MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO Fernando Gajardoni Direito Processual Civil Aula 03 ROTEIRO DE AULA. Tema: Jurisdição e Competência (Noções Gerais)

MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO Fernando Gajardoni

Direito Processual Civil Aula 03

ROTEIRO DE AULA

Tema: Jurisdição e Competência (Noções Gerais)

Nesta aula, o professor concluirá o estudo do tema Jurisdição e Competência, recordando que quando se estuda a competência interna, ou seja, qual será o juízo competente, há a necessidade de se analisar os quatro grandes critérios que regem o tema:

- Critério Funcional Hierárquico: que define as ações originárias, os foros privilegiados e ações que tenham relação de acessoriedade ou dependência com outras já ajuizadas (como Embargos de Terceiros e Embargos à Execução);

- Critério Material: define qual ramo da justiça processará a ação, sendo estudada a Justiça Eleitoral, a Justiça do Trabalho, a Justiça Federal e da Justiça Estadual;

- Critério Valorativo: define a competência com base no valor da causa, sendo estudado que, nacionalmente, este critério é utilizado apenas para delimitar a competência dos Juizados Especiais Cíveis, Federais e da Fazenda Pública; e

- Critério Territorial: define o local da propositura da ação.

5. Regime Jurídico da Competência

É o tratamento legislativo que o sistema jurídico interno brasileiro confere a estes quatro critérios (Funcional Hierárquico, Material, Valorativo e Territorial). No Brasil, estes quatro critérios são divididos em dois grandes grupos, sendo (i) Regime Jurídico da Competência Absoluta e (ii) Regime Jurídico da Competência Relativa, possuindo cada um deles sua disciplina legal normativa e consequências jurídicas.

Competência Absoluta

- Critérios: Rega geral se dá quando há regras de competência firmadas no critério funcional/hierárquico e material.

- Previsão Legal: As regras de Competência Absoluta estão totalmente disciplinadas no artigo 64 e seus parágrafos do CPC.

- Interesse Protegido: Sua principal finalidade é de proteger o interesse público (principal característica das regras de Direito Público). Por este motivo, os maiores representantes das regras de Competência Absoluta do sistema são os critérios Funcional Hierárquico e Material. O professor destaca que esta é uma regra geral.

Exemplo 01: Por que o Presidente da República, em sede de Mandado de Segurança, é julgado pelo STF (foro privilegiado)?

R: Diante do interesse público de se proteger a figura do Presidente da República no Mandado de Segurança.

Exemplo 02: Por que a Justiça Federal é a responsável por julgar causas relativas à aplicação de Tratados e Contratos Internacionais que geram obrigações para o Brasil e não a Justiça Estadual?

R: Há interesse público, a Justiça Federal, uma justiça especializada em causas da União, aprecia esse tipo de processo exatamente porque acarreta a ela consequências.

Exemplo 03: Por que a Justiça do Trabalho julga determinada causa (Critério Material) e não a Justiça Eleitoral?

R: Exatamente porque cada justiça possui sua especialidade.

Em suma: os Critérios Funcional Hierárquico e Material são calcados em interesse público e, por este motivo, seguem o modelo da Competência Absoluta.

- Conhecimento pelo juiz: Se há interesse público o juiz pode conhecer da matéria de ofício, em qualquer momento e grau de jurisdição, observado o disposto no artigo 10 do CPC, que determina a oitiva das partes anteriormente a decisão.

Desta forma, ainda que não seja alegada a incompetência absoluta do juízo, é possível a intimação das partes para que a incompetência seja confirmada.

CPC, art. 10. “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”

- Derrogabilidade: As partes não podem derrogar as regras de Direito Público, sendo, portanto, incabível o Negócio Jurídico Processual (artigo 190 do CPC) e Foro de Eleição (artigo 62 do CPC)¹.

- Momento e modo de alegação: O principal momento para se alegar a incompetência absoluta é em preliminar de contestação, o que não impede sua alegação a qualquer momento (artigo 64, §1º do CPC²) – uma vez que também pode ser decretada de ofício a qualquer tempo pelo juiz.

- Violação: Os atos praticados por juiz incompetente podem ser declarados nulos (artigo 64, §3º do CPC) e, mesmo com o trânsito em julgado, é cabível a ação rescisória (artigo 966, II, do CPC), por se tratar de violação grave de interesse público.

Competência Relativa

- Critérios: Rega geral se dá quando há regras de competência firmadas no critério valorativo e territorial.

1 “ z ”

“V processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma ”

2CPC, art. 64. “A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

§ 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.

§ 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.

§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente.

§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.”

- Previsão Legal: As regras de Competência Relativa estão disciplinadas no artigo 65 do CPC, embora não se negue que os

§§ 2 a 4º de seu artigo 64 valham para ambas as competências.

