Tribunal da Relação de Lisboa Processo nº 0073944
Relator: RODRIGUES DA SILVA Sessão: 12 Fevereiro 1992
Número: RL199202120073944
Votação: MAIORIA COM 1 DEC VOT E 1 VOT VENC Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: REVOGADA A DECISÃO.
AUSÊNCIA AO SERVIÇO BAIXA POR DOENÇA DESPEDIMENTO
DECISÃO FINAL
Sumário
I - Se o empregador, por mero lapso, não remeteu ao A., com a primeira comunicação do despedimento, cópia fundamentada do mesmo mas logo no dia imediato lhe enviou um telegrama confirmando a decisão e advertindo- -o de que seguiria carta o que veio a suceder dois dias depois, juntando-se, com esta, cópia da decisão de despedimento devidamente fundamentada, não há violação do disposto na alínea c) do n. 3 do art. 12 do DL 64-A/89.
II - O facto de o A. ser procurado em sua casa e ninguém ter atendido à porta não implica que o A. não estivesse em casa doente e impossibilitado de
atender ou ausente a fazer tratamentos de fisioterapia conforme prescrição médica ou ainda por qualquer outro motivo, pois nem toda a doença obriga a não sair de casa.
III - A prova de que durante o período de baixa o A. praticou e ensinou bailado não é suficiente para se dar como provado que a ausência ao serviço se deveu não a doença mas ao facto de trabalhar em Escola como bailarino e professor de dança, para mais se essa actividade é desempenhada para além do horário de trabalho e em acumulação com este e como "hobby".
IV - A competência para apreciação das infracções ao condicionalismo de baixa cabe à instituição que concede a baixa e não ao empregador como decorre do disposto no art. 33 do Regulamento de Concessão e Controlo de Baixas por Doença.
Texto Integral
Acordam na Secção Social da Relação de Lisboa:
(C) intentou a presente acção declarativa de condenação, emergente de contrato individual de trabalho, pedindo a condenação da Ré "GDP - Gás de Portugal, S. A." a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, sem prejuízo da opção pela indemnização, e a pagar-lhe as retribuições vencidas no valor de 20572 escudos acrescidas das que se vencerem até decisão final.
Alega, para tanto, em síntese, que:
- Trabalha para a Ré desde 08/08/67, tendo actualmente a categoria de
"escriturário de 1," e o vencimento mensal de 58900 escudos acrescido de 840 escudos de diuturnidades e de um subsídio de gás de 1600 escudos.
- Na sequência de processo disciplinar, veio a ser despedido em 10/04/90, por telegrama, confirmado por cartas de 09/04/90 e 12/04/90, esta expedida a 16 do mesmo mês.
- O despedimento é nulo quer por inexistência de justa causa quer por incumprimento das formalidades legalmente exigidas.
- Na nota de culpa, o A. é acusado de faltar entre os dias 16 e 24 de Novembro de 1989 invocando doença quando, procurado, em casa pelo médico no dia 20/11, às 18,40, não estava em casa, o que sucedeu também com o Chefe da Secção do Pessoal da Ré no dia 23/11, vindo a Ré a saber na Escola de Bailado (K) que o A. deveria chegar àquela escola por volta das 19h do dia 24/11/89.
- O A. tinha necessidade de fazer fisioterapia e, assim, de se ausentar do seu domicilio.
- A Ré, tanto no telegrama de 10 de Abril de 1990 como na carta de 09/04/90, não deu cumprimento ao disposto no art. 10 do DL n. 64-A/89.
Na contestação, a Ré pede a sua absolvição do pedido.
Alega, para tanto, em síntese, que:
- O A., com baixa por doença, andava a ministrar lições de bailado.
- O A., foi notificado da decisão de despedimento, não se registando qualquer nulidade neste âmbito.
- A Ré tinha e tem poder disciplinar sobre um trabalhador que, alegando doença, continua a receber da Ré o complemento do subsídio por doença e anda a trabalhar noutro lado.
Discutida a causa, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e não provada e absolveu a Ré do pedido.
Dessa sentença apelou o A., que concluiu as suas alegações nestes termos:
1 - Estando o A. com baixa por doença entre os dias 16 e 24 de Novembro de 1989, foi-lhe instaurado processo disciplinar com fundamento de que não se
encontrava em casa nesse período, porquanto não atendera à porta quando aí fora procurado por funcionários da Ré, estando prevista a sua deslocação à Escola de Bailado (K) no dia 24/11/89, pelas 19 horas.
