O DIREITO ACTUAL E AS NOVAS FRONTEIRAS JURDICAS NO LIMIAR DE UMA NOVA ERA

Texto

(1)O DIREITO ACTUAL E AS NOVAS FRONTEIRAS JURÍDICAS NO LIMIAR DE UMA NOVA ERA Direcção Rubén Miranda Gonçalves Fábio da Silva Veiga Coordenação Catarina Santos Botelho.

(2) O DIREITO ACTUAL E AS NOVAS FRONTEIRAS JURÍDICAS NO LIMIAR DE UMA NOVA ERA © Universidade Católica Editora . Porto Rua Diogo Botelho, 1327 | 4169-005 Porto | Portugal + 351 22 6196200 | uce@porto.ucp.pt www.porto.ucp.pt | www.uceditora.ucp.pt. Coleção · e-book Coordenação gráfica da coleção · Olinda Martins Capa · Olinda Martins Fotografia da capa · Brandi Redd on Unsplash Direção · Rubén Miranda Gonçalves e Fábio da Silva Veiga Coordenação · Catarina Santos Botelho Data da edição · novembro 2017 Tipografia da capa · Prelo Slab / Prelo ISBN · 978-989-8835-33-8 Todos os direitos reservados aos editores da obra. Nenhuma parte da obra poderá ser reproduzida sem o consentimento expresso dos diretores. Os Diretores e a Coordenadora não são responsáveis pelas opiniões, comentários ou manifestações dos autores representadas nos respectivos artigos..

(3) O DIREITO ACTUAL E AS NOVAS FRONTEIRAS JURÍDICAS NO LIMIAR DE UMA NOVA ERA Direcção Rubén Miranda Gonçalves Fábio da Silva Veiga Coordenação Catarina Santos Botelho.

(4) COMITÉ CIENTÍFICO. André Lamas Leite Universidade do Porto. Fábio da Silva Veiga Universidade de Vigo. Angelo Viglianisi Ferraro Università degli Studi Mediterranea, Italia. Fernando Aith Universidade de São Paulo. Antonio Carlos Pereira Menaut Universidad de Santiago de Compostela. Floriano de Azevedo Marques Neto Universidade de São Paulo. António Gaio Junior Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. Gabriel Martín Rodríguez Universidad Europea de Madrid. Antonio Tirso Ester Sánchez Universidad de Las Palmas de Gran Canaria Armando Luiz Rovai PUC-SP/Mackenzie Carlos García Soto Universidad Monteávila, Venezuela. Gilberto Atencio Valladares Universidad de Salamanca Gonzalo Martínez Etxeberria Universidad de Deusto Heron Gordilho Universidade Federal da Bahia Irene Patrícia Nohara Universidade Presbiteriana Mackenzie. Catarina Santos Botelho Universidade Católica Portuguesa, Portugal. Jaime Aneiros Pereira Universidad de Vigo. Celso Hiroshi Iocohama Universidade Paranaense, Brasil. João Proença Xavier Universidade de Coimbra. Eliane Octaviano Universidade Católica de Santos, Brasil. Joaquim Freitas da Rocha Universidade do Minho. Emilia Santana Ramos Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. José Julio Fernández Rodríguez Universidade de Santiago de Compostela. Enoque Feitosa Sobreira Filho Universidade Federal da Paraíba Érica Guerra da Silva Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. Jorge Bacelar Gouveia Universidade Nova de Lisboa Julio Álvarez Rubio Universidad de Cantabria.

(5) Lorena Freitas Universidade Federal da Paraíba. Rufina de la C. Hernández Rodríguez Universidad de la Habana, Cuba. Lorenzo Mateo Bujosa Universidad de Salamanca. Rubén Miranda Gonçalves Universidad de Santiago de Compostela. Lucas Gonçalves da Silva Universidade Federal de Sergipe, Brasil. Salvador Tomás Tomás Universidad de Murcia. Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva Universidade Federal de Sergipe, Brasil. Sheila Neder Cerezetti Universidade de São Paulo. Luísa Neto Universidade do Porto Marco Aurélio Gumieri Valério Universidade de São Paulo Marcos Augusto Perez Universidade de São Paulo Margareth Vetis Zaganelli Universidade Federal do Espírito Santo Maria Cruz Barreiro Carril Universidad de Vigo Maria Manuela Magalhães Universidade Portucalense Maria Pilar Canedo Universidad de Deusto Pablo Fernández Carballo-Calero Universidad de Vigo Paulo de Tarso Domingues Universidade do Porto, Portugal Ricardo Gavilán Universidad Nacional de Asunción. Sebastién Kiwonghi Bizawu Escola de Direito Dom Helder Viviane Côelho de Séllos Knoerr Unicuritiba Wagner Menezes Universidade de São Paulo Wilson Engelmann Universidade do Vale do Rio Sinos Zélia Luiza Pierdoná Universidade Presbiteriana Mackenzie.

(6) ÍNDICE. RESPONSABILIDADE PENAL DO COMPLIANCE OFFICER NO ÂMBITO DA CRIMINALIDADE EMPRESARIAL· Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos DIREITOS COLETIVOS COMO REALIDADE DIALÓGICA E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA CONSTRUÇÃO DA PERSONALIDADE: análise do papel do STF no julgamento do Recurso Extraordinário 440028· Jaime Leônidas Miranda Alves. · 11 ·. · 27 ·. O PAPEL DAS AUDITORIAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO NA ADOÇÃO DE BOAS PRÁTICAS AMBIENTAIS DOS MUNICÍPIOS · 43 · Camila Rabelo de Matos S. Arruda · Leticia Maria de Oliveira Borges O CONTROLE DA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL NO DIREITO BRASILEIRO: CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA LEI DO MANDADO DE INJUNÇÃO Flora Varela. · 59 ·. (RES) SIGNIFICAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA FRENTE AOS DIREITOS HUMANOS Jaqueline Aparecida Fernandes Sousa · Wagner Vinicius de Oliveira. · 81 ·. LA RELACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA Y LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES EN PORTUGAL · 99 · Fábio da Silva Veiga IMPRESSÃO 3D E DIREITO DE AUTOR Maria Victoria Rocha INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DOS TOXICÔMANOS VERSUS POLÍTICA DE REDUÇÃO DE DANOS: EM QUAL PREVALECE OS DIREITOS HUMANOS? Margareth Vetis Zaganelli · Érica Bianchi Piva. · 109 ·. · 137 ·. NANOFOOD E A RELEITURA DAS FONTES DO DIREITO: DO RISCO À REGULAÇÃO Gabrielle Kölling · Thiago de Paula Leite. · 159 ·. AS SEMENTES GENETICAMENTE MODIFICADAS E O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO Milena Barbosa de Melo · Nájila Bezerra. · 177 ·. UMA ANÁLISE SOBRE O PROTAGONISMO DO PODER JUDICIÁRIO NA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA BRASILEIRA Carla Sendon Ameijeiras Veloso · Hector Luiz Martins Figueira. · 197 ·. OS DIREITOS REPRODUTIVOS E O DIREITO FUNDAMENTAL à VIDA EM FACE DA UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE EDIÇÃO DO DNA Fernanda Ferreira dos Santos Silva. · 209 ·. LA ERA DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES Hortensia Rodríguez Morales. · 229 ·.