- Interesse Protegido: Diferentemente do Critério de Competência Absoluta, as regras do Critério Relativa favorecem a parte, protegendo, regra geral, o interesse particular.

Exemplo 01: A mulher vítima de violência doméstica familiar tem o direito de que a ação de divórcio seja processada e julgada em seu domicílio. Por se tratar de direito conferido a mulher, nada impede que o processo seja protocolado e processado no domicilio do agressor.

Exemplo 02: No Juizado Especial Cível a parte não precisa ser representada por advogado em primeiro grau, mas caso prefira pode ingressar com a demanda na Justiça Comum, já que a regra de competência dos Juizados é utilizada para beneficiar a parte, podendo ela atuar de forma diversa.

- Conhecimento pelo juiz: Não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, mas apenas após manifestação das partes ou do MP (artigo 65, parágrafo único do CPC E Súmula 33 do STJ)³.

- Momento e modo de alegação: Preliminar de contestação, sob pena de preclusão, prorrogando a competência de forma que o juízo anteriormente incompetente passa a ter a prorrogação da competência.

- Violação: Não gera nulidade, motivo pelo qual a ação rescisória não será cabível sob este fundamento.

- Derrogabilidade: Por se tratar de direito particular é plenamente possível o Foro de Eleição (artigo 62 do CPC) e a modificação da competência em razão da conexão/continência (artigo 55 e 56 do CPC)⁴.

3 “ -se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação.

” ” í ”

4 “ -se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

O õ ” “ -se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de ”

CPC, art. 62. “A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes.”

5. Regime jurídico da competência interna

5.1. Critério territorial (art. 47, e § 2º, CPC, art. 2º da Lei 7.347/85) e valorativo (art. 3º, § 3º, da Lei 10.259/2001, art. 2º,

§ 4º, da Lei 12.153/2009) ABSOLUTOS⁵

No quadro cinético anterior é possível perceber que o interesse protegido define o regime jurídico. Contudo, há casos em que o legislador utiliza dos critérios valorativo e territorial para defender o interesse público, ocasião em que haverá o denominado “critério t rritorial valorativo absolutos”

5.3. Foro de eleição (arts. 62 e 63 do CPC)

O Foro de eleição nada mais é do que a possibilidade concedida às partes de convencionarem o local da propositura da ação, ou seja, o foro re É “ í í - Processual.

• Observações:

1. Pressupostos – “ ” - Só pode ser realizado em caso de competência relativa (critério territorial e valorativo);

- Deve ser formalizado por escrito; e

- Deve se referir a negócio jurídico específico.

5CPC, art. 47 ” Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa.

§ 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. (...)

íz ” Lei 7.347/85, artigo 2º. “As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá ”

Lei 10.259/01, art. 3^o.. “Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. (...)

§ 3^o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.”

Lei 12.153/09, art. 2^o: “É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. (...)

§ 4^o No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.”

2. O artigo 63 §2º do CPC: O foro de eleição obriga os sucessores, mas não obriga terceiros interessados (como cônjuges, sócios, etc.).⁶

3. É possível o reconhecimento, pelo juiz, da ineficácia de foro de eleição, por ser abusivo, violar regras de acesso à justiça ou impossibilitar o direito de defesa, podendo ser realizado de ofício ou mediante provação das partes – artigo 63, §§ 3º e 4º do CPC. Se o juiz verifica o vício ao receber a ação, a ineficácia foro de eleição pode ser reconhecida de ofício.

- Exemplo 01: Osasco é eleito como foro competente em contrato de consumo e juiz observa que o consumidor reside em Manaus. Por ser abusivo, sendo o vício verificado no recebimento da ação, o juiz pode reconhece-lo de ofício e remetê-lo para Manaus.

- Exemplo 02: Osasco é eleito como foro competente em contrato de consumo, mas o juiz não observa a abusividade. Se o réu apresenta contestação alegando o vício da cláusula de eleição de foro, o juiz pode reconhecer sua ineficácia.

✓ Atenção: não sendo reputada ineficaz de ofício pelo juiz (artigo 63, §3º do CPC) e não sendo alegada pela parte em sede de contestação (artigo 63, §4º do CPC), há a preclusão do direito de alegação do vício e o processo segue onde foi proposto.

5.4. Perpetuatio jurisdictionis (art. 43 do CPC e s. 58 do STJ) e causas modificativas de competência

É uma regra processual extremamente importante para a estabilização da demanda, pois, uma vez proposta a ação no juízo competente, este juízo a conduzirá independente das mudanças de fato e de direito que venham a ocorrer.

6CPC, art. 62. “A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes.”

CPC, art. 63 “ partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.

§ 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado í ”

§ 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.

“ z í z determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.

