabildiade tributária ... 2.3.3.4.2.1. A estrutura básica ...
2.3.3.4.2.2. Manutenção da relação jurídica tributária: solidariedade ...
2.3.3.4.2.3. Manutenção da relação jurídica tributária: subsidiariedade (ordenação) ...
2.3.3.4.2.4. Substituição ou pessoalidade (disjunção excludente) ...
2.3.3.4.3. A estrutura completa do arquétipo das normas de responsabilidade ... 2.3.3.5. Modelo Sugerido. Estrutura Sistemática ... 2.3.3.5.1. “Direito” como uma rede de transição aumentada (RTA – RTN) ... 2.3.3.5.2. Fases de construção de sentido e fluxo de positivação do direito
(nexos de causalidade jurídica) ... 2.3.3.5.2.1. Introdução ...
2.3.3.5.2.2. Competência tributária (Constituição) ...
2.3.3.5.2.3. Normas gerais em matéria tributária (Lei Complementar) ...
2.3.3.5.2.4. Instituição da regra-matriz em legislação ordinária ou complementar ...
2.3.3.5.2.5. Regulamentação e outras determinações infra- ordinárias ...
2.3.3.5.2.6. Constituição do crédito tributário e da relação jurídica de responsabilidade ...
2.3.3.5.2.7. Inscrição em dívida ativa ...
2.3.3.5.2.8. Cobrança judicial do crédito tributário ou do crédito pertinente à
responsabilidade tributária ...
2.3.3.5.2.9. Nota sobre o anteprojeto da lei que institui a execução fiscal administrativa ...
2.3.3.5.2.10. Confirmação ou infirmação do crédito tributário ou do crédito referente à responsabildiade em processo administrativo ou judicial ...
2.3.3.5.3. Controle e sentido das palavras ... 2.3.3.5.4. Uso de elementos do Sistema Econômico e de outros sistemas na
formação das normas de responsabilidade tributária ... 2.3.3.5.5. Comprovação probatória e confirmação do quadro fático. Teoria das Provas ... 2.3.3.5.6. Presunções ... 2.3.3.5.7. Semelhanças e diferenças entre responsabilidade tributária e desconsideração da personalidade jurídica. Diferenciação quanto à desconsideração de negócios jurídicos (norma antielisiva) ... 2.3.3.5.8. Tipo da operação realizada pelas normas de responsabilidade
tributária ... 2.3.3.5.9. Esboços das Redes de Transição Aumentadas relativas à atribuição de responsabilidade tributária ... 3. PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS DE CONTROLE DA
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ... 3.1. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA ELEIÇÃO DE
RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS ... 3.2. LEGALIDADE ... 3.3. ANTERIORIDADE ... 3.4. IRRETROATIVIDADE ... 3.5. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ... 3.6. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ... 3.6.1. Introdução ... 3.6.2. Regra de proporcionalidade ... 3.6.3. Proporcionalidade e responsabilidade tributária ... 3.6.4. Regra de razoabilidade ... 3.6.5. Impossibilidade ontológica e obrigações não-razoáveis ... 3.7. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR (ART. 146 DA CONSTITUIÇÃO) –
DIFERENCIAÇÃO ENTRE LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS E DE RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR PARA
INSTITUIÇÃO DO TRIBUTO OU ATRIBUIÇÃO DE
RESPONSABLIDADE ... 3.7.1. Lei complementar e hierarquia ... 3.8. SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA PELA ESCOLHA DE OUTRO FATO
JURÍDICO E CALIBRADA PELA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIÇÃO PREFERENCIAL DO VALOR ARRECADADO (ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO) ... 4. PARÂMETROS PARA A ELEIÇÃO DE RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS
NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ... 4.1. O TEXTO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL COMO
4.3. APARENTE CLASSIFICAÇÃO POSTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ... 4.3.1. A relação entre contribuinte e responsável ... 4.3.2. Responsabilidade dos sucessores ... 4.3.3. Responsabilidade de terceiros ... 4.3.4. Responsabilidade por infrações ... 4.4. MODELO SUGERIDO ... 4.4.1. Introdução ... 4.4.2. Competência para estabelecimento em lei ordinária de novas hipóteses de responsabilidade tributária, não previstas no Código Tributário Nacional ... 4.4.2.1. Introdução ... 4.4.2.2. O Caráter Simbólico ou Persuasivo do Art. 128 do Código Tributário
Nacional ... 4.4.2.3. Solidariedade e o art. 124 do Código Tributário Nacional ... 4.4.3. Breve mapeamento das normas de atribuição de responsabilidade tributária no Código Tributário Nacional ... 4.4.4. Responsabilidade dos sócios e administradores da pessoa
jurídica ... 4.4.4.1. Sujeitos Passivos e Pessoalidade ... 4.4.4.2. Modelos de Conduta ... 4.4.4.3. Infração da Lei, do Contrato Social ou dos Estatutos ... 4.4.4.3.1. Mero não-pagamento de valor de tributo ... 4.4.4.3.2. Circunstâncias nas quais o não-pagamento caracteriza infração da
lei, do contrato social ou dos estatutos. Ilícitos atípicos e proporcionalidade ... 4.4.4.3.3. Dissolução irregular da sociedade ... 4.4.4.3.4. Falência ... 4.4.4.3.5. Distribuição de lucros ... 4.4.5. Os arts. 136 e 137 do Código Tributário Nacional se aplicam à
responsabilidade tributária de valores relativos à salvaguarda do crédito tributário? ... 4.4.6. As estruturas estáticas das normas de atribuição de
responsabilidade tributária ao sócio, administrador, gerente ou representante pela conduta que infringe a lei, o contrato social ou o estatuto ... 4.5. REGRAS DE PROVA. ÔNUS DA PROVA, REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL E OUTRAS QUESTÕES ... 4.6. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ... 4.7. RETENÇÃO DE VALORES PELA FONTE. DEVER INSTRUMENTAL OU HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ANTECIPAÇÃO? EFEITOS DO AJUSTE CONTRATUAL (GROSS UP) ...
4.8. PROIBIÇÃO DE IGNORAR CONCEITOS CONSTITUCIONAIS: O ART. 110 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ... 4.9. CONTRARIEDADE À LEI COMPLEMENTAR 95/1998 ... 5. CONTROLE DE ATRIBUIÇÃO DA SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA
POR RESPONSABILIDADE NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ... 5.1. FUNÇÃO JURISDICIONAL E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO ... 5.2. PRIMÓRDIOS DO CONTROLE JUDICIAL DE ATOS DO LEGISLATIVO
OU DA ADMINISTRAÇÃO: A SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA E O CASO MARBURY V. MADISON ...