2 - Tais factos não são só por si suficientes para se ter como provado que o A.
não se encontrava em casa nos dias em que aí foi procurado e muito menos que a situação de doença não fosse efectiva.
3 - Tanto mais que o A. no dia 24 de Novembro de 1989 já tinha tido a alta e poderia ir, nesse dia, à Escola de Bailado (K) ou a qualquer outro local.
4 - Sendo ainda certo que a médica que subscreveu a declaração de doença do A., a respectiva baixa e a prescrição do tratamento de fisioterapia, prestou depoimento em Juízo confirmando tais documentos no sentido da alínea d) da Especificação.
5 - Ainda que se pudesse dar por provada a situação do A. não se encontrar em casa nos períodos de baixa, tal não provaria que este se encontrava doente e por essa razão impossibilitado de comparecer ao serviço.
6 - A infracção pelo trabalhador do dever de permanecer em casa quando se encontra com baixa, ou ainda a sua incorrecta por não corresponder a
situação de doença, não se insere no poder disciplinar do empregador mas, sim, no poder disciplinar da Instituição de Segurança Social a quem o
empregador pode participar tais infracções - art. 33 do Regulamento de Concessão e Controle de Baixas, arts. 12 e 26 do DL 874/76.
7 - Tendo a Ré, na sequência do processo disciplinar, entregue ao A. em 9 de Abril de 1990 uma carta de despedimento donde não constavam os
fundamentos da decisão de despedir sem justa causa, tal despedimento é nulo - arts. 12, n. 3, alínea c) e n. 1 alínea a) do DL 64-A/89.
8 - A decisão da 1 instância que considerou válido o despedimento e procedente a justa causa de despedimento, violou assim os arts. 12, n. 1, alínea a) n. 2, n. 3 alínea c) e art. 9, todos do DL n. 64-A/89, o art. 33 do
Regulamento de Concessão e Controle de Baixas e ainda os arts. 4 e 9, n. 2, do CC.
Contraalegou a Ré sustentando a confirmação do julgado.
O digno magistrado do MP teve visto do processo e emitiu parecer no sentido do não-provimento do recurso.
Foram corridos os vistos legais.
Tudo visto, cumpre decidir.
- Os Factos -
São os seguintes os factos provados:
1 - O A. foi admitido ao serviço da Ré em 8 de Agosto de 1967.
2 - Possuia a categoria profissional de "escriturário de 1." e auferia, ultimamente, a retribuição mensal de 58900 escudos, acrescida de 840
escudos de diuturnidades e de 9940 escudos de anuidades e de um subsídio de gás no valor de 1500 escudos, para um horário de trabalho a tempo completo.
3 - No seguimento da acção judicial que correu termos sob o n. 22/84, que foi decidida por Acórdão da Relação de Lisboa de 14/02/90, foi a Ré condenada a reclassificar o A. como "escriturário de 1." desde 1 de Janeiro de 1975,
confirmando a decisão que tinha sido proferido em 1 instância em 1 de Outubro de 1987.
4 - Em 27/12/89, a Ré decidiu instaurar ao A. um processo disciplinar.
5 - Em 09/04/90, a Ré enviou ao A. a carta junta a fls. 31, na qual lhe
comunicou o seu "despedimento com justa causa", com produção de efeitos a partir de 10 de Abril de 1990.
6 - Em 10/04/90, a Ré enviou ao A. o telegrama junto a fls. 30 dos autos, no qual confirmava o despedimento referido no n. anterior, acrescentando "segue carta com aviso de recepção".
7 - Em 12/04/90, a Ré enviou ao A. a carta de fls. 32, na qual se afirma: "no seguimento da nossa carta... de 09/04/90, junto enviamos cópia da decisão final de 10 de Abril de 1990, proferido pelo Conselho de Administração.
8 - Na sequência do processo disciplinar, foi enviada ao A. a "nota de culpa de fls. 37, à qual este respondeu como consta de fls. 39.
9 - Juntamente com a carta referida em 7, enviou a Ré ao A. cópia do
"Despacho Final", proferido no processo disciplinar e que figura nos autos a fls. 33.