”

Regra Geral: A competência se define no momento da propositura da ação, não sendo alterada em caso de eventual modificação de domicílio das partes (artigo 43 do CPC).⁷

Exemplo: Se o processo é interposto em face de Diego na Comarca de Franca, pois ele lá reside (regra do artigo 46 do CPC). Caso venha a se mudar para Campina Grande e depois para Rio de Janeiro, o processo continua sendo julgado em Franca, ou seja, não acompanha o domicílio de Diego.

Exceções: São as chamadas causas modificativas de competência. Nestes casos, o processo se inicia num determinado local e termina em outro.

O professor alerta que são diversas as hipóteses de exceção ao artigo 43 do CPC, listando as seguintes:

a) supressão de órgão judiciário:

O próprio artigo 43 do CPC preceitua esta exceção de extinção do órgão judiciário, pois extinta uma determinada vara não há como o processo continuar correndo nela.

Exemplo: O processo está correndo em Piriri da Serra e há a prolação de sentença. As partes recorrem e o processo é encaminhado ao Tribunal competente. Contudo, quando retorna, a vara de Piriri da Serra já não existe e os processos foram remetidos para outra cidade. Desta forma, este determinado processo também será remetido à cidade que passou a abarcar Piriri da Serra, quebrando a regra de que o processo termina onde começa.

b) modificação da competência absoluta

É a modificação do interesse público (funcional hierárquico/funcional).

Ex: Há uma vara cumulativa que julga processos cíveis e criminais. Contudo, o Tribunal de Justiça cria uma nova vara cível e os processos cíveis são remetidos para ela.

c) conexão (art. 55) e continência (art. 56/57) (arts. 58 a 60 CPC)

A conexão e a continência ocorrem quando houver identidade parcial dos elementos da ação. Por uma questão de economia processual os processos são reunidos para julgamento em conjunto no juízo em que a ação foi distribuída ou registrada em primeiro lugar.

7 CPC, art. 43: “Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.”

Súmula nº 58, STJ: “Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.”

Exemplo: Há quatro ações relativas ao mesmo acidente de trânsito e cada numa vara. O juiz que tiver recebido a primeira ação será o competente para o julgamento de todas elas, quer por uma questão de economia processual, quer para evitar julgamentos conflitantes.

Tema: Teoria da Ação 1. Generalidades

1.1. Institutos fundamentais de Direito Processual Civil:

Todos os temas de processo civil gravitam em todo dos quatros institutos fundamentais que serão estudados neste tema, sendo:

a) jurisdição (competência) b) ação

c) processo d) defesa

e) procedimento?

• O professor observa que no tema anterior realizou-se o estudo de um dos institutos fundamentais e que neste tema o instituto ação será analisado. Da mesma forma, destaca que existem autores que incluem o item

“ um dos institutos, mas que, em sua opinião, o procedimento estaria dentro do intituto

“ ”

2. Ação

2.1. Matiz constitucional do direito de ação (art. 5º, XXXV, CF) (acesso à Justiça)

O direito de ação possui matriz constitucional no art. 5º, XXXV, CF, que trata do acesso à justiça (estudado na aula 01).

O instituto ação está relacionado a Teoria Geral do Direito e a Teoria Geral do Estado. Rousseau destacava a existência de um contrato social, onde o homem, para conseguir viver em sociedade com os demais, realizou o pacto de renúncia a autotutela. Desta forma, o homem deixou de realizar justiça com as próprias mãos e na base da força, instituindo um ente chamado Estado que, a partir de então passou a ter a prerrogativa de solucionar litígios.

A partir da criação do Estado como solucionador de conflitos, há a necessidade ser reconhecido o direito que permita ser reclamado deste Estado proteção e solução de conflito, de forma que, à época, convencionou-se chamá-lo de direito de ação.

Conceito: A ação é um direito público, subjetivo, abstrato e de matriz constitucional através do qual o jurisdicionado reclama a proteção e a solução de conflito ao Estado ou por quem lhe faça as vezes.

- Público: na medida em que é de todos;

- Subjetivo: na medida em que cada um tem a liberdade de utilizá-lo ou não;

- Abstrato: na medida em que é desvinculado do direito material, uma vez que é possível exercitar o direito de ação mesmo sem possuir razão.

- Matriz constitucional: está previsto no art. 5º, XXXV, CF, reforçado pelo artigo 3º do CPC, de forma que não pode ser limitado por legislação infraconstitucional, mas apenas regrado (nunca vedado), reclamando do Estado, ou de quem lhe faça as vezes (Arbitragem – artigo 3º, §1º do CPC), a tutela jurisdicional⁸.

2.2. Ação de direito material (autotutela) x Ação de direito processual

Para o poder/dever do Estado de solucionar conflitos na medida em que é acionado, há a Ação de direito processual, vez que o particular depende do processo para exercer o direito de agir e obter a tutela jurisdicional. O direito processual da ação é a maneira pela qual o Estado é acionado para exercer a prestação jurisdicional.