5.3. QUEM É O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO? KELSEN, SCHMITT,
JUDICIAL SUPREMACY E COORDINATE REVIEW OR
CONSTRUCTION OF THE CONSTITUTION……….
5.4. O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE ... 5.4.1. Introdução ... 5.4.2. Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material ... 5.4.3. Incompatibilidade da norma com texto constitucional superveniente (diacronia) ... 5.5. TÉCNICAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ... 5.5.1. Declaração de inconstitucionalidade tout court e a tese da
nulidade do texto que foi objeto de controle ... 5.5.2. Interpretação conforme a Constituição ... 5.5.3. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ... 5.5.4. A declaração da norma ainda constitucional (constitucionalidade
“se”, “enquanto”) ... 5.5.5. Relações complementares e suplementares entre textos. Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento ... 5.5.6. Modulação temporal dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade ... 5.5.7. Segurança jurídica, stare decisis e mudança de entendimento
jurisprudencial ... 5.6. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ... 5.6.1. Legitimados ... 5.6.2. Parâmetro de controle ... 5.6.3. Controle de validade das normas pré-constitucionais ... 5.7. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ... 5.7.1. Objeto do recurso extraordinário: causas decididas em última ou
em única instância ... 5.7.2. Exaustão de instância e pré-questionamento ... 5.7.3. Hipóteses de cabimento ... 5.7.3.1. Contrariedade do Acórdão quanto a Dispositivo da Constituição ... 5.7.3.2. Declaração de Inconstitucionalidade de Tratado ou de Lei Federal ... 5.7.3.3. Julgamento de Validade de Lei ou de Ato Local Contestado em face
da Constituição ... 5.7.3.4. Julgamento de Validade de Lei Local Contestada em face de Lei Federal ... 5.7.4. Utilidade do provimento jurisdicional e Súmula 283/STF: moot
judgements... 5.7.5. Norma veiculada por lei ordinária que contraria norma geral em
5.7.6. Cabimento da interposição de recurso extraordinário de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial ... 5.7.7. Apreciação do quadro fático e as Súmulas 279/STF e 07/
STJ ... 5.7.8. Exame de validade da norma jurídica tributária como pressuposto da responsabilidade tributária ... 5.7.9. Repercussão geral ... 5.7.10. Súmulas vinculantes ... 5.7.11. Atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou ao recurso especial ... 5.8. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL ... 5.8.1. Hipóteses de cabimento ... 5.8.1.1. Usurpação de Competência ... 5.8.1.2. Violação da Autoridade de Decisão do STF... 5.8.1.3. Violação de Súmula Vinculante ... 5.8.2. Legitimação ... 5.8.3. Rito ... 5.8.4. O provimento jurisdicional ... 6. ENSAIOS ... 6.1. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA OBJETIVA E
ILIMITADA AOS SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA PELO PAGAMENTO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DA SEGURIDADE SOCIAL ... 6.1.1. Quadro fático-jurídico ... 6.1.2. Questões de fundo ... 6.1.3. Solução possível ... 6.2. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA AO
INTRODUÇÃO
Esta dissertação de mestrado versa sobre o controle, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da atribuição de responsabilidade tributária ao sócio e ao administrador de pessoas jurídicas.
As questões de fundo que deverão ser versadas nesta dissertação consistem em precisar como operam hipoteticamente as normas de atribuição passiva reunidas na classe de “responsabilidade tributária”, quais os pertinentes limites de validade e como tais normas influenciam a resolução de cenários mais próximos da concreção e individualidade.
O interesse pelo tema surgiu ainda nos bancos da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, com aula dada pelo Professor Doutor Eurico Marcos Diniz de Santi sobre responsabilidade tributária. Após criticar a classificação posta no Código Tributário Nacional, o Professor introduziu as noções de “responsabilidade sincrônica” e “responsabilidade diacrônica” à incidência da regra-matriz tributária. A impressão causada no candidato pela estruturação sintática das normas foi indelével.
A questão de fundo subjacente a ambos os fenômenos consiste na precisão das normas que permitem a modulação da sujeição passiva conjuntamente aos demais critérios normativos, nos planos sintático, semântico e pragmático, bem como dos eventuais limites de validade pertinentes.
O emprego do vocábulo “responsabilidade” para conotação da fenomenologia de atribuição de sujeição passiva tem grande valor erístico para ofuscamento do controle de validade das pertinentes enunciações e enunciados normativos. Ainda intuitivamente, observa-se maior tolerância à construção dos sentidos possíveis para as normas de responsabilização do que aquelas pertinentes à própria regra-matriz de incidência tributária. Não obstante, o resultado em termos de eficácia social é muito próximo.
Inicialmente, os objetivos da investigação eram:
ii) ensaio sobre os parâmetros de validade de cada norma de “responsabilização”, ou conjunto normativo, em relação aos fundamentos imediatos;
iii) ensaio com a inversão do procedimento cognitivo até então aplicado, reconstruindo-se alguns cenários concretos relevantes, para identificação do fluxo de positivação ali empregado e dos respectivos influxos das normas de “responsabilização”.
Até então não estávamos a trabalhar com a idéia de “controle”.
Com o avanço na leitura do material disponível, restringimos nosso corte à atribuição de responsabilidade dos sócios e administradores de pessoas jurídicas. Adicionamos à abordagem o mapeamento do fluxo de positivação ou de causalidade jurídica da atribuição de responsabilidade tributária. Em especial, o registro de Douglas Hofstaerder sobre recursividade e redes de transição recursivas e aumentadas nos pareceu método útil à demonstração de como o direito atribui responsabilidade tributária (dinâmica). Então, passamos a ter em mente não apenas o exame estático das normas de atribuição de responsabilidade e da respectiva validação, mas também como essa atribuição ocorria ao longo das cadeias de comunicação jurídica.
A construção de modelos para os estágios de comunicação jurídica tendentes a percorrer desde a Constituição até a eficácia social do crédito tributário sugeriu nova dimensão ao problema, que não poderia ser ignorada. Tão importante quanto saber o que pode ser dito é saber como deve ser dito. Como qualquer outro sistema, o Direito apenas processa a comunicação que ele reconhece como jurídica. Assim, não basta afirmar e justificar que o processo legislativo pertinente à lei ordinária não pode trazer enunciados tendentes a formar proposições contraditórias à norma geral expressa com o processo legislativo pertinente à lei complementar. É preciso definir quem pode desconstituir a norma inválida, quando
a linguagem jurídica deve ser inovada para tanto e como se deve dar tal enunciação.