10 - Em 16/11/89, foi emitido o "Boletim de Baixa" ao A., no qual se refere estar este afectado de "doença natural", sendo a data da baixa de 16/11/89, a data da próxima consulta de 22/11/89 e a data da alta, a pedido, a de
24/11/89, resultando do mesmo que o A. não podia sair de casa (nada foi inscrito no espaço: "observações).
11 - No dia 04/01/90, foi emitida uma declaração subscrita por esta, em papel timbrado da "Administração Regional de Saúde de Lisboa", na qual se afirma que, no dia 16/11/89, a subscritora observou o A., lhe "passou baixa e lhe prescreveu... "para além de terapêutica medicamentoa tratamentos de fisioterapia".
12 - Com a resposta à "nota de culpa", enviou o A., à Ré os documentos de fls.
40 e 41 (Boletim de Baixa e Declaração já referidos).
13 - A Ré descontou ao A. a quantia de 33661 escudos no mês de Dezembro de 1989 e devolveu à "Segurança Social" o pagamento que esta efectuara ao A.
14 - Em consequência disso, a "Segurança Social" enviou directamente ao A. a quantia em causa, de 9372 escudos.
15 - Em 16/03/90, o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza e Actividades Similares, enviou à Ré a carta que figura a
fls. 44 e 45.
16 - Após o despedimento do A., a Ré pagou-lhe a quantia de 139488 escudos.
17 - O "Departamento de Pessoal" da Ré deu conhecimento ao Conselho de Administração, em 14 de Dezembro de 1989, que o A. se encontrava em situação de "ausência irregular".
18 - O Departamento de Pessoal informava o Conselho de Administratição da Ré que o A., alegadamente doente desde 16 de Novembro anterior, não fora encontrado em casa em nenhuma das ocasiões em que aí foi procurado, durante o dia, por funcionários da Ré.
19 - Enquanto na situação de baixa, o A. recebia do Estado "subsídio de doença".
20 - O despedimento do A. foi decidido na sequência de processo disciplinar.
21 - A Ré não pagou ao A., durante o período de baixa, o "complemento do subsídio de doença" que pagava a todos os seus trabalhadores, possibilitando o recebimento de importância correspondente à totalidade do vencimento.
22 - No dia 20 de Novembro de 1989, cerca das 18 horas, deslocou-se à residência do A. o médico da
Ré Dr. (J), afim de verificar o seu estado de doença e, eventualmente, lhe prestar assistência, não tendo obtido qualquer resposta após ter "batido" por várias vezes à porta, pelo que concluiu que o A. não se encontrava em casa.
23 - No dia 23 de Novembro de 1989, entre as 15,30 e as 16 horas, deslocou- se a casa do A. a Chefe da Secção de Departamento de Pessoal, (R), não o tendo conseguido contactar, por não obter qualquer resposta, pelo que concluiu que não se encontrava em casa.
24 - Durante o período de baixa, o A. praticou e ensinou bailado na "Escola (K)".
25 - No dia 24 de Novembro, o Chefe de Departamento da Secção Social e Formação, (O), acompanhado de (R), deslocou-se às instalações da "Escola de Bailado (K), tendo ambos obtido a informação de que o A. só chegava à Escola cerca das 19 horas.
26 - O A., quando foi ouvido no processo disciplinar, não foi capaz de indicar em que local, clínica ou hospital efectuou tratamento de fisioterapia.
27 - A Ré nunca cumpriu a decisão a que se refere a alínea d) da
Especificação, nunca tendo o A. desempenhado, na prática, as funções de escriturário.
- O Direito -
Alega o A., nas suas alegações de recurso, que o despedimento é nulo por a Ré, na sequência do processo disciplinar, ter entregue ao A., em 9 de Abril de 1990, uma carta de despedimento donde não constavam os fundamentos da decisão de despedir.
Baseia-se no disposto na alínea c) do n. 3 do art. 12 do Decreto-Lei n. 64-A/89.
Não oferece dúvidas que o empregador está obrigado a comunicar por escrito ao trabalhador a decisão de despedimento e os seus fundamentos sob pena de ser declarada pelo Tribunal a ilicitude do despedimento.