A ação de direito material decorre do próprio direito. Contudo, a doutrina menciona que em caráter excepcional e atípico é possível que as partes exerçam a autotutela. O ordenamento jurídico contempla raras hipóteses que autorizam seu exercício.

- Exemplo 01: o possuidor pode proteger seu bem, sem a necessidade de processo, desde que o faça de forma rápida para defende-lo.

CC, §1º, art. 1.210: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1 ^o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo;

os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”

- Exemplo 02: Quando o credor sem justo motivo se recusa a receber o pagamento do devedor, este último pode, sem necessidade de intervenção judicial, realizar o depósito do valor que entende devido em instituição bancária, devendo, contudo, notificar o credor sobre o pagamento.

CPC, §1º, art. 539: “Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§ 1º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.”

8 F XXXV “ ;”

CPC, art.3º. “

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”

• O professor destaca que a autotutela geralmente vem acompanhada pela ideia de força, sendo um erro, pois não é requisito para sua configuração, sendo o disposto no §1º do artigo 539 do CPC um exemplo claro.

• Caso eventualmente a parte exerça a autotutela (a ação de direito material), sem amparo legal, há a ocorrência de crime. Se particular, incorre em exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345 e 346 do CP). Se agente público, incorre em abuso de autoridade (Lei 13.869/19)

2.3. Atipicidade das ações (nome) (elementos da ação)

Ação não possui nome, portanto, é atípica, não admitindo catalogação ou classificação por ser apenas e tão somente o direito de solicitar ao Estado a tutela jurisdicional, embora na praxe forense seja comum diversas nomenclaturas (ação declaratória de constitucionalidade, ação de rescisão de contrato).

No Brasil, para que seja possível identificar a natureza de uma ação e diferenciá-la, utiliza-se os elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir (artigo 337, §§ 1º a 4º do CPC)⁹.

2.Ação

2.4. Teorias modernas sobre o direito de ação (autonomistas/abstratas)

Todas as teorias modernas são autonomistas e abstratas. Autonomistas porque reconhecerem que o direito de ação é autônomo em relação ao direito material, embora relacionados. Abstratas porque a sorte no direito material não determina se foi exercido o direito de ação, ou seja, ajuizada a ação, ainda que improcedente, há o exercício do direito de ação, não estando este último condicionado apenas à procedência.

O professor destaca ambas as características, já que teorias mais antigas defendem o contrário do cenário atual que vivemos (resultado de evolução histórica e destas próprias teorias), como por exemplo “ ” e a “ ”, vez que ambas não defendiam o direito de ação.

Desta forma, não serão estudadas as teorias não autonomistas (que negam a autonomia do direito de ação em relação ao direito material) e as autonomistas concretistas (que embora confirmem a existência de diferença entre o direito de ação e o direito material, defendem que só há direito de ação em caso de procedência do pedido.

9CPC, art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...)

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

a) teoria autonomista/abstrata pura (século XX) (a existência do direito de ação independe da existência do dir. material) (direito a pronunciamento estatal de qualquer teor) (incondicionada – inexistem CA) (Ovídio)

A teoria autonomista/abstrata pura, existente desde o século XX, além de reconhecer a autonomia do direito de ação em relação ao direito material, defende que o direito de ação é incondicionado, uma vez que é exercido de forma independente ao pronunciamento jurisdicional.

Desta forma, sendo o processo julgado procedente, improcedente ou extinto sem resolução do mérito, houve o exercício do direito de ação, que é incondicionado. Contudo, é corrente minoritária.

b) teoria autonomista/abstrata e eclética (1930 - Liebman) (direito constitucional de ação ou de petição ou de acesso X direito processual de ação) (direito a pronunciamento de mérito) (condicionada – com CA)

Para a teoria autonomista/abstrata eclética, a existência do direito de ação independe da existência do direito material, entretanto, referida teoria realiza diferenciação entre (i) o direito constitucional de ação, sustentando ser incondicionado, de forma que a parte sempre irá exercê-lo e (ii) o direito processual de ação, que é condicionado às “ õ ” requisitos que precisam ser preenchidos para que o Estado se pronuncie sobre o mérito do processo. Desta forma, para esta teoria, apenas haverá o exercício do direito processual de ação diante do pronunciamento de mérito e, em caso de ausência de julgamento de mérito, haverá apenas o exercício do direito constitucional de ação.

Enquanto não houver pronunciamento de mérito é possível a interposição de nova ação, até que o Estado se pronuncie sobre ele. É a corrente majoritariamente seguida no Direito Brasileiro.

c) teoria (autonomista e abstrata) da asserção (teoria della prospetazione) (mix entre as teorias autonomistas pura e eclética) (análise das CA conforme alegação autoral inicial) (Falhas: art. 5º, § 4º, LACP,) (crítica: legalização da mentira nas iniciais)

A teoria autonomista/abstrata da asserção, assim com as demais, reconhece a autonomia do direito de ação em relação “ ” defender as condições da ação e, consequentemente, a diferenciação entre direito constitucional de ação e direito processual de ação, sendo o primeiro incondicionado e o segundo condicionado ao julgamento de mérito, que são analisadas conforme a alegação inicial autoral, no estado da asserção/afirmação.