(7) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUÊS E ATIVISMO JUDICIAL Luciana Pacífico de Araújo Sponquiado. · 259 ·. LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL M.ª Candelaria del Pino Padrón. · 281 ·. A PROVA DIGITAL NO PROCESSO PENAL PORTUGUÊS: ATUALIZAÇÕES, REFLEXÕES, CASOS PRÁTICOS E DIREITO COMPARADO Lucio Carlos Afonso Ferraz · Amanda Mara da Silva. · 305 ·. O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E OS NOVOS DESAFIOS DA PROCRIAÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDA Ana Sofia de Magalhães e Carvalho · Adriana Gomes Neves. · 323 ·. A OUROBOROS DISCURSIVA DO MEDO DO CRIME E OS SEUS EFEITOS DISFUNCIONAIS NA RACIONALIDADE JURÍDICO-PENAL Eduardo Riboli. · 343 ·. O MODELO DE DIREITO AMBIENTAL DA UNIÃO EUROPEIA – REDE NATURA 2000 Érica Tatiane Soares Ciorici. · 371 ·. CRIMINOLOGIA GENÉTICA: REFLEXÕES JURÍDICAS Juliane Menezes Machado · Vivianne Rodrigues de Melo A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COMO FUNDAMENTO E GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS PARA A DESBUROCRATIZAÇÃO DA ADOÇÃO NACIONAL Ana Cristina Augusto Pinheiro · Helena do Passo Neves EMBRIÃO É TUDO O QUE TODOS JÁ FOMOS…Embriões Excedentários nas Técnicas de Reprodução Medicamente Assistida João Proença Xavier AS COMISSÕES DE ÉTICA E A SAÚDE – ALGUMAS REFLEXÕES Ana Sofia Carvalho · Isabel Poças PONDERAR OU NÃO PONDERAR? A QUESTÃO SOBRE A ANÁLISE DA PROPORCIONALIDADE DA DIGNIDADE HUMANA NAS LIÇÕES DE ROBERT ALEXY Maria Mariana Soares de Moura. · 391 ·. · 401 ·. · 421 ·. · 441 ·. · 465 ·. O RECONHECIMENTO DA FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À ALIMENTAÇÃO À LUZ DE AMARTYA SEN: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E IGUALDADE DE CAPACIDADES · 487 · Durcelania da Silva Soares · Tauã Lima Verdan Rangel O CONCEITO ATUAL DE TRIBUTO Ramon Rocha Santos DESAFIO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO NO SÉCULO XXI: O PAPEL DO NOVO BANCO DE DESENVOLVIMENTO DOS BRICS NA PERSPECTIVA INTERNACIONAL Claudia Ribeiro Pereira Nunes · Fernando Rangel Alvarez dos Rangel. · 511 ·. · 527 ·.

(8) GOVERNANÇA GLOBAL E A DEMOCRATIZAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL: O PAPEL DAS EMPRESAS TRANSNACIONAIS COMO ATORES NA ORDEM INTERNACIONAL PÓS-MODERNA Carolina Merida · Renata de Almeida Monteiro. · 545 ·. O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NO BRASIL. ÓRGÃO DE REVISÃO ADMINISTRATIVA OU SIMULACRO DE JURISDIÇÃO? Raymundo Juliano Rego Feitosa · Gustavo Henrique Maciel De Oliveira. · 561 ·. A TRIBUTAÇÃO DA FAMÍLIA: UMA ANÁLISE LUSO-BRASILEIRA DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE A UNIDADE FAMILIAR Elaine Brito da Silva · Levi Jefferson Batista. · 587 ·. A MITIGAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PÓS-MODERNIDADE A PARTIR DE SOCIEDADES POLITICAMENTE DEMOCRÁTICAS E SOCIALMENTE EXCLUDENTES Augusto Eduardo Miranda Pinto · Leonardo Gama Alvitos AS TÉCNICAS DE GOVERNO E O USO DE JUSTIÇA CRIMINAL EM MICHEL FOUCAULT Thaís Ferreira de Souza · Rodolfo de Freitas Jacarandá. · 605 ·. · 623 ·. MIGRAÇÃO INTERNACIONAL E DIREITOS HUMANOS: UMA ANÁLISE JURÍDICA SOB A PERSPECTIVA DE UMA CIDADE NA FLORESTA AMAZÔNICA · 647 · Arlen José Silva de Souza · Juan Irineu Silva Belline Kasprovicz NEOCONSTITUCIONALISMO E O EFEITO VINCULANTE NO CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE REALIZADO PELO STF Alinson Ribeiro Rodrigues · Lorena de Melo Freitas. · 667 ·. O OLHAR E O OUVIR: A EMPATIA NA FUNCIONALIDADE DA MEDIAÇÃO NO BRASIL Carmen Caroline do Carmo Ferreira Nader · Luciane Mara Correa Gomes. · 691 ·. A CRISE PARADIGMÁTICA DA OMISSÃO IMPRÓPRIA NA CRIMINALIDADE EMPRESARIAL CONTEMPORÂNEA Dalila Rodrigues Prates. · 711 ·. (RE)PENSANDO O ATIVISMO JUDICIAL SOB UMA PERSPECTIVA DIALÓGICA: O AMICUS CURIAE E A AUDIÊNCIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTOS PARA ABERTURA E DEMOCRATIZAÇÃO DO PROCESSO · 735 · Eduardo Resende Rapkivcz · Jaime Leônidas Miranda Alves ESTRUTURA FAMILIAR SEM CASAMENTO: UMA ANÁLISE DO INSTITUTO DA UNIÃO DE FACTO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO E DOUTRINA PORTUGUESA, NUM ESTUDO COMPARADO COM A UNIÃO ESTÁVEL BRASILEIRA · 753 · Caroline Buarque Leite de Oliveira A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA À LUZ DO PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE: UM BALANÇO DOS DOIS PRIMEIROS ANOS DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA NO BRASIL · 779 · Bruno Leonardo Valverde da Silva Pinto · Luís Eduardo Lopes Serpa Colavolpe.

(9) A NÃO EFETIVIDADE DO DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE NOS CASOS DOS PORTADORES DE DIABETES MELLITUS NO BRASIL Amanda Cristina Pacífico · Juliana Agra Padilha Barbosa UMA ANÁLISE DA PRETENSA GENERALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS E DA TEORIA GERAL DO DIREITO: A INFLUÊNCIA GEOPOLÍTICA NA CONSTRUÇÃO DO MULTICULTURALISMO Jessica Hind Ribeiro Costa · Daniel Moura Borges. · 799 ·. · 813 ·. A (DES)LEGITIMAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL DIANTE DE SUA MULTIFACETADA DEMOCRACIA · 833 · Gerson Ziebarth Camargo · Hélintha Coeto Neitzke FRAGILIDADE E A FORÇA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Juliana Mary de Carvalho Rolim. · 851 ·. O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE NA JUSTIÇA FEDERAL BRASILEIRA – UM DIREITO EM CONSTRUÇÃO Luciana Romano Morilas · Laís Kondo Claus. · 871 ·. LAS SOCIEDADES DIGITALES Y EL PLAN BEPS Gilberto Atencio Valladares O VETOR DA INFORMAÇÃO NO CONTRATO ELETRÔNICO DE CONSUMO E O PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA João Pedro Leite Barros SUBSTANCIALISMO MODERADO: COMO O PROCEDIMENTALISMO HABERMASIANO PODE CONTRIBUIR PARA UMA DEMOCRATIZAÇÃO DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL NO BRASIL Gislene de Laparte Neves · Victor de Almeida Conselvan A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FUNÇÃO DO ERRO JUDICIÁRIO: UM PARALELO ENTRE O DIREITO BRASILEIRO E O DIREITO PORTUGUÊS Nina Gabriela Borges Costa · Charles de Sousa Trigueiro ECONOMIA COMPARTILHADA: APROXIMAÇÕES REGULATÓRIAS ENTRE BRASIL E PORTUGAL Luiz Guedes da Luz Neto UMA CRÍTICA AXIOLÓGICA SOBRE O SISTEMA DE NULIDADES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E A CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO AO ACESSO À JUSTIÇA COMO FORMA DE GARANTIR A APLICABILIDADE DOS DIREITOS HUMANOS Luís Fernando Centurião Argondizo · Moisés Casarotto DIREITO DA CONCORRÊNCIA E REGULAÇÃO DE MERCADO NO BRASIL Rossana Marina De Seta Fisciletti · Erika Tavares Amaral Rabelo De Matos. · 889 ·. · 903 ·. · 921 ·. · 941 ·. · 965 ·. · 983 ·. · 1003 ·. OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E A QUESTÃO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO PARADIGMA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE · 1021 · Arthur Bezerra de Souza Junior · Paula Zambelli Salgado Brasil.