Regulamentada. Muito mais que a matéria de fundo sobre as relações entre lei complementar e lei ordinária, a Corte admitiu que a resolução da matéria pertencia ao âmbito do recurso extraordinário, e não do recurso especial. Tendo em vista o importante papel dado às normas gerais em matéria tributária pelo Sistema Jurídico Brasileiro, em especial no que se refere à responsabilidade tributária, e a extensa produção de precedentes pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento de recursos especiais, a orientação que se está firmando no Supremo Tribunal Federal pode representar modelo completamente novo (ou não) para o controle jurisdicional da atribuição de responsabilidade tributária.
Optamos também por restringir o corte a três mecanismos de controle, que são a ação direta de inconstitucionalidade, o recurso extraordinário e a reclamação constitucional. O exame dos demais instrumentos tem grande importância pragmática, mas não afetaria as conclusões de base relativas ao controle.
O interesse pelo papel do Supremo Tribunal Federal também tem origem em algumas constatações sobre os parâmetros de controle da responsabilidade tributária. Rejeitamos a capacidade contributiva como fundamento de validade da responsabilidade tributária, substituindo-a pela regra de proporcionalidade e pela regra de razoabilidade. Ambas induzem a juízos de ponderação constitucional, cujo último árbitro é o STF. Tais regras também se articulam com técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, como a interpretação conforme a Constituição e a declaração da norma ainda constitucional. Daí a intersecção entre a busca por parâmetros de controle e a forma como tais parâmetros são inseridos em comunicação jurídica tendente ao controle da atribuição da responsabilidade tributária.
O Capítulo 1 se destina a coletar e examinar conceitos fundamentais ao estudo da atribuição da responsabilidade tributária e ao respectivo controle no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Estudaremos a relação entre Direito e linguagem, as ferramentas que a semiótica oferece para melhor compreensão do fenômeno de construção de sentido normativo e a estrutura das normas jurídicas. Visitaremos também alguns elementos de Teoria dos Sistemas, tal como concebidos por Niklas Luhmann.
que tais normas têm ou podem ter índole punitiva e, portanto, excluem o contribuinte do campo de sujeição passiva. Consideraremos também a linha que concebe a responsabilidade tributária como fenômeno processual. Estudaremos o que se entende por infração da lei ou prática de atos com excesso de poderes (infração do contrato social ou estatutos).
Para propormos modelo próprio, iremos examinar racionalidade subjacente à atribuição de responsabilidade nas esferas penal, cível, cível-societária e tributária. Sugeriremos arquétipos normativos para servirem de blocos construtores das normas jurídicas pertinentes ao sistema jurídico brasileiro. Estabeleceremos a compostura possível para antecedentes e conseqüentes das normas de responsabilidade tributária. Indicaremos um esboço de fluxo decisório para as questões que envolvam responsabilidade tributária, baseado em Rede de Transição Aumentada e no raciocínio judiciário.
As linhas do Capítulo 3 se voltam aos parâmetros de controle constitucional para o controle da responsabilidade tributária. Indagaremos sobre a competência para estabelecer normas sobre a matéria e examinaremos alguns princípios constitucionais comumente invocados no discurso jurídico. Nosso maior interesse é saber se a regra da capacidade contributiva se aplica ao controle, e, se a resposta for negativa, se a regra de proporcionalidade e a regra da razoabilidade são instrumentos de controle adequados. Contemplaremos ainda o papel das normas gerais em matéria tributária no sistema jurídico, sempre tendo em mente a utilização do conceito no fluxo de controle da atribuição de responsabilidade tributária.
A forma como o Supremo Tribunal Federal processa a expectativa de invalidação ou de manutenção das normas que atribuem responsabilidade tributária vem à tona no Capítulo 5. Passaremos em revista aos fundamentos do controle de constitucionalidade e examinaremos as normas de direito positivo que trazem a enunciação e os enunciados do Supremo Tribunal Federal ao sistema jurídico. Perguntaremos acerca da posição e da função da Corte no sistema. Veremos três dos instrumentos que ela tem à disposição para realizar o controle de constitucionalidade: a ação direta de inconstitucionalidade, o recurso extraordinário e a reclamação constitucional. A utilização de tais instrumentos traz algumas vicissitudes aplicáveis ao controle da atribuição de responsabilidade tributária, como a proibição do julgamento de recurso sem utilidade e a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade tanto no controle abstrato como no controle concreto, Ponto fulcral da investigação será o exame das técnicas de decisão de inconstitucionalidade que, quando combinadas com a regra de proporcionalidade ou a regra de razoabilidade, permitem soluções intermediárias no que se refere à responsabilidade tributária.
1. CONCEITOS FUNDAMENTAIS
1.1 NORMA JURÍDICA E NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA
1.1.1 “Direito” como texto e fenômeno de linguagem
A linguagem verbal ocupa posição imanente à razão e ao conhecimento humanos. É a partir das palavras e das relações ordenadas dos conjuntos de palavras que o ser humano consegue reconstruir a realidade em termos que ele pode compreender e em que pode ser compreendido. Que o diga o pobre Nuñes, personagem de H. G. Wells1, senhor de seus sentidos, mas incapaz de fazer com que os habitantes do vale perdido, cegos há gerações, reproduzissem na linguagem por eles dominada os conceitos de cor, luz e sombras.
Como consignou Gregório Robles, “direito é texto”2, isto é, linguagem verbal escrita. Segundo Ludwig Wittgenstein3, “compreender uma frase significa compreender uma língua. Compreender uma língua significa dominar uma técnica”.
Intuímos, portanto, que compreender o direito pressupõe, em sua base, o manejo dos instrumentos que permitem a utilização da linguagem da forma mais precisa e clara possível. Se o texto é vicário de algo, a questão que se coloca é como ele pode ser utilizado para representar ou criar com fidedignidade ou certeza o objeto que pretende representar.
Isso não quer dizer que a abordagem do texto deve pautar-se por qualquer parâmetro ontológico. Aprendemos com Paulo de Barros Carvalho4 que o discurso é auto-referente, isto é, cria suas próprias realidades5. Palavras não substituem objetos do mundo real, mas ficam no lugar de outras palavras. Camada sobre camada de linguagem, até que o observador se dê por satisfeito no percurso do conhecimento.
1 The Country of the Blind, disponível em http://www.gutenberg.org/etext/11870. Último acesso em 1º/01/2008.
2 O direito como texto: Quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Prefácio de Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Manole, 2005, p. 19.