Desta forma, o juiz apenas analisa as condições da ação no momento de sua propositura. Se quando de sua propositura o juiz verificar que a inicial não possui as condições da ação (a parte é ilegítima ou por inexistir interesse processual, por exemplo), o processo segue sem análise de mérito e não haverá o exercício do direito de ação (visto este último como direito ao pronunciamento de mérito), ou seja, o direito constitucional de ação foi exercido, mas não o processual.

Todavia, se com a propositura da demanda o juiz acredita estarem presentes as condições da ação, mas no curso do processo conclui pela ausência destas condições, não seria o caso de extinção sem julgamento de mérito, mas sim de improcedência do pedido.

Portanto, se houver a necessidade de instrução para se concluir pela ausência das condições da ação, a consequência prática é que houve o exercício do direito de ação, mas não se obteve sorte no direito material, já que a falta das condições da ação após a propositura gera a improcedência e não a extinção do processo sem análise de mérito.

Entretanto, esta teoria possui falhas, como o disposto no artigo 5ª, §4º, LACP¹⁰, que dispõe sobre a legitimidade das associações para propor ação civil pública desde constituídas há pelo menos um ano. Se a associação não está constituída a pelo menos um ano seria, o caso de ser decretada sua ilegitimidade, sendo criticada por este motivo, uma vez que não é possível a aplicação da teoria asserção neste caso: se no momento da propositura o juiz observa a ilegitimidade, o processo é extinto sem resolução do mérito, mas, se após a instrução, de acordo com a teoria, deveria ser julgada improcedente – o que inviabilizaria o reingresso por outras associações.

Outra crítica dispensada é o fato de forçar a legalização das mentiras nas iniciais, pois sabendo que o juiz realiza o controle em asserção, a parte nunca diria de forma clara que, por exemplo, a dívida cobrada é fundada em jogo de dinheiro a fim de evitar a identificação da ausência das condições na propositura e possível improcedência após a instrução.

- Exemplo 01: O professor entra com ação contra Diego, alegando dívida por ter perdido no jogo de truco. Contudo, como se sabe, o artigo 814 do CC¹¹ veda, como regra geral, a cobrança de valores fundada em dívida de jogo. Sendo, portanto, inadequado o pedido realizado por ausência de uma das condições da ação: o interesse processual.

Para a teoria pura, indeferida a inicial, houve o exercício do direito de ação.

Para a teoria eclética, indeferida a inicial, não houve o exercício do direito de ação, ante a ausência de julgamento de mérito (procedente ou improcedente).

Para a teoria da asserção, indeferida, assim como na eclética, não houve o exercício do direito de ação por não ter sido julgado o mérito (procedente ou improcedente).

- Exemplo 02: O professor entra com ação contra Diego, alegando dívida por ter perdido, sem especificar ser decorrente de jogo de truco. Citado, Diego contesta e alega ser dívida de jogo, de forma que o juiz apenas indefere a ação após a instrução.

Para a teoria pura, continua existindo o exercício do direito de ação.

Para a teoria eclética, o juiz realizará a extinção do processo sem julgamento de mérito, já que houve a demonstração inexistir uma das condições da ação, motivo pela qual não haverá exercício do direito de ação (já que para esta teoria este exercício do direito de ação depende de julgamento de mérito, seja ele procedente ou improcedente).

Para a teoria da asserção, neste caso haverá a improcedência do processo, já que o juiz apenas identificou a ausência de uma das condições da ação após a instrução processual.

10LACP, §4ª, art. 5^o: “Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...)

§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.”

11 CC, art. 814. “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.”

✓ ATENÇÃO. No Brasil doutrina majoritária adota a teoria autonomista/abstrativista e eclética das condições da ação. Mas no âmbito do STJ tem prevalecido a teoria da asserção (Tema 939 – Repetitivo) (REsp 818.603-RS, Terceira Turma, DJe 3/9/2008; e REsp 1.395.875-PE, Segunda Turma, DJe 7/3/2014)

2. Ação

2.5. Condições da ação

Este tópico se aplica apenas aqueles que seguem as teorias ecléticas ou da asserção, não se aplicando a teoria pura, já que para esta última sempre que há o exercício do direito de ação, independente do julgamento de mérito.

2.5.1. Fundamento: economia processual (Liebman)

As condições da ação, de acordo com Liebman, representam uma forma de economia processual, vez que sua análise possibilita ser detectada a impossibilidade de julgamento de mérito, o que evita a instrução processual e a movimentação desnecessária do Estado.