(10) AUSÊNCIAS SOCIALMENTE ESTRUTURADAS E DEMOCRATIZAÇÃO PROCESSUAL: ALICERCES DE ACESSO À JURISDIÇÃO SUSTENTÁVEL Francini Meneghini Lazzari · Bárbara Dal Rosso Lima. · 1039 ·. LOS DERECHOS SOCIALES Y LA SOCIEDAD. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Rodrigo Andrés Poyanco Bugueño. · 1055 ·. LIBERDADE COMO DESENVOLVIMENTO E A REDUÇÃO DA DESIGUALDADE PELO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA · 1071 · Robson Ochiai Padilha OS NOVOS DESAFIOS POSTOS À JUSTIÇA RESTAURATIVA NO CONTEXTO DE UMA SOCIEDADE DO RISCO Yago Daltro Ferraro Almeida. · 1093 ·. AGRONEGÓCIO E O IMPACTO DA DECISÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL Murilo Couto Lacerda · Renata de Almeida Monteiro. · 1119 ·. O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO E A BOA GOVERNANÇA: O CAMINHO PARA A SUSTENTABILIDADE Sébastien Kiwonghi Bizawu · Fernanda Netto Estanislau. · 1137 ·. ENTRAVES AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO NO ESTADO BRASILEIRO Thiago Santos Rocha. · 1155 ·. VIOLÊNCIA, DIREITOS HUMANOS E OS DESAFIOS DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL NO BRASIL Rodolfo Jacarandá. · 1173 ·. CRISE MIGRATÓRIA NA UNIÃO EUROPEIA. AS MEDIDAS ADOTADAS À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS Maria Teresa Alves. · 1193 ·. DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA – REVISITAR DESAFÍOS CONCEPTUALES Marco Ribeiro-Henriques. · 1219·.

(11) RESPONSABILIDADE PENAL DO COMPLIANCE OFFICER NO ÂMBITO DA CRIMINALIDADE EMPRESARIAL. CRIMINAL LIABILITY OF THE COMPLIANCE OFFICER REGARDING CORPORATE CRIMES. Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos1 Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul Sumário: 1. Os novos tempos; 2. Compliance sob a perspectiva criminal; 3. Os crimes omissivos impróprios e sua construção dogmática; 4. Compliance officer como garante; 5. Conclusões; Referências bibliográficas.. 1. Os novos tempos: Com o aumento das transações financeiras e da radicalização das indústrias na sociedade pós-industrial, denotam-se novos riscos e temores mundiais, os quais são potencializados por uma mídia altamente evoluída e abrangente, sem contar a sociedade que, a cada dia, aumenta a sua capacidade de reflexão. Assim, o Direito Penal passa a tutelar novos bens jurídicos, os quais, no mais das vezes são difusos, coletivos ou de específicos grupos de pressão, não mais se restringindo ao indivíduo2. Com efeito, à luz dessas conjecturas pós-modernas, as teorias tradicionais de imputação criminal passam a não ter efeito com o avanço da criminalidade no seio empresarial, pois, gradativamente, torna-se difícil a identificação do autor do delito em crimes econômicos. É que, geralmente, tais crimes não são cometidos diretamente pelos dirigentes de corporações, mas sim por subalternos no exercício de sua profissão. Então, por certo, a imputação dos reais beneficiários dos delitos, à base dos preceitos de imputação clássicos, seria inviável hodiernamente face aos mecanismos internos corporativos. Desde os idos da década de 80, Schunemann denunciava o déficit de sanção criminal na área de criminalidade econômica, frente ao característico tratamento desigual dispensado aos delitos patrimoniais, porém, também alertava para a irreflexiva criminalização dessa seara do Direito Penal, que colocava em perigo princípios jurídicoconstitucionais irrenunciáveis. Assim, em sua visão, à época, o grande desafio do Direito Penal era buscar um tratamento igualitário aos comportamentos socialmente danosos e. 1 Especialista. em Direito Penal Empresarial (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) e mestrando em Ciências Criminais (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – Bolsista CAPES). Advogado criminalista.Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul/Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – Bolsista CAPES.Email: marcelo@lemosesilva.adv.br 2 SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves. Criminal Compliance e as novas feições do Direito Penal Econômico. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, vol. 59, jan. 2013, p.281..

(12) Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos aumentar o efeito preventivo do Direito Penal sem, contudo, desvincular-se de seus preceitos fundamentais e de sua função de ultima ratio3. Efetivamente, essa problemática, como se avulta hoje no Brasil, com amparo no (novo) cenário jurídico-penal movido, especialmente, por movimentos populares que clamam pela repressão de políticos e grandes empresários envolvidos em casos de corrupção, invariavelmente, gera efeitos na jurisprudência a partir da distorção de teorias de imputação criminal. Essa irreflexiva criminalização que advertia Schunemann nos anos 80 é, gradativamente, inserida no judiciário brasileiro, sob a argumentação de que o “fim” justificará o “meio” utilizado, como se fosse uma sedenta busca por criminalizar aquele que “sabia” do crime ou daquele que “com certeza deveria saber”. No entanto, para aqueles que necessitam de legítimas persecuções penais por estarem a frente de instituições corporativas criminosas, há, sem sombra de dúvidas, uma evolução histórica que buscou dar enquadramento penal a esses. Vale dizer, esse breve ensaio se vincula a busca de uma solução jurídica isenta e plausível que justifique (ou não) a aplicação de determinada modalidade de imputação criminal à luz de um entendimento que ganha força na doutrina estrangeira e jurisprudência brasileira e é, por vezes, criticada, com veemência, por autores nacionais, conforme veremos mais tarde. Dentro dos limites previamente demarcados, vê-se que há, atualmente, no Brasil, a discussão segundo a qual perfilha estudos dogmáticos sobre a figura do garantidor e a sua aplicabilidade ao compliance officer, enquanto responsável pelas normas de dada corporação, com esteio nas alterações havidas na Lei 9.613/98. Vale dizer, com a criação de obrigações de comunicação de movimentações atípicas a diversas pessoas físicas e jurídicas que prestem os serviços contidos no rol dos arts. 9 e 10 da Lei n.º 9.613/98 (com redação introduzida pela Lei n.º 12.683/2012), se intensificou o debate acerca da possibilidade de considerar o compliance officer como garante (art. 13, §2.º do Código Penal brasileiro) em hipóteses de non-compliance ou omissão dolosa de reportar movimentações atípicas aos órgãos de controle. Indispensável, nesse contexto, trazer à baila o contido no art. 10, inc. III, da indigitada lei, que estipula que as pessoas físicas e jurídicas obrigadas “deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes”4. Decididamente, o Brasil normatizou a imperiosidade de compliance na seara criminal, a fim de combater a lavagem de capitais e, com essa alteração legislativa, pode ter criado uma grande problemática no que tange à imputação criminal dos compliance officers, pois estes podem ter sido colocados em posição de garante. Nessa óptica, novos bens jurídicos passam a, hodiernamente, ganhar relevo penal e essa tutela também pode. 3 SCHUNEMANN, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa. Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 41, 1988, 529558. 4. BRASIL, Lei n.º 9.613 de 1998.. 12.