3 Investigações filosóficas, 4. ed. São Paulo: Vozes, 2005, § 199, p. 113.
A discussão acerca do papel da linguagem como constitutivo da realidade contra o uso da linguagem como ferramenta6, ou, ainda, como cálculo, ou como meio universal7, escapa ao âmbito desta investigação. Importa reconhecer que a linguagem do sistema jurídico é prescritiva e o sistema jurídico é autopoiético. A comunicação jurídica somente é processada nos termos em que definidos pelo próprio sistema. O sistema jurídico não se relaciona com os demais sistemas por relações de ingresso – egresso (input e output). Ele recriará em racionalidade
própria elementos que lhe são externos e que, com isso, passarão a ser internos. Portanto, trataremos o direito como linguagem e utilizaremos as ferramentas disponíveis da semiótica e da lingüística para melhor compreendê-lo.
1.1.2 O percurso da formação de sentido. O trânsito pelos subsistemas e
pelos níveis de linguagem
Paulo de Barros Carvalho8 ensina que a formação do sentido “jurídico” percorre quatro estações: o conjunto de enunciados, tomados no plano da expressão; o conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos; o domínio articulado de significações normativas; e, finalmente, a forma superior do sistema normativo.
É importante ressaltar que os quatro estágios elencados foram isolados apenas para fins de observação, pois compõem unidade incindível de percurso na formação do sentido. Quer dizer, a formação de sentido depende de todas as etapas narradas, mas não se confunde apenas com sua somatória.
A lição de Paulo de Barros Carvalho é útil para afastar o argumento falacioso, mas altamente sedutor, da chamada “interpretação literal”. Quem diz interpretar literalmente quer arrogar para si a autoridade do texto e, portanto, não extrapola aquilo que as palavras podem ou querem significar (“dizer”). A formação do sentido das normas jurídicas, contudo, não se limita ao estrato frásico, seja no plano da expressão, seja no plano dos conteúdos de significação dos enunciados normativos. É necessário articular as significações normativas que, por seu turno,
6 Cf. LAFONT, Cristina. The Linguistic Turn in Hermeneutic Philosophy. Traduzido por José Medina. Cambridge: The MIT Press, 1999, p. 13-54.
7 Cf. KUSH, Martin. Linguagem como cálculo
versus linguagem como meio universal. São
serão novamente coordenadas em relação a outras proposições de sentido deôntico completo. Nessa toada, o sentido final das proposições jurídicas é influenciado pelo influxo de diversas outras proposições, que podem definir critérios de uso para as palavras de forma diversa daquela que, a primeira vista, elas teriam.
1.1.3 Semiose e Direito
É essencial ao discurso jurídico a proposição “o que querem dizer as palavras”. O Direito se reveste em linguagem verbal e é marcado pela sucessão de diversos fluxos de comunicação destinados a coordenar as expectativas da sociedade e de cada membro dela. É necessário saber o que “dizem” a Constituição, a lei, o decreto, a medida provisória etc., para que cada um dos jurisdicionados saiba o que esperar da conduta alheia e da própria conduta.
Há diversos métodos e teorias acerca da interpretação. Os Originalistas preferem recuperar nas diversas marcas textuais a intenção dos legisladores ao elaborar as normas. Eles têm um argumento poderoso a seu favor. Afirmam, em síntese, que a norma jurídica foi criada para persistir e resistir à desconfirmação de eficácia, pois é instrumento para condicionar a conduta humana. A mutação do quadro existente no momento da criação da norma tem impacto limitado na interpretação, na medida em que o intuito da norma poderia muito bem ser evitar a mudança do quadro.
Julio Cabrera, por seu turno, sugere que os métodos hermenêuticos são incompatíveis com as Filosofias Analíticas9. Entende que
uma filosofia incorpora elementos “hermeneuticos” quando utiliza categorias [...] “experienciais” [...] e na estrita medida em que esses elementos fazem parte constitutiva das significações e atitudes [...].10
As Filosofias Analíticas da Linguagem, em sentido oposto, não processam a experiência vivida, porquanto ela se releva um fluxo indecomponível e “também pela
9 Margens das Filosofias da Linguagem: Conflitos e aproximações entre analíticas, fenomenologias e metacríticas da linguagem. Brasília: UnB, 2003, p. 30.
idéia de serem estritamente „irrelevantes‟ para o entendimento da significação de expressões e ações”11.
Independentemente do modelo metodológico adotado, entendemos que o percurso de formação de sentido jurídico se beneficia do estudo do conceito de signo e do papel que ele tem na linguagem. Há diversas teorias a respeito da linguagem que examinam alguma noção de signo, como aquelas desenvolvidas por Umberto Eco12, Ferdinand de Saussure13 e Roland Barthes14. Para nós, duas características são essenciais à continuidade do estudo.
A primeira é o caráter vicário do signo. Sobre o assunto assim se manifestou Lúcia Santaella15:
Em relação ao objeto, o signo tem um caráter vicário, ele age como uma espécie de procurador do objeto, de modo que a operação do signo é realmente a operação do objeto através e por meiodo signo. Assim sendo, pode-se dizer que o signo tem uma função ontologicamente mediadora como vicário do objeto para a mente. Isso significa, conseqüentemente, que o signo, na sua relação com o objeto, é sempre apenas um signo, no sentido de que ele nunca é completamente adequado ao objeto, não se confunde com ele nem pode prescindir dele.
O observação sobre o predicado procuratório (proxy) do signo é muito útil no
estudo das provas e da confirmação de proposições sobre fatos no curso da comunicação jurídica.
Umberto Eco, por seu turno, utiliza a relação de implicação para dizer que o signo também tem o papel de procurador. É o que se dá quando um conseqüente é tomado por seu antecedente16. Segundo o autor, o signo é composto pela relação entre o plano da expressão e o plano dos conteúdos17.
O segundo ponto é saber quais são os limites das relações entre o plano da expressão e o plano dos conteúdos. Sabe-se que a formação do signo é arbitrária, mas isso não quer dizer que um dado texto t1 possa significar qualquer coisa. O que
11 Ob. cit., p. 30.
12 Tratado geral de Semiótica. 4. ed. Tradução de Antônio de Paula Danesi e Gilson Cezar Cardoso de Souza. São Paulo: Perspectiva, 2003.
