CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA GABRIELLE WASZAK LIMA

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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

GABRIELLE WASZAK LIMA

A INVIABILIZAÇÃO DO DIREITO À REMIÇÃO DE PENA PELA FALTA DE OPORTUNIDADE DE TRABALHO E ESTUDO NAS PENITENCIÁRIAS

CURITIBA 2021

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Projeto de Pesquisa Científica apresentado como requisito parcial para à obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba.

Orientador: Gustavo Britta Scandelari

CURITIBA 2021

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Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora formadas pelos

professores:

Orientador:_____________________________

______________________________________

Prof. Membro da Banca

Curitiba, 16 de outubro de 2021

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RESUMO

O presente trabalho objetivou analisar a Lei de Execução e o instituto da remição. A remição é um benefício concedido aos presos que cumprem a pena privativas de liberdade, como forma de diminuir quantitativamente o tempo, através do trabalho e do estudo realizado fora ou dentro do estabelecimento penal. O direito ao trabalho e ao estudo são direitos sociais previstos na legislação constitucional e infraconstitucional, assim cabe ao Estado fornecê-los como uma forma de ressocialização. O problema é que na realidade, devido a superlotação dos estabelecimentos penais, o Estado não consegue fornecer as condições necessárias para a concessão desses direitos e o consequente benefício da remição, assim, a doutrina e a jurisprudência divergem acerca da chamada remição ficta, diante da ineficiência do Estado e a vontade do recluso em trabalhar e estudar.

Palavras-chaves: Remição. Trabalho. Estudo. Omissão estatal. Remição Ficta.

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ABSTRACT

The following work aimed to analyze the Law of Enforcement and the institute of remission. Remission is a benefit granted to prisoners serving a sentence of deprivation of liberty, as a way of quantitatively reducing their time, through work and study made inside or outside of the penal establishment. The right to work and study are social rights provided in the constitutional and infra-constitutional legislation, so it is up to the State to provide them as a form of re-socialization. The problem in real life is that, due to the overcrowding of penal establishments, the State is unable to provide the necessary conditions for the granting of these rights and consequently the benefit of the remission, this way, the doctrine and jurisprudence diverge on the so-called fictitious remission, against the inefficiency of the State and the prisioner's willingness to work and study.

Keywords: Redemption. Work. Study. State omission. Fictitious Redemption.

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LISTA DE SIGLAS

ART – Artigo

CF – Constituição Federal.

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho

CNPCP – Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária CP – Código Penal

CPP – Código de Processo Penal HC – Habeas Corpus

LEP – Lei de Execução Penal STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Supremo Tribunal de Justiça

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO. ... 8

2. A EXECUÇÃO PENAL. ... 10

2.1. APLICAÇÃO E OBJETIVO DA EXECUÇÃO PENAL... 10

2.2. NATUREZA DA EXECUÇÃO PENAL. ... 12

2.3. OS PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL. ... 13

2.3.1. Princípio da Legalidade. ... 13

2.3.2. Princípio da Humanidade. ... 15

2.3.3. Princípio da individualização da pena ... 16

2.3.4. Princípio da Intervenção Mínima ... 16

2.3.5. Princípio da Culpabilidade. ... 16

2.3.6. Princípio da Intranscendência ou Personalidade. ... 17

2.3.7. Princípio da Proporcionalidade. ... 18

2.3.8. Princípio da Celeridade ou Razoável Duração do Processo. ... 18

3. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. ... 20

4. DO DIREITO DO TRABALHO AOS CONDENADOS. ... 22

4.1. DOS DIREITOS BÁSICOS DOS CONDENADOS ... 22

4.2. DO DIREITO AO TRABALHO. ... 24

4.2.1. O trabalho do preso. ... 25

4.2.2. O trabalho interno. ... 26

4.2.3. O trabalho externo. ... 27

4.2.4. Da aplicabilidade da CLT e a remuneração do preso. ... 29

4.3. DO DIREITO À EDUCAÇÃO. ... 30

4.3.1. Da Educação Do Preso. ... 31

5. O INSTITUTO DA REMIÇÃO DA PENA. ... 32

5.1. CONCEITO. ... 32

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5.2. ORIGEM HISTÓRICA. ... 33

5.4. MODALIDADES DE REMIÇÃO. ... 34

5.4.1. Remição pelo trabalho. ... 34

5.4.2. Remição pelo estudo. ... 39

5.4.3. Remição pela leitura. ... 41

5.4.2. Remição pelo esporte. ... 42

5.5. ASPECTOS GERAIS DA REMIÇÃO. ... 43

5.5.1. A remição e o acidente de trabalho. ... 43

5.5.2. A contagem do tempo remido. ... 43

5.5.3. Procedimento de declaração da remição. ... 43

6. DA REMIÇÃO FICTA. ... 45

7. CONCLUSÃO. ... 49

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1. INTRODUÇÃO.