O professor afirma ser válida a crítica de que, por possibilitar a previsão de improcedência da ação, de certa forma, se antecipa o julgamento do mérito. Contudo, ressalta que as condições da ação são a ponte entre o processo e o direito material, possibilitando a antecipação da análise de mérito, em determinadas situações, por meio desta técnica de direito processual.

2.5.2. Espécies (arts. 17 e 485, VI, CPC)¹² i - interesse de agir (ou interesse processual) ii - legitimidade ad causam

De acordo com o disposto nos artigos 17 e 485, VI, do CPC, são condições da ação o interesse de agir (ou interesse processual) e a legitimidade ad causam. Ausentes as uma das condições há a extinção sem julgamento de mérito, antecipando o juízo de improcedência. Presente as condições da ação, o direito de ação é exercido, com pronunciamento de mérito procedente ou improcedente.

(iii - e a possibilidade jurídica dos elementos da ação?)

No CPC/73 falava-se sobre a existência de uma terceira categoria, chamada erroneamente de possibilidade ou impossibilidade jurídica do pedido. Contudo, os próprios autores do código anterior, afirmavam que esta categoria teria sido abandonada por Liebman, que chegou à conclusão de que a possibilidade jurídica dos elementos da ação não seria

12 CPC, art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

8 “O z

VI - ;”

uma das condições da ação por estar inserida na categoria interesse de agir (ou interesse processual). Neste contexto, ainda sobre a édige do CPC/73 duas eram as condições da ação.

2.5.3. Interesse processual

O interesse processual ou interesse de agir se trata de duplo juízo: necessidade/utilidade e de adequação.

Desta forma, só possui interesse processual aquele que precisa do provimento jurisdicional, ou seja, há utilidade e a via escolhida é adequada à obtenção deste provimento.

Por este motivo é denominada de duplo juízo, existindo aqueles que afirmam se tratar de um trinômio necessidade/

utilidade/adequação. Contudo, para a maioria da doutrina necessidade e utilidade podem ser entendidos como sinônimos.

i) necessidade/utilidade (imposição legal ou resistência) (requerimento adm?)

há necessidade/utilidade mediante (i) previsão legal para o exercício do direito de ação, a fim de obter determinado bem da vida (as denominadas ações necessárias como condição para fruição do bem da vida, por inexistir forma de ser solucionado sem a intervenção do Judiciário); ou (ii) diante de determinada lide em que exista resistência de uma das partes, embora não se trate de ação necessária.

Ações necessárias são aquelas que não podem ser solucionadas sem provimento jurisdicional, ainda que exista concordância das partes, como por exemplo a adoção e a interdição.

Entretanto, há vários julgados do STF e STJ exigindo que a parte, para demonstrar a resistência, previamente comprove ter realizado tentativa de solucionar o problema de forma extrajudicial (judiciário como última rátio). São exemplos a necessidade de comprovar em juízo tentativa administrativa de recebimento de pensão junto ao INSS ou de recebimento do seguro junto ao DPVAT. Este entendimento também vem sendo aplicado à exibição de documentos, onde a parte, para solicitar documentos judicialmente ao banco precisa demonstrar a tentativa administrativa anterior.

ii) adequação (possibilidade jurídica dos elemento da ação? - controvertido)

A adequação é o emprego da técnica processual adequada para obter a prestação jurisdicional. É a compatibilidade da via com a capacidade de se alcançar o resultado final. Caso a via eleita não demonstre de plano que atinge o resultado final, o processo deve ser extinto por falta do interesse processual adequação.

- Exemplo 01: o indivíduo quer obter uma ordem contra o Estado e se vale de Mandado de Segurança sem possuir a prova constituída sendo a via eleita inadequada, já que o procedimento deste remédio constitucional não admite produção probatória. Neste caso, a extinção do processo se traduz em economia processual.

- Exemplo 02: o indivíduo ingressa com ação de execução sem possuir título executivo. Como o artigo 803 do CPC¹³ preceitua a necessidade de título representativo da obrigação líquida, certa e exigível, diante de sua ausência a consequência prática não é cabível a execução.

O CPC/15 acabou encerrou as dúvidas relativas a possibilidade jurídica dos elementos da ação ser uma categoria o interesse de agir, de forma que passou a ser interpretada como interesse processual adequação.

Quando uma pessoa ingressa com ação, e esta possui vedação em relação as partes, ao pedido ou a causa de pedir, a consequência prática é a ausência da adequação da via, vez que a via eleita impede uma das condições da ação.

- Exemplo 01: na interposição de demanda que realize a cobrança de dívida de jogo a causa de pedir é vedada em lei. O juiz apenas antecipará impossibilidade prevista em lei extinguindo o processo – o que também respeita o princípio da economia processual.