A comunicação fundamentada da decisão de despedimento integra,
conjuntamente com a declaração do trabalhador, o elenco dos fundamentos possíveis da declaração de nulidade do processo disciplinar.
Alega, por sua vez, a Ré, nas suas contra-alegações, que a decisão de despedir e os seus fundamentos constavam de documento escrito pois o processo
disciplinar continha um Relatório Final (fundamentado), elaborado em 5 de Fevereiro de 1990. Mas é inegável que da carta em que comunicava ao A. o seu despedimento, datada de 9 de Abril de 1990, não constava
fundamentação, que só lhe foi dada a conhecer através da carta de 12 do mesmo mês e ano.
Refere-se na sentença recorrida que, "no caso em apreço, o que se verificou foi que, por mero lapso, rapidamente corrigido, a Ré não enviou ao A., com a primeira comunicação do despedimento, cópia da decisão fundamentada do mesmo. Todavia, no dia imediato, enviou ao A. telegrama confirmando a decisão e advertindo de que seguiria carta, o que veio a suceder dois dias depois, juntando-se com esta cópia da decisão do despedimento devidamente fundamentada".
Este entendimento, que é discutivel, baseia-se na matéria de facto provada, e funda-se no princípio da boa-fé.
Sem prejuízo de se voltar à questão, se necessário, concorda-se em princípio com o entendimento do M. Juiz "a quo", nesta matéria. Passa-se, por isso, a apreciar se o despedimento do A. ocorreu, ou não, com justa causa.
A este respeito, alega o A., nas suas alegações de recurso, que "os factos constantes da nota de culpa não são só por si suficientes para se ter como provado que o A. não se encontrava em casa nos dias em que aí foi procurado e muito menos que a situação de doença não fosse efectiva".
Vejamos:
De acordo com o que consta da nota de culpa, o A. foi acusado de:
"Entre os dias 16 a 24 de Novembro passado, o arguido, que desempenhava as funções de contínuo, na sede da GDP - Gás de Portugal, S. A., faltou ao
serviço, alegando doença.
- No dia 20 de Novembro de 1990, pelas 18 horas e 40 minutos, desclocou-se à casa do A. o médico da empresa Dr. (J) afim de lhe prestar a assistência que fosse necessária, verificando-se que o trabalhador não estava em casa.
No dia 23 do mesmo mês de Novembro de 1989, entre as 15,30 e as 16 horas, deslocou-se a casa do A. a Chefe de Secção do Departamento de Pessoal D.
(R), a qual não pode contactar com o A., porquanto o mesmo se encontrava ausente.
Entretanto, veio a Ré a tomar conhecimento de que as ausências do A. eram motivadas, não pelo facto de ele sofrer de doença que o impedisse de
trabalhar, mas sim pelo facto de trabalhar como bailarino e professor de bailado na Escola de Baile (K), cujas instalações se situam na Rua (W).
No dia 24 de Novembro, o Chefe de Departamento da Acção Social e Formação, Sr. (O), deslocou-se às instalações da Escola de Bailado (K),
acompanhado pela Chefe de Secção, D. (R), tendo ambos obtido a informação de que o A. só chegaria à Escola cerca das 19 horas.
As ausências do arguido ao serviço implicaram que o seu serviço tivesse de ser feito por outros trabalhadores, que, dessa forma, ficaram sobrecarregados.
A conduta do arguido integra uma grave violação dos deveres de assiduidade, zelo, diligência e lealdade, previstos nas alíneas 1) e d) do n. 1 do artigo 20 da LCT aprovada pelo Decreto-Lei 49408.
A conduta do arguido integra ainda a justa causa de despedimento previsto no n. 1 e alíneas d), g) e n) do n. 2 do art. 9 do Decreto-Lei 64-A/89".
Em resumo, pode dizer-se que o A. foi acusado por não estar em casa nos dias 20 e 23 de Novembro, pelas 18,40 e entre 15,30 e as 16 horas
respectivamente, e por as suas ausências ao serviço se deverem, não a doença mas ao facto de trabalhar como bailarino e professor de bailado na Escola de Baile (K), aonde se deslocaram dois chefes da Ré no dia 24 de Novembro, tendo sido informados de que o A. só chegaria à Escola cêrca das 19 horas.