O presente trabalho tem como objetivo analisar a Lei de Execução Penal que dispõe sobre o instituto da remição de pena, a fim de estudar sua aplicação de forma ficta e seus impactos.

O instituto da Remição de Pena tem origem no Direito Penal Militar Espanhol, era aplicado a prisioneiros de guerras e condenados por crimes especiais. No Brasil, este instituto foi recepcionado pela Lei de Execução Penal nº 7.210/84, previsto nos artigos 126 a 129. Inicialmente havia apenas a previsão da remição pelo trabalho, com o advento da Lei nº 12.433/11, mudou-se a redação do artigo 126 e houve a previsão da remição pelo estudo.

Em síntese este instituto dá a oportunidade aos presos, que cumprem a pena no regime fechado ou semiaberto, diminuir o tempo de cumprimento da pena aplicada por meio do trabalho e estudos realizados dentro ou fora do estabelecimento penal.

O tempo a ser remido para cada atividade está disposto no §1º do artigo 126.

Para 12 horas de frequência escolar, que poderá ser de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, será remido 1 dia de pena. Para o trabalho cada 3 dias de trabalho é possível remir 1 dia de pena.

Além da remição pelo trabalho e o estudo, que são as mais comuns, há a remição pela leitura, amparada pela Resolução nº 14/1994 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e a remição pelo esporte, conforme dispõe o artigo 41, inciso VI, da LEP. Ainda, a lei dispõe em seu § 3°, que é possível cumular as remições de estudo e trabalho se as atividades forem compatíveis.

Tem por objetivo, além de evitar a ociosidade, a reintegração do apenado ao convívio social, intelectual e laboral, porém, na realidade há falta de vagas para trabalho e estudo dentro das penitenciárias, uma vez que a população carcerária no Brasil aumenta com o passar dos anos.

Em relatório sobre a situação dos direitos humanos no Brasil, realizado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, constatou-se que o Brasil é o terceiro país com a maior população carcerária do mundo, com um total de 755.274 pessoas privadas de liberdade em 2019 e uma taxa de superlotação de 170,74%. Inclusive destacou-se que entre 2000 e 2019, a população carcerária aumentou em 224.5%

É diante do aumento progressivo da população carcerária no Brasil que o estudo deste tema passa a ter extrema relevância, visto que a remição tem por

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objetivo diminuir o tempo em que os presos ficariam em cárcere, além disso, a superlotação acaba gerando uma falta de vagas de trabalho e estudos disponibilizadas pelo Estado e excluindo, portanto, o apenado de um benefício que poderá permitir uma efetiva ressocialização, assim violando direitos fundamentais.

O estudo da remição é extremamente pertinente, tendo em vista que este instituto apesar de não ser uma novidade, gera uma discussão acerca da possibilidade de realizar os trabalhos e estudos de forma ficta, por ineficiência do Estado em viabilizar as oportunidades.

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2. A EXECUÇÃO PENAL.

No Brasil, em 1933, houve uma primeira tentativa de criação de normas que regulasse a execução penal, esse projeto era chamado de Código Penitenciário da República, foi elaborado por Cândido de Mendes, Lemos de Brito e Heitor Carrilho e publicado em 25/02/1937 no Diário do Poder Legislativo, porém, esse projeto foi abandonado porque possuía divergência com o Código Penal que foi promulgado em 1940.

Como havia uma grande necessidade de que existisse uma Lei que regulasse a execução das penas, em 1951 o Deputado Carvalho Neto elaborou um projeto que foi transformado na Lei nº 3.274, de 02/10/1957, que estabelecia regras gerais de regime penitenciário, mas foi considerada ineficaz e insuficiente porque não previa sanções para o descumprimento de regras nela estabelecida.