(13) Responsabilidade penal do compliance officer... ser realizada através da omissão imprópria, desde que presentes os pressupostos formais e materiais de ofensividade que lhe são condizentes. Assim, os “deveres de compliance, quando axiologicamente direcionados à defesa de – ou à responsabilidade pelas fontes de perigo para – bens jurídico-penais, devem ser examinados como fonte formalmaterial de dever de garantidor”5.. 2. Compliance sob a perspectiva criminal: À base de todo esse contexto político-criminal, é imperioso esmiuçar o próprio conceito de compliance com amparo em todas essas disposições que buscam a coibir a prática de lavagem de dinheiro e, por assim dizer, também à prática de terrorismo – pouco discutida no Brasil, porém, globalmente, vinculada, estreitamente, ao crime de lavagem de dinheiro. É dizer, o compliance está inserido dentro de uma temática que se enalteceu, especialmente, ao depois dos atentados terroristas de 11 de setembro, muito embora tenha sido formatado nos anos 80. Sinteticamente, O compliance é um termo de origem anglo-saxão, que alude a uma função que as entidades privadas possuem de detectar e gerir “el riesgo de incumplimiento de las obligaciones impuestas por las normas a través del establecimiento de políticas y procedimentos adecuados”6. A sua procedência se dá, especificamente em relação à lavagem de capitais, nos Estados Unidos da América, através das 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira (GAFI), em 1990. Depois dos ataques terroristas de 11 de setembro, o GAFI editou mais nove recomendações. A partir disso, em âmbito internacional, se desenvolveu, com referências nas recomendações do GAFI, a Diretiva 91/308/CEE na Europa, em 10 de junho de 19917. Quer dizer, com base nesse arcabouço, é possível perceber-se que o grande start do compliance em âmbito global se deu através do terrorismo. Sucede que os programas de compliance se desenvolveram a partir de uma nova perspectiva político-criminal com vistas à cooperação entre o poder público e a iniciativa privada, a qual, em um primeiro momento, surgiu em face da crise da desrregulação de mercados e dos grandes escândalos de corrupção ocorridos, por exemplo, com a Siemens. Esse sistema de prevenção ao combate de lavagem de dinheiro foi inaugurado no final dos anos 80 do século passado e caracteriza-se por uma regulação muito estrita para prevenir, detectar e sancionar a lavagem de ativos8. Além disso, segundo Blanco Cordero se ampliou, marcado pelo processo de globalização, a partir da desrregulação dos. SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 187. 5. 6 BLANCO CORDERO, Isidoro. Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales: estudio del cumplimento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica. Eguzkilore, San Sebastián, dez. 2009, p. 117-138. 7. Ibidem.. 8. Ibidem.. 13.

(14) Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos mercados financeiros e pela diminuição dos controles do Estado e Organismos Internacionais sobre o sistema financeiro. Assim, o setor privado se viu obrigado a criar sistemas internos de prevenção a ilícitos de ordem penal9. É o que se chama de autorregulação-regulada. Segundo Sieber, autorregulação-regulada se caracteriza pela criação, pelo Estado, de disposições que criam conceitos mais ou menos detalhados ou instituem estruturas que estimulam a autorregulação. No entanto, esse sistema pode produzir colisões e distorções, segundo o jurista, uma vez que com obrigações, como as impostas pela Lei de Lavagem de Dinheiro, em que pese voltada a compensar o déficit da regulação estatal, pode intervir nas relações privadas, através da quebra de confiança, podendo, ao fim e ao cabo, o empresário, adulterar ou alterar os dados enviados aos órgãos de controle10. Blanco Cordero também acentua para a ocorrência de conflito de interesses, porquanto, em se tratando de empresas com fins comerciais, que perquirem o máximo de lucros, e se apresentam como instituições confiáveis perante a sociedade, há uma colidência em relação aos seus clientes. Esse cumprimento de deveres possivelmente conflitará com o interesse de alguns clientes que querem sigilo máximo de suas movimentações11. Nesse mesmo sentido, ressalta, Andrei Zenkner Schmidt, para o caso do advogado, o qual detém um sigilo bastante particular com seus clientes, e do contador que tem acesso a dados que, inclusive, são resguardados por sigilo constitucional (art. 5.º, X, da Constituição Federal de 1988)12. Não obstante, Sieber acrescenta que a concepção de autorregulação regulada se vincula a um novo modelo de teoria e política criminal para combater a criminalidade empresarial, principalmente, porque não há outra alternativa melhor13. Rodrigo Sanchez Rios e Caio Antonietto explicam que a maior intervenção do Estado no mercado (exigindo-se as práticas integrativas de compliance) advêm de situações concretas, como a intervenção de instituições financeiras em transferências ilícitas de valores, manipulação de juros, perdas suprimidas dos olhos dos órgãos de regulação, bem como fraudes praticadas por empresas como Siemens e Parmalat. Asseveram que, por conta destes escândalos, estimulou-se a criação de diversas. 9. Ibidem.. SIEBER, Ulrich. Programas de compliance en el Derecho Penal de la Empresa: una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. In: URQUIZO OLAECHEA, ABANTO VÁSQUEZ e SALAZAR SÁNCHEZ (coords.), Homenaje a Klaus Tiedemann. Dogmática penal de Derecho penal econômico y política criminal, Lima: Tomo I, 2011, p. 205-246. 10. 11 BLANCO CORDERO, Isidoro. Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales: estudio del cumplimento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica. Eguzkilore, San Sebastián, dez. 2009, p. 117-138. 12 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 194.. SIEBER, Ulrich. Programas de compliance en el Derecho Penal de la Empresa: una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. In: URQUIZO OLAECHEA, ABANTO VÁSQUEZ e SALAZAR SÁNCHEZ (coords.), Homenaje a Klaus Tiedemann. Dogmática penal de Derecho penal econômico y política criminal, Lima: Tomo I, 2011, p. 205-246. 13. 14.