Do cotejo entre a nota de culpa e os factos provados conclui-se que, no que se reporta ao facto de o A. não estar em casa nos dias 20 e 23 de Novembro, quando procurado, apenas se provou que naqueles dias e horas, por se ter batido à porta do A. sem que alguém atendesse, se concluiu que o A. não se encontrava em casa.
Tal não implica, porém, que o A. não estivesse doente: podia estar em casa doente e não ter atendido; podia estar ausente a fazer tratamentos de
fisioterapia conforme prescrição médica ou podia estar ausente por qualquer outro motivo mas estando doente, pois nem toda a doença obriga a não sair de casa.
No que se refere ao facto relativo à hipotética actividade do A. na Escola de Bailado (K), apenas se provou que "durante o período de baixa, o A. praticou e ensinou bailado na Escola (K)".
Não se provou, portanto, que - como se refere na nota de culpa - "as ausências do A. ao serviço se devessem, não a doença mas ao facto de trabalhar naquela Escola como bailarino e professor de dança.
Aliás, a hora a que o A. era esperado no dia 24 de Novembro (data em que o A.
já tinha tido alta) na referida Escola, as 19 horas, compatível com uma
actividade ou "hobby" desempenhada em acumulação com o trabalho normal, para além do horário de trabalho.
Actuaria o A. como bailarino e professor de dança na Escola de bailado (K) mesmo quando ao serviço? A matéria de facto captada nada nos diz a tal respeito. Tal como não nos diz se o A. estava ou não, doente. O A. podia estar doente e, no entanto, contra as prescrições médicas, preservar na prática o seu "hobby" /actividade.
Esta questão liga-se com a de saber se a situação em análise cabe, ou não, no poder disciplinar da Ré. No que se refere à infracção do condicionalismo da Baixa, é manifesto que a competência para a sua apreciação cabe à instituição que concede a baixa e não ao empregador - como decorre do disposto no art.
33 do Regulamento de Concessão e Controle de Baixas por Doença. É elucidativo, a tal respeito, a que se dispõe no art. 12 n. 3, do Decreto-Lei n.
874/76 que, a propósito da doença ocorrida durante as férias, dá ao
empregador o direito de fiscalizar ou controlar a situação através de médico por si indicado mas só no caso de a prova do facto se fazer por atestado
médico, não lhe concedendo tal direito no caso de a prova da situação ser feita por estabelecimento hospitalar ou por médico da Previdência.
Compreende-se que assim seja, visto que o controle ou a verificação da doença só pode ser feita com base pericial médica, a qual compete aos médicos da instituição de previdência, não podendo haver colisão entre a competência da instituição de Previdência e o empregador.
O que a Ré logrou apurar, ou melhor, o que se apurou em julgamento, foi que o A. praticou e ensinou bailado no decurso da "baixa", - baixa esta ambulatória, que é a que não obriga o doente a permanecer em casa - e não que o A. não estava doente.
É certo que os deveres acessórios do trabalhador devem ser por este observados, na parte útil, mesmo durante a suspensão da prestação do trabalho. Assim, V. G., pode configurar-se uma situação de justa causa
relativamente a um contrato de trabalho interrompido ou suspenso se, v. g., o trabalhador ofende pública e gravemente a pessoa do empresário. Mas não se vê que a circunstância de durante o período de "baixa", o trabalhador praticar bailado, não o devendo fazer, seja motivo adequado de justa causa.
É certo que a Ré pagava aos seus trabalhadores um complemento do subsídio de doença, o que poderia fundamentar que tentasse controlar medicamente a situação de doença invocada.
Mas não se vê que a existência desse complemento, que, aliás, não foi pago ao A. no caso vertente, justifique que o empregador, por outra via, vá substituir- se à instituição de previdência, pondo em causa o entendimento dos serviços
médicos respectivos.
Conclui-se, pois, que a Ré despediu o A. sem justa causa.
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, pelo que, revogando a sentença recorrida, condenam a Ré no pedido, ou seja, a reintegrar o A. e a pagar-lhe importância correspondente ao valor das retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença proferida na 1 instância.
Custas pela Ré ora apelada.
Lisboa, 12 de Fevereiro de 1992 Rodrigues da Silva,
Belo Videira,
Dinis Roldão, (vencido, nos termos da declaração de voto que se junta).