Entre 1957 e 1970 foram realizados diversos projetos, porém, apenas em 1981, foi apresentado um anteprojeto da atual Lei de Execução Penal, através de uma comissão formada por René Ariel Dotti, Benjamim Moraes Filho, Miguel Reale Júnior, Rogério Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto, sob a coordenação de Francisco de Assis Toledo. Em 1983, foi enviado ao Congresso Nacional, e diante desse processo resultou a Lei nº 7.210, promulgada em 11/07/1984 e publicada no dia 13/07/1984.

2.1. APLICAÇÃO E OBJETIVO DA EXECUÇÃO PENAL.

Todos os assuntos que englobam a execução da pena estão previstos na Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210). Tem-se início a partir do momento em que há uma pena concreta a ser aplicada, portanto, pressupõe-se que já houve um processo e há uma sentença transitada em julgado com uma pena a ser executada.

Para Nucci¹, a execução penal é:

Trata-se da fase processual em que o Estado faz valer a pretensão executória da pena, tornando efetiva a punição do agente e buscando a concretude das finalidades da sanção penal. Não há necessidade de nova citação – salvo quanto à execução da pena de multa, pois esta passa a ser cobrada como se fosse dívida ativa da Fazenda Pública, mas no juízo das execuções penais –

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Execução Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Ltda., 2020. P. 3

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, tendo em vista que o condenado já tem ciência da ação penal contra ele ajuizada, bem como foi intimado da sentença condenatória, quando pôde exercer o seu direito ao duplo grau de jurisdição. Além disso, a pretensão punitiva do Estado é cogente e indisponível.

A execução penal tem dois objetivos, que estão previstos no artigo 1º, da Lei de Execução Penal de 1984, o primeiro é “efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal” e o segundo é “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

A primeira parte desse artigo não somente traz o objetivo da execução penal, mas também seu objeto, que é a sentença condenatória. Já o objetivo de proporcionar harmonia social e recuperação daquela pessoa que possui uma condenação criminal, busca, também, uma forma de promover a recuperação do reeducando, através da previsão de direitos e deveres e de um tratamento digno e humano durante o encarceramento, a fim de viabilizar a reinserção social.

Ademais, o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que em seu artigo 5.6. determina que “as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”.

Mirabete², traz um grandioso pensamento acerca dos objetivos trazidos pela LEP.

Embora se reconheça que os mandamentos da Lei de Execução Penal sejam louváveis e acompanhem o desenvolvimento dos estudos a respeito da matéria, estão eles distanciados e separados por um grande abismo da realidade nacional, o que a tem transformado, em muitos aspectos, em letra morta pelo descumprimento e total desconsideração dos governantes quando não pela ausência dos recursos materiais e humanos necessários a sua efetiva implantação.

Como bem explicitado por Mirabete, o segundo objetivo na prática se demonstra completamente ineficaz, devido omissão estatal, inclusive o Supremo Tribunal Federal (STF), em 2015, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, considerou que a situação prisional no Brasil é um estado de coisas institucionais, com violação massiva de direitos fundamentais.

2 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Execução Penal. 14. ed. São Paulo: Atlas Ltda, 2018. P. 11

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2.2. NATUREZA DA EXECUÇÃO PENAL.

Em relação à natureza jurídica da execução penal existe uma divergência na doutrina e na jurisprudência. Para Renato Marcão³, é de natureza jurisdicional, apesar de realizar atividades administrativas.

O título em que se funda a execução decorre da atividade jurisdicional no processo de conhecimento, e, como qualquer outra execução forçada, a decorrente de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria só poderá ser feita pelo Poder Judiciário, o mesmo se verificando em relação a execução de decisão homologatória de transação penal. De tal conclusão segue que, também na execução penal, devem ser observados, entre outros, os princípios do contraditório, da ampla defesa, da legalidade, da imparcialidade do juiz, da proporcionalidade, da razoabilidade e do due process of law. Embora não se possa negar tratar-se de atividade complexa, não é pelo fato de não prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua natureza se transmuda; prevalece a atividade jurisdicional, não só na solução dos incidentes da execução.

Por outro lado, temos Paulo Lúcio Nogueira⁴ afirmando que: “a execução penal é de natureza mista, complexa e eclética, no sentido de que certas normas da execução pertencem ao direito processual, como a solução de incidentes, enquanto outras que regulam a execução propriamente dita pertencem ao direito administrativo”.

Alexis Brito⁵ segue a mesma linha de pensamento que Renato Marcão, afirmando que a execução penal tem natureza jurisdicional e não é voluntária, uma vez que cabe apenas ao Estado cuidar do cumprimento da pena.