- Exemplo 02: o artigo 1º, parágrafo único da LACP preceitua ser vedado o ajuizamento com pedido relativo a tributo, contribuição previdenciária e FGTS etc., de forma que se a ação possui algum destes objetos a inicial será indeferida por ausência de interesse de agir adequação, já que o pedido é vedado expressamente em lei.

✓ Atenção: Não há unanimidade na doutrina em relação ao fato de a possibilidade jurídica dos elementos da ação estar compreendida no interesse de agir adequação, existindo corrente doutrinária que afirma se tratar de pressuposto processual ou de mérito da ação.

Para os adeptos da teoria pura, a ausência de possibilidade jurídica dos elementos da ação levaria a improcedência da ação, por se tratar de mérito, aplicando de forma extensiva o artigo 332 do CPC.

Entretanto, há autores que defendem se tratar de pressuposto processual de validade da relação jurídica. Neste caso, o processo que cobra dívida de jogo e a ação civil pública que possui FGTS como objeto seriam inválidos.

2.5.4. Legitimidade ad causam (art. 18 CPC) i) ordinária (parte processual = parte material)

A Legitimidade ad causam ordinária é a regra geral. Proposta a ação, é necessária a aferição de imediata de que as partes da demanda possuem relação com seu objeto, ou seja, que há relação entre quem pede (autor), o que pede (pedido) e contra que pede (réu).

13 CPC, a 8 “É

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II - o executado não for regularmente citado;

III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.”

Neste sentindo, não sendo possível identificar essa relação, é o caso de extinção da ação sem resolução do mérito por ilegitimidade ad causam ordinária.

Por este motivo, a legitimidade ad causam ordinária ocorre toda vez que alguém agir em nome próprio (NP) na defesa de direito próprio (DP), existindo identidade entre a parte material titular do direito próprio com a parte processual (aquele que age em nome próprio).

CPC, art. 18: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.”

➢ Legitimidade ad causam ordinária = NPDP

≠

O artigo 18 do CPC, em sua parte final, traz a exceção a regra geral, que é a legitimidade ad causam extraordinária ou por substituição processual. Esta legitimidade extraordinária ocorre de forma excepcional quando alguém em nome próprio (NP) atua na defesa de direito alheio (DA).

Desta forma, a parte material é uma e a parte processual é outra, não existindo identidade, já que o direito não pertence a quem esta no processo.

➢ Legitimidade ad causam extraordinária ou por substituição processual = NPDA

- Exemplo 01: “A” possui uma fazenda com seus demais irmãos. O artigo 1.314 do CC, autoriza, em suma, que qualquer dos condôminos defenda sua propriedade em conjunto com os demais ou sozinho, atuando, neste último caso, com legitimidade extraordinária ou por substituição processual, já que em nome próprio defende direito alheio (dos demais condôminos).

CC, art. 1.314. “Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá- la.”

- Exemplo 02: “A” entra com ação contra “B” realizando cobrança relativa ao veículo “ ” e, no decorrer do processo

“B” o aliena para “C”. Neste caso, artigo 109 do CPC autoriza que “B” defenda em nome próprio o direito alheio de “C”, já que o veículo agora é de propriedade deste último.

CPC, art. 109: “A alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos, a título particular, não altera a legitimidade das partes.”

Exemplo 02: as hipóteses do artigo 103 da CF e do artigo 5º da LACP¹⁴ são de legitimidade extraordinária, já que em nome próprio defendem direito alheio. Há divergências em relação a legitimidade deste artigo, sendo que alguns autores afirmam se tratar de legitimidade autônoma.

a) legitimação extraordinária: exclusiva ou concorrente

A legitimação extraordinária pode ser exclusiva, ou seja, apenas de uma pessoa, sendo exemplo o artigo 109 do CPC, já que o alienante da coisa litigiosa agirá em nome próprio na defesa do direito do adquirente da coisa, sendo o único autorizado por lei neste caso. Contudo, a legitimação extraordinária também pode ser concorrente, quando várias pessoas podem agir em nome próprio na defesa de direito alheio, como autoriza o artigo 5º da LACP, o artigo 103 da CF e o artigo 1.314 do CC.

14 F “ constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de â ”

LACP, art. 5^o “ I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)”

b) legitimação ≠ 7 , CPC e 5º, XXI, CF)¹⁵

A legitimação extraordinária, como visto, é excepcional e depende de autorização legal, ocorrendo quando alguém em nome próprio (NP) defende de direito alheio (DA).