13 Curso de Lingüística Geral. 26. ed. São Paulo: Cultrix, 2004.
14 Elementos de Semiologia. Tradução de Izidoro Blikstein. 15. ed. São Paulo: Cultrix, 2003.
15 Teoria Geral dos Signos: Como as linguagens significam as coisas. São Paulo: Pioneira, 2004, p. 23. Cf., ainda, da mesma autora, A percepção: Uma teoria semiótica. 2. ed. São Paulo: Experimento, 1998, p. 39.
a lingüística pode nos ensinar a respeito do significado da palavra “faturamento”, considerado o conceito a base de cálculo permitida do tributo fundado no art. 195, I,
a, da Constituição? Estudos diacrônicos provavelmente indicariam a mudança nos
critérios de uso da palavra com base em dados histórico-sociais. Investigação sincrônica traria elementos que apontassem o significado de base e outros significados admissíveis em dado contexto. No campo do discurso jurídico, elementos trazidos por outras normas jurídicas, como a regra da capacidade contributiva e normas relativas às relações comerciais e empresariais, fariam parte do cálculo.
Neste estudo, a identificação dos parâmetros de controle da atribuição de responsabilidade tributária esbarrará na perquirição sobre o alcance de expressões como “infração de lei”, “atos com excesso de poderes”, “ilícito”, “pessoalmente” etc. A atenção à semiótica poderá ajudar-nos a respeitar o que Umberto Eco chama de “direitos do texto à interpretação” e a evitar que adentremos a sociedade dos intérpretes não-reconhecidos, sugerida por Sanford Levinson.
1.1.4 Norma jurídica. Estrutura estática
Antes de iniciar o exame da questão, é importante ter em mente a distinção entre enunciado e proposição. Ricardo Guibourg, María Urquijo e Delia Echave18 assim colocaram o ponto:
Una proposición es, pues, el significado de un enunciado declarativo o descriptivo. No es el enunciado mismo, que está compuesto por palabras de algún idioma determinado, ordenadas según ciertas reglas gramaticales: es el contenido del enunciado, que es común a las diversas maneras de decir lo mismo.
Pouco tempo atrás, Paulo de Barros Carvalho já alertava que:
poucos são os autores que se têm definido de maneira rigorosa a respeito do verdadeiro conceito de norma jurídica. Talvez por se tratar de entidade fundamental e excessivamente freqüente no discurso jurídico, a verdade é que lavra profunda imprecisão no seio da Teoria Geral bem como da própria Filosofia do Direito19
Qualquer ato de conhecimento pressupõe a exaustão de complexa seqüência pertinente à fenomenologia da percepção20. Abordando-se a questão de forma abreviada, sustenta-se que o processo de conhecimento comporta (a) a existência de dado material, i.e., suporte físico, apto à excitação dos mecanismos de
percepção do ser cognoscente; (b) objeto material, consistente na projeção, sobre a consciência humana, das arestas apreendidas a partir da observação sobre o dado material; e, finalmente, a formação do (c) objeto formal, ou a reconstrução de sentido a partir de diversos objetos materiais, por índices de afinidade entre os vários elementos21.
O direito positivo tem repositório físico no que usualmente se apõe a alcunha de “textos legais”22. Os “textos legais” são o arranjo ordenado de símbolos, os sulcos arbitrariamente pronunciados na gestalt da realidade, credenciados à veiculação de
carga semântica pertinente à experiência a partir do direito positivo.
Nos processos endógenos ao direito positivo brasileiro, os “textos legais” subsumem-se à classificação determinada pela fonte engendrada com o viés de inovação do ordenamento jurídico, recebendo denominações como “Lei Ordinária”, “Lei Complementar”, “Emenda à Constituição Federal”, “Sentença”, “Acórdão”, etc23.
Ocorre que a significação, i.e., o conteúdo racional24, não se confunde com o
suporte físico em si, mas é, de fato, obra do intelecto, representada pela reconstrução de sentido na consciência humana.
20 Cf. VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2005, p. 39.
21
Embora o emprego da expressão “dado material” possa levar à suposição da existência de realidade extra-linguísitica, independente do observador, é importante notar que, uma vez que o ser cognoscente somente tem acesso àquilo que existe por intermédio da linguagem, a concreção por correspondência (alethea) somente pode ser intuída, nunca vivenciada (linguagem é vicária de linguagem, que reconstrói a realidade).
22
“Toda interpretação do direito legislado principia com um texto, isto é, uma fórmula lingüística escrita. Se as linhas e pontos pretos que constituem o aspecto físico do texto da lei são capazes de influenciar o juiz, assim é porque possuem um significado que nada tem a ver com a substância física do real. Esse significado é conferido ao impresso pela pessoa que por meio da faculdade da visão experimenta esses caracteres. A função destes é a de certos símbolos, ou seja, eles designam (querem dizer) ou apontam para algo que é distinto deles mesmos”. ROSS, Alf. Direito e Justiça, São Paulo: Edipro, 2003, p. 139.
23 No sistema jurídico brasileiro hodierno, parte do fundamento de validade para a execução das fontes do direito positivo está veiculada pelo art. 59 da Constituição Federal de 1988.
O suporte físico se limita ao invólucro frásico de dado sentido. Este precisa ser recuperado, reconstruído pelo observador, pela aplicação dos expedientes inerentes ao conhecimento humano.
Como observado argutamente por Lourival Vilanova,
[o] revestimento verbal das normas jurídicas positivas não obedece a uma forma padrão. Vertem-se nas peculiaridades de cada idioma e em estruturas gramaticais variadas.25
A partir dos textos de direito positivo, o observador extrai fragmentos dotados de um mínimo de significação, para aglutiná-los em seqüência cadenciada e submetida a vetores relacionais. A ordenação dos categoremas e dos sincategoremas possibilida que o observador atribua sentido próprio à unidade formada pelo conjunto, que, a despeito de ser passível de cisão em elementos dotados de racionalidade própria, permitem a constituição de nova gestalt, em
relação ao sentido reconstruído.
Nesse contexto, “norma jurídica” exsurge como a carga de significação haurida com base em suportes físicos qualificados26.
A manifestação do direito positivo pressupõe, dessa forma, a estratificação da linguagem em três planos: o arranjo dos enunciados, tomados no plano da expressão (suporte físico); o conjunto de conteúdos dos enunciados prescritivos, dotados de carga significativa mínima; e o domínio articulado das significações normativas27.
Somente a presença concatenada e íntegra de todos os três planos permite que o observador molde o direito positivo em linguagem de próprio domínio.
1.1.4.1 Norma Jurídica e Estrutura Lógica
A definição oferecida encontra-se, contudo, fraturada em sua integridade conceptual. Conforme exposto alhures, o grau de racionalidade atribuível a excerto de linguagem é variável, oscilando entre grau mínimo para ser reconhecido
25 As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 91. 26 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, p. 8. 27 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário
(“significação de base”) e níveis mais complexos, dotados de carga significativa de largo espectro.