(15) Responsabilidade penal do compliance officer... regulamentações visando a limitar a autonomia usufruída alhures pelo setor bancário e grandes companhias14. Destarte, com amparo nessa nova temática de intervenção estatal, situa-se o compliance, de modo que a globalização, internacionalização de empresas, revoluções tecnológicas, abertura de mercados financeiros, acesso facilitado ao capital, maior transferências de informações, dentre outros, surtiram essa problemática da regulação dos setores de atividades empresariais15. A acepção de autorregulação no âmbito do compliance parte da premissa de que as empresas exercerão a função de prevenção de ilícitos, as quais são de competência estatal, de modo que “o Estado, por reconhecer-se incapaz de fiscalizar os desvios, terceirizasse a competência que, antes, era institucionalmente exercida por ele com exclusividade”16. Assim, a corporação exercerá, na pessoa do compliance officer, a função de prevenir, identificar e eliminar as atividades ilícitas. Nessa linha, diversas legislações estrangeiras adotaram o modelo de autorregulação ou heterorresponsabilidade empresarial¸ como, por exemplo, o Foreign Corrupct Practices Act (FCPA), 1977, Sarbanes-Oxley Act (SOX), 2002 e o Dodd-Frank Act, 2010, todos dos Estados Unidos da América; Code Pénal, 1994 e Loi n.º 1117, ambas da França; Commomwealth Criminal Code Act, 1995, da Austrália; Decreto Legislativo n.º 231, 2011, da Itália; Ley n.º 20.393, 2009, do Chile; a Bribery Act, 2010, da Grã-Bretanha; e a Ley Orgânica n.º 5/2010, que introduziu o artigo 31, bis, no Código Penal Espanhol17. De tal arte, objetivo principal do compliance “não é evitar, imediatamente, a responsabilização criminal, mas sim efetivar o cumprimento de normas legais (extrapenais), já que neste tipo de regulação a norma penal é simplesmente acessória”18. No Brasil, tendo a sua gênese com a entrada em vigor da Lei n.º 9.613/98, com a Resolução n.º 2.554/98 do Conselho Monetário Nacional e, especialmente enaltecida com a Lei n.º 12.683/2012, cujas premissas estabeleceram a necessidade de práticas positivas, por diversos segmentos industriais, tendentes a identificar e reportar eventuais movimentações financeiras atípicas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“COAF”), a importância do compliance restou, finalmente, concebida. Conforme expõe Andrei Zenkner Schmidt, não se tratou, porém, de uma imposição legislativa de criação de programas de compliance, mas sim a sua estimulação19. Partindo-se desse cenário, o. 14 RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance – prevenção e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 114, São Paulo, mai/jun. 2015, p. 341-375. 15. Ibidem.. 16 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 179.. SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Atribuição de responsabilidade na criminalidade empresarial: das teorias tradicionais aos modernos programas de compliance. Revista de Estudos Criminais, São Paulo, vol. 54, jul/set 2014, p. 91-121. 17. 18. Ibidem.. 19 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 182.. 15.

(16) Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos art. 9.º da Lei n.º 9.613/98 (incluído através da alteração legislativa de 2012 referida alhures), decretou que empresas, as quais a principal atividade, de modo eventual ou permanente, seja uma daquelas aludidas no rol do artigo (compra e venda de imóveis, comércio de bens de luxo ou alto valor, negociação de atletas, instituições financeiras, etc.) deverão reportar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“COAF”) todas as movimentações consideradas atípicas (o que se identifica com base em resolução administrativa disponibilizada pelos órgãos reguladores do segmento ou, na ausência destes, pelo próprio Conselho de Controle de Atividades Financeiras [“COAF”]). Além disso, outras obrigações acessórias, inseridas no corpo do art. 11, inc. I, da Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro, indicam a indispensabilidade de especial atenção às operações que possam constituir indícios dos crimes de lavagem de capitais. Essa necessidade normativa teve (e tem) tanta importância no (novo) cenário jurídico nacional que, à época da discussão acerca da necessidade de mudança na Lei n.º 9.613/98, novos tipos penais foram propostos com o escopo de censurar criminalmente condutas que visassem a retardar as comunicações obrigatórias20. Nessa perspectiva, encampou-se, no Brasil, a necessidade de observância aos deveres de conduta insertos na Lei n.º 9.613/98, com o que alcançou relevantes desdobramentos no que toca à responsabilização penal de dirigentes corporativos, compliance officers e colaboradores de empresas. Alicerçado nesse quadro normativo, vislumbrou-se, especialmente a partir do julgamento da Ação Penal n.º 470 o enaltecimento da figura do garantidor aos crimes econômicos, especificamente a lavagem de capitais. É que o compliance officer, por ter o dever institucional e estatutário de efetuar práticas positivas ao escopo de prevenir e combater o branqueamento de ativos, pode, segundo uma óptica mais repressiva, se postar na posição de garante. Nessa linha de raciocínio, discutiu-se, no âmbito do julgamento predito, a responsabilidade da figura do compliance officer, na medida em que os acusados, notadamente os do núcleo financeiro do Banco Rural, foram condenados por gestão fraudulenta de instituição financeira e crime de lavagem de dinheiro, por terem, através de omissão dolosa, deixado de reportar relatórios internos de compliance. Ou seja, na linha do julgado do Pretório Excelso, o compliance officer tinha o dever estatutário de reportar condutas suspeitas e não o fez, de modo que a sua conduta foi determinante para o sucesso da empreitada delitiva21.. 20 DE SANCTIS, Fausto Martin. Combate à lavagem de dinheiro. Campinas, SP: Millennium Editora, 2008, p. 42. 21 COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance e o julgamento da APn 470. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 106, São Paulo, 2014, p. 215-230.. 16.

(17) Responsabilidade penal do compliance officer... 3. Os crimes omissivos impróprios e sua construção dogmática: Como se extrai do art. 13 do Código Penal, a omissão penalmente relevante é aquela que o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Nucci exemplifica da seguinte forma: qualquer indivíduo do povo pode agir para evitar um assalto, porém, não está obrigado a tanto. Não é o mesmo que ocorre com o vigilante: se ele não agir, responderá por furto ou roubo22. No entanto, há de se atentar para o alcance da expressão podia agir, na medida em que se, eventualmente, o vigilante tivesse algum mal súbito ou desmaio que o impossibilitasse fisicamente de agir, este não responderia pelo crime de furto23. Na esteira de Francisco de Assis Toledo, os delitos comissivos por omissão se caracterizam por contrariar, ao mesmo tempo, duas normas, uma preceptiva e outra proibitiva, como se avulta na hipótese de a mãe dar causa a morte do filho por deixar de alimenta-lo24. Dentro desse aspecto de abrangência, Jakobs explica que dentre os deveres negativos existentes há o dever oriundo da assunção (Übernahme), “o qual surge quando se diminuem as proteções já existentes que atuam numa organização alheia; o dever em virtude da assunção é o sinalagma dessa diminuição da segurança alheia”25. De tal arte, a título de exemplo, o indivíduo que transfere um idoso de uma calçada pouca movimentada para outra bastante tumultuada, se compromete a zelar pela segurança deste. Deve, portanto, suprir com seus próprios recursos essa falta de segurança a que deu causa. Efetivamente, “quem leva outro a uma situação de necessidade tem de ser tratado como se tivesse assumido a prestação de ajuda”26. À base desse quadro, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece três hipóteses normativas ensejadoras da omissão imprópria (art. 13, §2.º, do Código Penal). Basicamente, o dever de agir decorre de alguma imposição legal, da assunção de uma responsabilidade de evitar o resultado e, no mesmo sentido, por ter gerado o risco deste. Assim, na primeira situação o dever de agir advém de imposição normativa de cuidado, proteção ou vigilância, segundo Nucci, como os pais em relação aos seus filhos27. Jakobs explica que não se pode exigir somente dos pais uma conduta de não fazer (prestação negativa), isto é, como aqueles que não matam os seus filhos ou que não os ferem, mas. 22 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15 ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 143. 23. Ibidem.. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 90. 24. 25 JAKOBS, Günther. Ação e omissão no Direito Penal. Tradução de Maurício Antônio Ribeiro Lopes. – Barueri, SP: Manole, 2003, p. 10. 26. Ibidem.. 27 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15 ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 144.. 17.