A representação processual, por sua vez, ocorre quando alguém age processualmente em nome alheio (NA), na defesa de direito alheio (DA). Duas são as hipóteses de representação processual no sistema brasileiro, sendo a primeira a representação dos incapazes prevista no artigo 71 do CPC, onde o incapaz, representado por seu tutor, demanda ou se defende em juízo, e a segunda prevista no artigo 5º, XXI, da CF, que dispensa esta autorização às associações quando expressamente autorizadas por seus associados.

c) legitimidade extraordinária x substituição processual

Não existe diferença entre legitimidade extraordinária e substituição processual. Contudo, o professor destaca que para poucos autores as diferençam da seguinte forma: legitimidade extraordinária comum, que é gênero, e legitimação extraordinária por substituição processual, que seria uma espécie da primeira.

Neste sentido, a legitimação extraordinária por substituição processual aconteceria quando a parte material não pudesse agir na defesa de seu direito próprio. No caso do artigo 1.314 do CC, para estes autores, estaria presente apenas a legitimação extraordinária, pois ainda que apenas um condomínio defenda o bem, todos os demais também poderiam defendê-lo em nome próprio.

Contudo, no caso do artigo 109 do CPC, como a alienação da coisa litigiosa não altera a legitimidade das partes e seu adquirente apenas ingressa no processo se a outra parte concordar, em caso de discordância, o adquirente não pode ser réu, existindo neste caso a legitimação extraordinária por substituição.

O professor observa que, para ele, não existe diferença entre legitimidade extraordinária e substituição processual.

≠ 8

A substituição processual não se confunde com a sucessão processual, já que neste último caso uma determinada pessoa se retira do processo e outra passa a ocupar seu lugar, enquanto substituição processual é defender em nome próprio direito alheio (NPDA).

Exemplo de sucessão processual é o artigo 110 do CPC, quando alguém falece e os sucessores ocupam seu lugar no processo. No caso do artigo 109, §1º, do CPC, que trata da alienação da coisa litigiosa, se a outra parte não aceita que o adquirente participe do processo há substituição processual, mas se há aceitação ocorre o fenômeno da sucessão processual.

15CPC, art. 71: “O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei.”

CF, XXI, artigo 5º: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;”

De acordo com o artigo 338 do CPC, que trata da ilegitimidade de parte, o réu pode alegar sua ilegitimidade e indicar quem entende ser a parte legítima para atuar no processo e, existindo aceitação do autor, haverá a sucessão processual do réu ilegítimo por aquele indicado e aceito.

CPC, art. 110: “Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, §§ 1º e 2º .”

CPC, art. 338: “Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85,

§ 8º .”

e) legitimidade extraordinária por convenção processual (190 CPC)

Alguns autores defendem a possibilidade de ser realizada pelas partes convenção processual de legitimidade extraordinária, com fundamento no artigo 190 do CPC¹⁶, também chamada de legitimação extraordinária por convenção processual ou legitimação por negócio jurídico processual, onde seria possível convencionar por meio de contrato que, existindo litigio uma determinada pessoa eleita neste instrumento agiria em nome próprio na defesa de direito alheio de uma das partes. Entretanto, é um tema ainda muito controverso na doutrina.

2.5.5. Crítica à teoria das condições da ação (existem?) (o CPC/15 eliminou a expressão carência da ação – 485, VI) Existem autores isolados que defendem a inexistência das condições da ação sob o fundamento de ter o NCPC/15 V 8 “ ” z 7 z “ ” dizer que, sendo adotada a teoria eclética, não teria ação.

Contudo, essa posição minoritária é rechaçada por praticamente toda a doutrina, já que (i) a definição de ação é acadêmica e não legislativa, motivo pelo qual cabe a doutrina classificar as condições da ação, de forma que a simples redução do texto não acarreta sua inexistência; (ii) o artigo 17 do CPC é claro ao dispor ser necessário ter interesse e

16CPC, art. 190. “Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”

legitimidade, trazendo de forma expressa as condições para o exercício de ação e (iii) o artigo 485, VI, do CPC¹⁷ é precedido por dois incisos que tratam da extinção do processo sem análise do mérito, de forma que seus incisos IV e V tratam de pressupostos processuais, de forma que se a intenção do legislador fosse positivar tudo que se trata de pressuposto processual, não seria necessária a previsão do inciso VI. desta forma, o inciso VI do artigo 485 do CPC reforça a existência das condições da ação.

2.5.6. Regime jurídico das condições da ação

a) A ausência acarreta a extinção sem mérito (art. 485, VI, CPC)

Toda vez que não houver o preenchimento das condições da ação haverá a extinção do processo sem mérito, nos termos do art. 485, VI, CPC, ou seja, não haverá exercício do direito de ação (teorias eclética e da asserção).

b) Questão de ordem pública (arts. 337, §5º e 485, § 3º, CPC): de ofício e sem preclusão.

As condições da ação são questão de ordem pública, motivo pelo qual até o trânsito em julgado é possível o reconhecimento do vício de ofício em qualquer e grau de jurisdição (observado o artigo 10 do CPC), sem qualquer tipo de preclusão.

17 8 “O z

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI - ;”