Impende aqui, ainda no átrio desta exposição, a identificação de característica própria, além da origem em suporte físico qualificado, pertinente à norma jurídica. A simples formação de sentido não é privativa da fenomenologia da norma jurídica, mas vicissitude de qualquer experiência de linguagem.
Os parâmetros que enclausuram a formação de sentido para a construção das normas jurídicas podem ser encontrados no relacionamento existente entre os vários elementos coligidos a partir da leitura dos textos de direito positivo. Noutro dizer, é com assento na regência sintática dos elementos formadores do direito positivo que será possível analisar a natureza das próprias unidades fundamentais que compõem o direito positivo.
Para explicitar a estrutura sintática das normas jurídicas, recorre-se à universalização, por meio da formalização28.
O engenho da formalização atua pela sublimação semântica dos categoremas e sincategoremas insertos no elemento observado, com a remoção de toda e qualquer referência ao repositório de significações possíveis. As cores e os matizes que impregnam o elemento da linguagem são gradualmente extirpados, em processo que somente findará à remanência de invólucro lingüístico vácuo, provido de rugosidade semântica mínima ao reconhecimento da condição de categorema ou de sincategorema.
Formalizar, é, portanto,
[...] destacar, considerar à parte, abstrair a forma lógica que está, como dado, revestida na linguagem natural, como linguagem de um sujeito emissor para um sujeito destinatário, com o fim de informar notícias sobre objetos.29
O relacionamento sintático entre os diversos fragmentos que compõem dada unidade em sentido não é inerente ao próprio estado-de-coisas, ou, em melhores termos, ao estrato de linguagem pertinente à concreção, mas instala-se em
28
“É preciso reduzir as múltiplas modalidades verbais à estrutura formalizada da linguagem lógica para obter a fórmula “se se dá um dato F qualquer, então o sujeito S´, deve fazer ou deve omitir ou pode fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito S´´”. VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 91.
linguagem de sobrenível, que paira simetricamente sobre substrato de linguagem que toma por objeto.
Para cumprir com a função semântica e pragmática do direito positivo, i.e.,
modificar a realidade por intermédio do condicionamento de condutas, a norma jurídica não se submete à Lógica Apofântica ou Alética, cujos valores veritativos se lastreiam no conceito de verdade por correspondência (alethea), pois a simples
reconstrução da realidade (função da linguagem descritiva de situações pretensamente objetivas) não importa em nenhum movimento enviesado ao colapso da inércia ou da entropia de dado estado-de-coisas (ser). A norma jurídica porta
ilação entre determinada conduta humana e a projeção de conseqüência ( dever-ser).
Logo, a arquitetura da norma jurídica é essencialmente bimembral, composta por um arranjo de categoremas que cumpre a função de antecedente, ligado a outro arranjo de categoremas, incumbido da formação de significação parcial relativa à conseqüência.
O antecedente conecta-se ao conseqüente via sincategorema específico, que visa operar a projeção da prescrição rumo à concreção. Trata-se, assim, de um operador deôntico, representado pelo dever-ser.
Embora o antecedente apresente traços tendentes a influenciar o observador a subsumi-lo à função descritiva da linguagem (pois remonta no estrato de linguagem pertinente ao direito positivo modelo de um fato de possível verificação), a presença do operador interproposicional convoca egrégora que apõe ao conjunto sentido próprio, levando a disposição em tandem dos módulos categoriais e sincategoriais à criação de entidade completamente nova, em integridade conceptual.
A proposição jurídica cumpre, então, papel eminentemente prescritivo. Em representação formal, adotando-se a notação clássica, seria esta a expressão para representar a norma jurídica:
A C
Em linguagem desformalizada, a expressão pode ser lida como “dado o fato de ocorrer „a‟, então deve ser a conseqüência „c‟”.
do direito positivo o condicionamento da conduta humana, a norma jurídica deve, necessariamente, abordar o aspecto subjetivo da interação humana.
A carga prescritiva deflagrada pela norma jurídica, inerente à fenomenologia de incidência normativa e ao processo de positivação, não opera per se alterações
no tecido da concreção, como um mítico dispositivo deus ex machina. A
conformação da conduta às balizas irradiadas a partir da norma jurídica pressupõe a intervenção humana, ao contrário do que ocorre com as proposições prescritivas pertinentes às leis da Física, por exemplo.
Portanto, falece à mera menção à “conseqüência „c‟” qualquer traço distintivo das normas jurídicas.
Observando-se o conjunto de categoremas destinados à infusão de significado relativo ao conseqüente normativo, é verossímil asseverar a afinidade e a predisposição da partícula normativa à recepção de referências a relações entre sujeitos de direito.
Extrapolando-se a noção de atribuição de sentido próprio à unidade composta por vários fragmentos dotados de significação mínima, é verossímil haurir, a partir de texto universal de direito positivo, que, em redução30, a incidência normativa acarreta a atribuição de sentido próprio a dado sujeito de direito em face de outrem. Por sua vez, o sujeito de direito remanescente também receberá status
diferenciado, em vetor converso ao estabelecido para seu par.
Tal atribuição de valor decorre da verificação de vetores comportamentais prescritos pela norma. A orientação do comportamento que deverá ser exaurido pelo sujeito de direito é determinada pela modalização em “obrigatório” (Op), “permitido” (Pp)ou “proibido” (Php).
Observe-se que, ao passo que o operador deôntico interproposicional é neutro, pois não apresenta nenhum resquício modalizador, o sincategorema inserto no conseqüente normativo é, necessariamente, submetido à orientação de permissão, proibição ou obrigação.
Novamente recorrendo-se à formalização, apresenta-se a seguinte compostura da norma jurídica:
Antecedente Operador Conseqüente
A (S1 R S2)
Onde “R” é a variável functoral condicionada pelo modo deôntico, indicando que “‟S1‟ está obrigado, proibido ou permitido à prática de conduta determinada perante „S2‟, e que „S2‟ está habilitado a aguardar a exaustão do dever de „S1‟”.
Graças ao aparelhamento fornecido pela Lógica e pela Semiótica, é possível secionar a estrutura sintática da norma jurídica, reconstituindo-a novamente em linguagem natural como uma proposição cuja compostura tolda um antecedente, ligado a um conseqüente, por um vínculo de imputação deôntica. Do ponto de vista semântico, os categoremas pertinentes ao antecedente e ao conseqüente normativo encontram-se enviesados à saturação por referências colhidas de acervo qualificado, conhecido como textos de direito positivo.