(18) Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos também uma conduta positiva no sentido de dar educação, subsistência e fomentar o desenvolvimento dos seus filhos. Deste modo, “uma pessoa sem filhos não tem tais deveres, mas suas relações com crianças em geral é definida por uma fórmula somente negativa: não pode causar danos”28. A segunda hipótese se caracteriza por ser oriunda de negócios jurídicos ou de situações concretas da vida. Aqui cita-se o clássico exemplo doutrinário do nadador: se um experiente nadador convoca um amigo para fazer uma travessia nadando, mesmo sabendo que este era inexperiente – assumindo, por via de consequência, a responsabilidade para prestar-lhe assistência – ficará obrigado a agir para impedir o resultado se o nadador iniciante vier a se afogar29. Nesta senda, de mais a mais, será garante aquele que tenha assumido, de algum modo, o dever de impedir o resultado, porém, segundo Francisco de Assis Toledo, não deve se restringir a obrigações de cariz meramente contratual, “de sorte a permitir-se o transplante, para a área penal, de infindáveis discussões de questões prejudiciais em torno da validade ou da eficácia do contrato gerador da obrigação”30. Por derradeiro, o terceiro ponto é “o dever surgido de ação precedente do agente, que deu causa ao aparecimento do risco”31, como, por exemplo, o indivíduo que lança outro à piscina, em um trote acadêmico, mesmo sabendo que este não sabe nadar. Se não intervir para impedir um resultado fatídico, responderá por homicídio doloso. Nesse contexto, é o comportamento anterior do agente que cria o risco do resultado e que, por produzir esse perigo, tem o dever jurídico de impedir o resultado, tal qual o sujeito que dá causa a um incêndio. Ele estará obrigado a evitar mortes, queimaduras e demais corolários do fogo que causou. Ainda, essa ação precedente criadora do perigo não se vincula a um fato punível, de modo que a sua qualificação jurídica é irrelevante. A possibilidade de agir, de mais a mais, deve ser física, ainda que coloque em risco a vida do omitente, de sorte que, em faltando essa hipótese (como, por exemplo, desmaio, imobilização, etc.), a omissão deixará de ser penalmente relevante32.. 28 JAKOBS, Günther. Ação e omissão no Direito Penal. Tradução de Maurício Antônio Ribeiro Lopes. – Barueri, SP: Manole, 2003, p. 03. 29 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15 ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 145.. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 117. 30. 31 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15 ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 145. 32 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 118.. 18.

(19) Responsabilidade penal do compliance officer... 4. Compliance officer como garante: Com amparo nesse arcabouço doutrinário, chega-se na discussão tendente a dirimir se há possibilidade de o compliance officer ser responsabilizado criminalmente, através de omissão imprópria, se, por acaso, deixa de reportar movimentações atípicas à alta cúpula da corporação – o que, consequentemente, redunda na prática de delitos no âmbito empresarial. Tais fatos se mostram ainda mais presentes nas hipóteses das pessoas físicas e jurídicas obrigadas pela Lei 9.613/98. Muito embora não haja nenhuma determinação legal que estabeleça as condições de responsabilidade criminal do responsável pelo cumprimento das normas, há, na função do compliance officer uma relevante atuação que pode, em determinadas situações, evitar resultados delitivos. Assevera Bottini que “para a responsabilização penal por omissão não basta que o dirigente tenha o dever de garantia. É necessário que o resultado seja previsível, que sua evitação seja possível (verificado em uma relação de causalidade hipotética), e que o agente tenha dolo na sua causação”33. Indispensável, pois, em sua doutrina, que para a responsabilidade criminal pelo descumprimento de previsão legal (dever), na forma de omissão imprópria, imprescinde da constatação do dolo do agente, somada a realização do tipo de lavagem de dinheiro. Em outro turno, Souza afirma que uma das consequências do compliance na seara criminal se vincula à possibilidade de clarificar uma escala de responsabilização penal de dirigentes e colaboradores no âmbito empresarial. Em suas palavras, “mesmo nas hipóteses de delegação de funções de supervisão e vigilância para funcionário situado no escalão intermediário da empresa (o chamado compliance officer), o dirigente mantêm a originária posição de garante”34. Na intelecção de Helena Regina Lobo da Costa e Marina Pinhão Coelho Araújo, há uma tendência doutrinária a admitir somente a figura do garantidor em casos de crimes contra a vida, integridade e liberdade. O primeiro pressuposto para a delimitação do garantidor é a assunção de uma obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, de sorte que, nos dias atuais, não há legislação específica que determine qualquer obrigação ao compliance officer. Em outro ponto, no que concerne à criação fática de perigo ou responsabilidade por contrato, o compliance officer assume a função de estabelecer regras e critérios determinantes ao cumprimento da legislação específica à atividade e não de evitar todo e qualquer resultado advindo de crimes praticados no âmbito empresarial. Tal dever somente será assumido se o compliance officer efetivamente deter o poder de veto ou de suspensão de condutas de administradores.. 33 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Prevenção à lavagem de dinheiro: novas perspectivas sob o prisma da lei e da jurisprudência. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, vol. 67, jan/mar. 2015, p. 163-195. 34 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Atribuição de responsabilidade na criminalidade empresarial: das teorias tradicionais aos modernos programas de compliance. Revista de Estudos Criminais, São Paulo, vol. 54, jul/set 2014, p. 91-121.. 19.

(20) Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos Assim, se, porventura, o compliance officer avisa à administração a possível ocorrência de ilícitos praticados e esta decide por nada fazer, não haverá imputação por omissão dolosa ao responsável pelo setor de compliance, sendo tal atribuída aos dirigentes da empresa. Ainda, ao analisar a figura do garantidor refletida no compliance officer é necessário o seguinte questionamento: “a interferência da ação omissiva teria alterado o curso causal, afastando-se o resultado?”35. Deste modo, fácil concluir-se que, se o compliance officer relata à administração condutas ilícitas praticadas por este, por óbvio, não terá capacidade de evitar o seu resultado. Nesse ponto, é fácil concluir-se que o responsável pelo cumprimento da legislação que regula determinada atividade é, dadas as devidas circunstâncias, garante de vigilância, pois este não possui a incumbência expressa de evitar (ou tentar) um resultado delitivo, mas sim de reportar à alta cúpula da corporação a possível ocorrência de crimes no seio empresarial. O reporte, por via de consequência, perfectibilizará o cumprimento da função de garante do compliance officer. Prittwitz alude que os compliance officers são garantes de vigilância e não proteção, assim, para existir punibilidade destes se mostra indispensável a existência de um comportamento doloso, somente entrando em discussão eventual responsabilidade penal se, por acaso, o compliance officer não cumpra a sua função de reportar crimes ao escopo de evitar o resultado naturalístico, no curso do delito – ou seja, entre o início da consumação e o término material do fato punível36. No viés doutrinário de Renato de Mello e Mariana Tranchesi Ortiz, decididamente, em outros tempos a teoria objetivo-material auxiliava na imputação criminal, pois considerava-se autor aquele que executasse materialmente o delito, no entanto, hodiernamente, essa premissa está aquém dos limites da realidade que alimenta a dogmática penal. Nesse sentido, apontam a possibilidade de imputação de agentes financeiros, em crimes especiais, pela figura do garantidor. Dentro desse contexto, o que se constata, em um primeiro momento, é a diferenciação entre o sujeito qualificado (intraneus) e o não-qualificado (extraneus). O reconhecimento da posição de garantidor, destarte, se restringe aquele que possua poder de disposição ou colocação em perigo do bem jurídico tutelado, ou seja, em delitos especiais do intraneus. Conclui, dessa maneira, que o agente financeiro não pode ser responsabilizado por um delito especial, pois não é sujeito qualificado, podendo, no máximo, ser imputado na forma do art. 29 do Código Penal. Ainda, argumentam que não há disposição legal que determine que tal atue de uma forma ou outra. Ou seja, seu risco será sempre tolerável, limitando-se às sanções administrativas. Se a conduta se mostrar neutra, não há crime.. COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance e o julgamento da APn 470. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 106, São Paulo, 2014, p. 215-230. 35. 36 PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de los compliance officers. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 207-218.. 20.

(21) Responsabilidade penal do compliance officer... Em outro cenário, Prittwitz explica que a função de garante aos compliance officers é perfeitamente factível em um contexto dogmático-sistemático-conceitual, porém, no plano prático, se revela remoto a partir de uma perspectiva político-criminal. Na primeira hipótese, o jurista alemão faz referência decisão do Supremo Tribunal Federal alemão que admitiu a responsabilidade penal por omissão imprópria do compliance officer a partir da assunção deste de deveres de custódia em relação a uma determinada fonte de perigo. Em tal decisum, não se faz presente (ou não se considera relevante) a discussão segundo a qual perfilha a natureza do dever legal do compliance officer, se seria de vigilância ou de proteção. Nesse sentido, o importante, à base disso, seria a assunção efetiva de um círculo de deveres, lembrando que nem toda assunção denota uma posição de garante, senão aquelas que transferem ao agente uma relação especial de confiança37. De mais a mais, para o jurista alemão, a responsabilidade penal do funcionário encarregado de supervisionar eventuais crimes ocorridos no seio empresarial pode ser vinculada a um contrato laboral, no qual exista expressamente as funções de vigilância, sendo indispensável que se exclua de tal pacto que tais deveres também sejam atribuídos à direção da empresa38. À base desse entendimento, Mateo Bermejo e Omar Palermo sustentam que o ponto de partida para considerar a existência de uma posição de garante do compliance officer é que, usualmente, os titulares dessas funções são vinculados à alta cúpula da empresa e, por isso, possuem o domínio de fontes de perigo. Assim, ao delegar funções de controle e vigilância de uma área de competência da direção da empresa, com a consequente assunção de deveres, supõe também a posição de garante da pessoa encarregada. Na óptica destes juristas, a posição jurídica do compliance officer não é originária de sua função institucional, mas sim derivada da posição de garante do próprio empresário39. À luz desse panorama, asseveram que a intervenção penal do compliance officer pode se dar em três etapas do programa de cumprimento: projeto de compliance¸ na implementação e no controle interno do cumprimento por parte dos órgãos e empregados. Na primeira, a responsabilidade jurídica se enaltece se, porventura, o projeto de compliance não se adequar aos limites mínimos de qualidade impostos pela legislação – ou regras empresariais. A responsabilidade do compliance officer, portanto, ocorre se este apresenta a direção da empresa um projeto inidôneo e esta última o aprova com base no princípio da confiança. Já em relação à implementação, momento no qual. 37 PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de los compliance officers. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 207-218. 38 PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de los compliance officers. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 207-218. 39 BERMEJO, Mateo G.; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 171-205.. 21.

(22) Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos o encarregado deverá capacitar os empregados envolvidos nas atividades de risco, assim como prover o cumprimento da legislação, a responsabilidade penal surgirá na medida em que a implementação do programa de compliance seja inadequada e, inclusive, pautada em um projeto deficiente, como, por exemplo, na capacitação e difusão de regras inverídicas ou incorretas. Em outro cenário, a terceira etapa aludida pelos juristas não precisa se vincular a um projeto ou implementação inadequada. Nessa senda, não obstante exista na empresa um projeto e uma implementação idônea de compliance¸ se o compliance officer deixa de reportar fatos ilícitos, quebrando com seus deveres de controle e vigilância, esse terá responsabilidade penal pelo resultado criminoso. Essa intervenção do compliance officer, no entanto, poderá ter duas vias, a depender das competências que lhe foram delegadas: através da obrigação de deter ou evitar o cometimento de crimes no seio empresarial; ou, por outro lado, se não houver essa incumbência, “la identificación de tales hechos o procesos debería ser un reporte inmediato por parte del CO a la dirección de la empresa, para que sea ella quien resuelva respecto del hecho reportado”40. Portanto, com amparo nessa premissa, o compliance officer pode ser tanto garante de vigilância, como de proteção, tudo isso a depender da incumbência que lhe foi delegada. Essa incumbência, tal qual exposto por Prittwitz, pode ser assumida a partir de um pacto laboral que determine expressamente as responsabilidades jurídico-penais do responsável pelo cumprimento das normas reguladoras de determinada atividade41. Vale dizer, não há a necessidade de haver lei ordinária que estabeleça essas incumbências ao compliance officer. Este será garante na medida que assume o controle, vigilância ou proteção de determinada fonte de perigo. Por exemplo, se este funcionário possui autonomia para efetuar cortes de funcionários, ele poderá demitir colaborador que esteja auxiliando corruptos a lavarem dinheiro através de circuitos financeiros fictícios e, consequentemente, denunciar aos órgãos competentes. Em outro viés, se o compliance officer não possui tanto autonomia – em que pese deter uma posição descentralizada e não hierárquica no âmbito da empresa – este deverá reportar à alta cúpula da instituição tais irregularidades. Na intelecção de Armin Kaufmann, conforme expõem Mateo Bermejo e Omar Palermo, no entanto, há uma distinção na responsabilidade penal do omitente em autoria e participação, à luz de entendimento que estipula que se o sujeito é garante de proteção responde como autor do delito; em outro turno, se é garante de controle ou vigilância, deverá responder como partícipe de um crime comissivo por omissão. Os preditos autores, em sentido diametralmente oposto, criticam essa teoria na medida em. 40 BERMEJO, Mateo G.; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 171-205. 41 PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de los compliance officers. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 207-218.. 22.

(23) Responsabilidade penal do compliance officer... que há uma “falta de una fundamentación material que legitime esta distinción que proponen los partidarios de la teoría de las funciones”42. Planas, em outra banda, alude a uma questão fundamental que perfilha estudos acerca da responsabilidade penal – quer dizer, função de garante – do empresário face ao compliance officer. Primeiro, argumenta que o empregado que executa fato delitivo, atuando de forma inteiramente particular, é auto responsável pelo crime que pratica. Todavia, se este age utilizando-se de um específico potencial de atuação (“específico potencial de actuación”) conferido por ser membro da empresa, advindo de conteúdo material ou jurídico, a cúpula da empresa responderá penalmente pelo fato, não podendo socorrer-se dos preceitos da auto responsabilidade43. No que concerne à figura do empregado responsável pelo cumprimento de normas relativas a atividade empresarial, certamente, na intelecção de Planas, não poderá ser garante de proteção, ou seja, não terá a incumbência de evitar o resultado delitivo. Terá, contudo, a função de garante de controle e vigilância, pois a assunção de responsabilidade a este conferida é mais limitada do que aquela dada ao empresário. Ele deverá, somente, alertar a cúpula da empresa as irregularidades ocorridas no âmbito empresarial. A posição de garante, portanto, advêm da delegação de uma competência conferida pela alta cúpula (na visão do jurista competente primária da evitação de delitos na empresa). Basicamente, é errônea a afirmação segundo a qual se conclui que o compliance officer seria a institucionalização de uma figura auto responsável por qualquer crime ocorrido na empresa, na medida em que a sua responsabilidade penal se solidifica a partir do incumprimento de suas tarefas de reportar irregularidades. Os seus deveres, destarte, emanam de uma delegação real e materialmente assumida, sendo que “tales deberes se pueden reducir a los relativos a la investigación de infracciones y al traslado de la información obtenida”44. De acordo com a doutrina de Andrei Zenkner Schmidt, quatro problemas se enaltecem a partir da possibilidade de normas institucionais ou privadas serem alçadas a condição de fonte jurídica do dever de garantia, nos moldes exigidos pelo art. 13, §2.º, do CP. São eles: a. se as leis federais brasileiras, como a 9.613/98, 12.846/2013, dentre outras, podem, de per se, preencher a exigência do art. 13, §2.º, alínea a, do Estatuto Repressivo; b. se as regulações oriundas de órgãos estatais ou profissionais podem assumir a função para imputação objetiva do tipo do delito omissivo impróprio; c. se a simples autorregulação empresarial é legítima fonte para o dever de compliance ser. 42 BERMEJO, Mateo G.; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 171-205. 43 PLANAS, Ricardo Robes. El responsable de cumplimiento (“compliance officer) ante el derecho penal. In: JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ (Dir) e RAQUEL MONTANER FERNANDEZ (coord.). Criminalidad de empresa y compliance, Barcelona, Espanha: Atelier Libros, 2013, p. 319-331. 44. Ibidem.. 23.