Uma das vantagens do processo de formalização é a extração de fórmula universal, aplicável a todos os juízos e proposições tendentes à composição de Sistema Normativo. A estrutura normativa “Se A, então deve ser C” é válida para todos os ordenamentos jurídicos, pois o relacionamento entre as unidades lingüísticas (categoremas e sincategoremas) independe da linguagem natural ou dos resíduos semânticos que porventura poderiam ou poderão impregnar tais unidades.
O grau de suposta familiaridade ao conceito de “norma jurídica” é rivalizado pela proximidade que se pretende ter da acepção jurídica de “tributo”.
Embora a linguagem da concreção seja o veículo de manifestação por excelência do Estado, tanto o Estado Clássico quanto o Estado Moderno lastreiam-se em fundamento de validade vertido em estrato próprio. Tal qual um Golem, é a palavra que insufla o sopro divino no simulacro artificial – as fórmulas herméticas de outrora são substituídas por instrumentos não menos arcanos, reconhecidos pelos iniciados pela letra de “constituições”.
A imanência da tributação ao conceito de Estado Moderno pode ofuscar uma assertiva de suma importância para o estudo do direito positivo: tal como a existência do Estado de Direito é jurídica, i.e., vertida em linguagem competente, a
Logo, a compleição de “tributo”, dentro do cânon da Ciência do Direito, é informada pelo próprio Sistema Normativo específico que se está a observar, com todas as características e vicissitudes endógenas a tal realidade de linguagem.
A univocidade, tão apreciada no discurso científico, não é requisito ao exercício da linguagem natural, e o revestimento verbal das normas relativas ao Direito Tributário brasileiro leva à captura de pelo menos seis acepções para o termo “tributo”31, ainda que possam ser, por processo hiponímico, reduzidas a três32.
Escapa ao corte metodológico proposto para o presente ensaio exploração profunda quanto às vicissitudes de cada acepção possível para o vocábulo “tributo”, dentro do direito positivo pátrio, mas a estruturação das premissas presume, como requisito de coesão e coerência, a identificação de “tributo” como realidade normativa.
Noutro dizer, somente é conceptível, com foros de verossimilhança, a existência de “tributo” como norma jurídica. A adesão à premissa que constitui o direito positivo como sistema de linguagem credenciado, artificial e arbitrário, requer, para manutenção de sua integridade conceptual, que todos os elementos secionados de outros estratos de linguagem para integrar o novel sistema sejam burilados e convertidos em normas jurídicas.
Dessa forma, define-se “tributo” como a norma jurídica cujo conseqüente traz em si modelo de relação jurídica consistente na obrigação de entregar moeda aos cofres públicos ou de terceiro e cujo antecedente não represente o modelo de um fato ao qual o próprio sistema atribui carga de ilicitude33.
A norma jurídica que institui o “tributo” comunga a estrutura sintática com as demais normas jurídicas. Logo, a estrutura lógica da norma jurídica não é critério apto à identificação da norma que tem por função instituir o “tributo”.
A exploração das rugosidades e dos acidentes tópicos que levam à montagem do conceito de norma jurídica que institui “tributo” remonta aos patriarcas da Dogmática e da Ciência do Direito Positivo34.
31 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, p. 19.
32 SANTI, Eurico Marcos Diniz. Compensação e restituição de tributos. IOB, Repertório de Jurisprudência, São Paulo, jan./96.
33 A ilicitude, à semelhança de outros valores normativos, é construída e aposta artificialmente aos predicados.
Grande avanço na esquematização da norma jurídica tributária pode ser creditado aos esforços científicos patrocinados por Paulo de Barros Carvalho. A têmpera obtida nas fundições do venerável mestre, impregnada por alto rigor metodológico e indiscutível precisão, explicita os traços ínsitos à norma jurídica que institui o tributo, revelando que a
norma tributária em sentido estrito35 [...] é a que define a incidência fiscal. [...]. Dentro desse arcabouço [a estrutura apta a comportar a significação deôntica mínima], a hipótese trará a previsão de um fato [...] enquanto a conseqüência prescreverá a relação jurídica (obrigação tributária) que vai se instaurar, onde e quando acontecer o fato cogitado no suposto [...].36
Examinada a norma jurídica que institui o “tributo”, continua Paulo de Barros Carvalho sua lição. Ouçamo-lo:
A única postura que nos parece válida diante do problema é precisamente aquela que respeita a integridade do ente que se analisa, examinando cuidadosamente a realidade jurídica normativa para, de seus elementos estruturais – hipótese e conseqüência –, extrair os critérios que cada qual possa, efetivamente, hospedar.37
Sob os auspícios desbastados pelo vetor axiológico de significação geralmente conhecido como princípio da capacidade contributiva objetiva, a reconstrução dos vínculos de pertinência de dada regra-matriz de incidência tributária, até o respectivo fundamento de validade, pressupõe aquiescência à verificação, no antecedente normativo, de um modelo de fato jurídico dotado de paiol plutônico.
Por seu turno, o modelo de fato portador de expressão econômica, deitado no antecedente normativo, é informado por balizas ou critérios38. Os critérios utilizados para decompor em processo gnosiológico o modelo de fato trazido no
35 Em observância à precisão na definição de premissas, Paulo de Barros Carvalho distingue o conteúdo mínimo que deve ser articulado para o reconhecimento da norma jurídica. Uma vez que o traço característico das normas jurídicas é a estrutura marcada pelo functor deôntico, somente se subsumiriam ao conceito de norma jurídica àquelas estruturas dotadas de sentido deôntico mínimo,
i.e., “dado o fato F qualquer, então deve ser a conseqüência C”. Direito Tributário,p. 20.
36 Curso de Direito Tributário,p. 242. 37 Teoria da Norma Tributária,p. 112.
antecedente normativo são o critério material, o critério temporal, e o critério espacial39.
No âmbito do presente discurso, satisfaz o corte metodológico escolhido breve anotação sobre os critérios hauridos no antecedente normativo da regra-matriz de incidência tributária. O critério material é composto, morfologicamente40, por um verbo e o respectivo complemento, indicando o núcleo que define a modificação em dado estado-de-coisas apto à incitação e validação do movimento do mecanismo de aplicação da norma tributária. Tanto o critério espacial como o critério temporal cumprem com um requisito de cognição humana primordial, consubstanciado na inserção da percepção em coordenadas de espaço-tempo. Ainda que com valores ideais, o conhecimento somente é factível perante a noção de tempo e espaço.
Prosseguindo, passa-se à análise do conseqüente normativo próprio da regra matriz de incidência tributária.