(24) Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos pressuposto de omissão imprópria e; d. se tais deveres de compliance são adstritos a um prévio filtro material antes da imputação de índole penal45. No que pertine ao primeiro ponto suscitado pelo autor, explica que os deveres de controle insertos nos referidos diplomas legais podem ser fonte do dever de garantia, sob um ponto de vista inicial, à exceção daquelas atividades que não estejam regulamentadas pelos órgãos competentes, uma vez que os arts. 9, 10 e 11 da Lei n.º 9.613/98 expressamente preveem a necessidade de regulamentação das comunicações, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal. Em relação à segunda, sustenta que os arts. 9, 10 e 11 da Lei de Lavagem de Dinheiro servem como cláusula legal delegatória de proteção do bem jurídico, de modo que “perfazem o inicial (porém não suficiente) ponto de partida (art. 13, §2.º, alínea a, do CP) para a imputação da omissão imprópria”46. Demais, alude o autor que descumprida a obrigação de cuidado e vigilância inserta na legislação, será, apenas, o ponto de partida para a verificação de relevância jurídico-penal, porquanto o simples non-compliance não presume a tipificação do ilícito típico, estando este expressamente adstrito as demais condicionantes objetivas e subjetivas47. Portanto, em síntese, a materialização da figura do garantidor do compliance officer é possível através de previsão legal dos deveres de compliance voltados aqueles segmentos empresariais, cuja comunicação de atividades atípicas esteja regulamentada pelo órgão competente. Segundo Andrei Zenkner Schmidt, as possíveis objeções a essa assertiva podem ser superadas, por exemplo, a refutação a aceitação de normas extrapenais, uma vez que, de há muito, tais são aceitas em omissão imprópria (cuidado dos pais e filhos, norma de natureza cível – art. 1634 do Código Civil), e da necessidade de confissão de crime, porquanto a autorregulação se volta a prevenção de ilícitos penais48. No entanto, forçoso convir-se que a simples previsão legal não determina, de pronto, a responsabilidade penal do compliance officer, ainda que este não tenha cumprido com seus deveres (como, por exemplo, por ausência de estrutura empresarial). A responsabilidade penal do compliance officer deve se vincular, de igual maneira, aos requisitos de imputação objetiva e subjetiva do tipo.. 5. Conclusões: Certo é, com amparo nesse referencial teórico, que a discussão é controversa e gera intensos debates, uma vez que, no Brasil, há, por um lado, uma tendência jurisprudencial que solidifica a possibilidade de aplicação do art. 13, §2.º, do Estatuto Repressivo ao compliance officer, enquanto que, por outro lado, a doutrina brasileira,. SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 183. 45. 46. Ibidem.. 47. Ibidem.. 48. Ibidem.. 24.

(25) Responsabilidade penal do compliance officer... em sua maior parte, entende que, em não havendo disposição legislativa clara quanto à função específica de garante do compliance officer, não há que se falar em responsabilização criminal por omissão imprópria. No entanto, juristas estrangeiros têm entendido que o compliance officer pode sim se postar na função de garante se houver uma estipulação em contrato laboral, bem como houver uma relação especial de confiança. Certo é que o responsável pelo cumprimento das normas atinentes a atividade empresarial é garante de vigilância, na maioria dos casos, sendo, destarte, responsável tão-somente por reportar relatórios internos de conformidade. Em não o fazendo, sua omissão será penalmente relevante. No plano da realidade das coisas, torna-se muito remota a possibilidade de o compliance officer possuir plena autonomia no seio empresarial, notadamente em instituições de jaez familiar, uma vez que a alta cúpula da empresa sempre terá, de qualquer modo, ingerência sobre o funcionário. Por tal motivo, pode-se afirmar que o responsável pelo cumprimento das normas não está condicionado a uma posição de garante de proteção, porque, dificilmente, terá condições de evitar um resultado delitivo quando este é cometido por funcionários de alto escalão. Tal seria possível, em uma dimensão que aqui podemos considerar utópica, se, ocasionalmente, o compliance officer seja um órgão alheio à corporação, sem vinculação hierárquica e que tenha autonomia para barrar atividades irregulares/ilícitas de altos membros da empresa. À base de todas as premissas aventadas, inclino-me a desenvolver a argumentação de que o compliance officer pode sim, dadas as devidas circunstâncias, ser garante do bem jurídico, desde que respeitadas as condições dogmáticas que são impostas pelo tipo, uma vez que os deveres de compliance insertos na lei caracterizam uma fonte do dever de garantia.. Referências bibliográficas: BERMEJO, Mateo G.; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 171-205. BLANCO CORDERO, Isidoro. Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales: estudio del cumplimento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica. Eguzkilore, San Sebastián, p. 117-138, dez. 2009. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Prevenção à lavagem de dinheiro: novas perspectivas sob o prisma da lei e da jurisprudência. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, vol. 67, p. 163-195, jan/mar. 2015. COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance e o julgamento da APn 470. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 106, São Paulo, p. 215-230, 2014. 25.

(26) Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos DE SANCTIS, Fausto Martin. Combate à lavagem de dinheiro. Campinas, SP: Millennium Editora, 2008. JAKOBS, Günther. Ação e omissão no Direito Penal. Tradução de Maurício Antônio Ribeiro Lopes. – Barueri, SP: Manole, 2003. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15 ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. PLANAS, Ricardo Robes. El responsable de cumplimiento (“compliance officer) ante el derecho penal. In: JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ (Dir) e RAQUEL MONTANER FERNANDEZ (coord.). Criminalidad de empresa y compliance, Barcelona, Espanha: Atelier Libros, 2013, p. 319-331. PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de los compliance officers. In: LOTHAR KUHLEN, JUAN PABLO MONTIEL e IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO (eds.). Compliance y teoría del derecho penal, Barcelona, Espanha: Marcial Pons, 2013, p. 207-218. RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance – prevenção e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 114, São Paulo, p. 341-375, mai/jun. 2015. SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. SCHUNEMANN, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa. Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 41, p. 529-558, 1988. SIEBER, Ulrich. Programas de compliance en el Derecho Penal de la Empresa: una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. In: URQUIZO OLAECHEA, ABANTO VÁSQUEZ e SALAZAR SÁNCHEZ (coords.), Homenaje a Klaus Tiedemann. Dogmática penal de Derecho penal econômico y política criminal, Lima: Tomo I, 2011, p. 205-246. SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Atribuição de responsabilidade na criminalidade empresarial: das teorias tradicionais aos modernos programas de compliance. Revista de Estudos Criminais, vol. 54, São Paulo p. 91-121, jul/set 2014. SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves. Criminal Compliance e as novas feições do Direito Penal Econômico. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 59, São Paulo, p. 281, jan. 2013. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002.. 26.