A natureza pecuniária da tributação ostenta força persuasiva diáfana, capaz de alçar a noção metajurídica de regra-matriz de incidência tributária, como mecanismo de extração de riqueza dos súditos, à classe dos dados notórios e incontroversos.
Se assim for, então a carga prescritiva da regra-matriz de incidência tributária deve comportar, sob o aegis do respectivo campo de irradiação semântica,
referências à obrigação, atribuída a dado sujeito de direito S´, de entregar, ao Estado, ou ao sujeito de direito imbuído de função estatal, quantia em dinheiro, calculada à razão de fórmula algébrica.
Como qualquer obrigação sempre principia com um relacionamento intersubjetivo, o conseqüente da regra-matriz de incidência tributária porta modelo de relação jurídica, que deverá enlaçar dois ou mais sujeitos de direito, atribuindo a uns a obrigação de entregar dinheiro aos cofres públicos, concomitantemente à outorga, aos demais, do vetor converso, i.e., o direito de ver satisfeita a entrega dos
valores então devidos.
39 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, p. 93-98.
Nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho, “[...] na conseqüência (prescritor), toparemos com um critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critério quantitativo (base de cálculo e alíquota)”41.
Não obstante a identificação de esferas a partir das quais emanam os fragmentos dotados de afinidade recíproca para a transmutação em uma unidade de sentido próprio, a norma jurídica goza de integridade conceptual, i.e., a cisão
opera-se no plano gnosiológico apenas, para fins didáticos ou de conhecimento.
Oferecido o conjunto de significações derramados nas linhas supra, a
regra-matriz de incidência tributária pode ser expressa no seguinte formato:
A bs tr aç ão de sforma liz ada
Se ocorrer dado fato ´A´
então deve ser a obrigação do sujeito passivo entregar, ao sujeito ativo, quantia calculada à razão da resolução aritmética entre a base de cálculo positivada e a alíquota prescrita. E str utu ra si ntá tic a com ma ior gra u de forma liz aç ão ex pl ic itan do -s e os c ritéri os . Se A(cm+ct+ce) então deve ser
S1 O(cq) S2
E str utu ra si ntá tic a forma liz ad a.
A (S1 Rt S2)
1.1.5 A atuação dinâmica da regra-matriz de incidência tributária
Até este ponto buscou-se demonstrar a estrutura da norma jurídica e as vicissitudes inerentes à norma jurídica que institui o modelo de relação jurídica tributária, a regra-matriz de incidência tributária.
Firmou-se, em um primeiro momento, a premissa que sustenta serem as normas jurídicas entidades distintas do suporte físico que permite a manifestação das unidades normativas de sentido, acentuando-se o processo de composição de
significação racional a partir de vetores de sentido reduzido, mas portadores de inegável afinidade composta.
Tocando o encadeamento discursivo, passou-se ao escrutínio da planta sintática e de contingência semântica da norma jurídica, demorando-se nas arestas que laureiam a regra-matriz de incidência tributária em peculiaridades. As revelações augurais trouxeram imagens detalhadas dos critérios que indicam o espectro de cognação para a saturação do esqueleto sintático da regra-matriz com referências semânticas (chaves de categoremas), sem prejuízo do contraste já firmado para observação do relacionamento entre os diversos elementos que compõem a norma jurídica.
Abriu-se, então, breve hiato para a investigação do categorema destinado à infusão de conteúdo pertinente à sujeição passiva. Com o auxílio do instrumental da Lógica e da Semiótica, conduziu-se à oblação de modelo de norma jurídica para a atribuição de sujeição passiva, com fundamento de validade na norma trazida pelo art. 121 do Código Tributário Nacional.
Todas as considerações até agora tecidas falham em perturbar o mecanismo operativo intrínseco da norma jurídica e, conseqüentemente, da regra-matriz de incidência tributária. A norma jurídica foi extraída da malha da linguagem do direito positivo em estado inerte, encerrada em entropia.
A norma jurídica, de maneira geral, apresenta a potencialidade para serventia como fundamento de validade de outras normas, que, mais próximas da concreção, por positivação, veiculam as relações jurídicas que enlaçam sujeitos de direito. Entre o potencial (norma com maior teor de generalidade e abstração) e a realização (norma mais individual e mais concreta), há um reagente, um dado que permite a inferência acerca do movimento do mecanismo de imputação normativa.
A espoleta que valida o momento da norma jurídica é a operação lógico-psíquica da “subsunção”. A subsunção equivale ao cotejo de simetria entre o modelo de fato inserto em dada norma, e a versão de dado evento em código cognoscível pela linguagem do direito positivo.
Nos dizeres de Pontes de Miranda42, acompanhado por A. A. Becker43 e Geraldo Ataliba44, “para que os fatos sejam jurídicos, é preciso que regras jurídicas – isto é, normas abstratas, incidam sobre eles, desçam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os „jurídicos‟”.
Operada a incidência, o functor deôntico interproposicional é deflagrado, transmitindo ao conseqüente o ímpeto para também se projetar rumo à concreção, aproximando-se mais e mais (ainda que em vã tentativa) da realidade tangível.
Representada em grafismos, a incidência apresenta a seguinte arquitetura: Antecedente Operador Conseqüente Norma
abstrata, desformali-zada
Dado o fato ´F´ então deve ser a obrigação, proibição,
ou permissão, atribuída
a S1, perante S2.
Substrato de abstração (L1)
F(C´. C´´) S1 R(O w P w V) S2
Substrato de concreção-linguagem (L2)
f(c´ . c´´) (s1 R s2)
Identificam-se dois planos: o substrato da linguagem do direito positivo pertinente à abstração e o substrato lingüístico pertinente à concreção. Se, em L1, há a conotação “se alguém matar”, em L2 a simetria é verificada por “o sujeito específico matou no dia um do mês um do ano mil novecentos e um, às 01h01”.
Em sentido estrito, a relação jurídica não está contida na norma abstrata, pois, ainda que o observador se sinta compelido à adequação de sua conduta aos vetores deitados, sem a operação de subsunção e incidência não haverá norma individual apta a vinculá-lo a outrem por intermédio do dever modalizado.
Chega-se, assim, ao conceito de norma individual e concreta. Será individual, pois não tem como destinatários todos os elementos de uma classe definida ou definível. Será concreta, pois se referirá a fatos já exauridos em coordenadas de espaço-tempo específicas.
42 Tratado de Direito Privado. São Paulo: Bookseller, 1999, v. 1, p. 52. 43 Teoria geral do Direito Tributário, p. 279.