A execução penal brasileira é eminentemente judicial. O processo é conduzido pelo Judiciário, dentro dos ditames do devido processo legal e todos os demais princípios constitucionais referentes a um processo penal, como a ampla defesa, o contraditório, presunção de inocência etc. Também é de competência do juiz a resolução dos incidentes e demais questões que sobrevenham à execução da pena. Nem mesmo a direção dos estabelecimentos penais por uma autoridade administrativa elide o caráter jurisdicional das decisões sobre os rumos da execução. O juiz, a todo momento, é chamado a exercer plenamente sua função jurisdicional.

Portanto, a execução penal além de ter natureza jurisdicional também é administrativa e é completamente autônoma, conforme dispõe a exposição de motivos

3 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 30

4 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. São Paulo: Saraiva. P. 5-6.

5 BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P. 41.

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da LEP: “vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua própria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do Direito Penal e do Direito Processual Penal”.

2.3. OS PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL.

A execução penal deve ser interpretada a luz dos princípios contidos na Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal. Como bem pontua Rodrigo Roig “Na essência, os princípios da execução penal são meios de limitação racional do poder executório estatal sobre as pessoas”.

2.3.1. Princípio da Legalidade.

Esse princípio está previsto no artigo 5º, XXXIX, da Constituição da República e no artigo 1º do Código Penal, estabelece que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Na Lei de execução penal, pode ser encontrado em dois artigos, o artigo. 2º, que estabelece que a “jurisdição penal será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal” e o artigo 45, da LEP, que traz que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”.

Também está previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 25/09/1992, traz em seu artigo 9 que “ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável''. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado”.

Rodrigo Roig traz que o princípio da legalidade possui 4 funções. A primeira função é “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia” (nulo o crime, nula a pena sem lei prévia). Estabelece a regra da irretroatividade da lei penal, podendo apenas retroagir para beneficiar o réu, a exemplo, podemos trazer a Lei nº 12.433 de 2011, que estabeleceu que caso o preso, durante o cumprimento da pena, concluir o ensino fundamental, médio ou superior, do tempo a ser remido em função das horas de

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estudo será acrescido de 1/3. Antes do advento dessa lei não existia qualquer disposição que beneficiasse os presos, portanto este aumento deverá retroagir beneficiando aqueles presos que concluíram uma das etapas mencionadas antes da lei.

A segunda função seria a da “nullum crimen, nulla poena sine lege certa” (nulo o crime, nula a pena sem lei certa). Essa função traz que não se pode criar e aplicar tipos penais e disciplinares indeterminados ou vagos, elas devem ser precisas e claras, devendo evitar fórmulas genéricas que possam permitir abusos estatais.

A terceira função é “nullum crimen, nulla poena sine lege stricta” (nulo o crime, nula a pena sem lei estrita), essa função é um complemento a primeira função, diz que é proibido o uso da analogia para criar crimes e faltas disciplinares, assim quando não há previsão exata de uma determinada falta ou sanção disciplinar não pode ser aplicada ao apenado de forma que o prejudique.

A quarta e última função é da “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”

(nulo o crime, nula a pena sem lei escrita), consiste em proibir a criação de infrações penais, faltas disciplinares, penas ou sanções disciplinares pelos costumes, sendo possível apenas usá-los para explicar ou complementar certos elementos do tipo, nunca para punir ou agravar a situação do preso ou réu.

Em relação a este princípio e a execução penal é importante mencionar que Alexis Couto de Brito⁶, determina que um dos aspectos mais importantes deste princípio é a proibição de se restringir os direitos do preso e que sempre deverá ser decidido em favor deste.

É importante deixar claro que, quando se afirma que a legalidade deve ser obedecida na execução, um dos aspectos mais importantes diz respeito à restrição de direitos. Os direitos e benefícios da execução da pena que enumeram os requisitos para concessão somente poderão possuir algum tipo de restrição quando previstos em lei. Não pode o magistrado utilizar-se de sua suposta discricionariedade para restringir ou negar um benefício ou direito com base em entendimentos próprios sobre a finalidade do instituto ou sobre o merecimento do beneficiário, pois quando se tem em mente que a execução tem como sujeito principal e razão de ser a pessoa presa, é por esta que se devem pautar as conclusões do magistrado. Isto quer dizer que, não havendo expressamente em lei a previsão de um requisito, não pode o juiz exigi-lo, e que, em havendo, caso seja dúbio, deverá prevalecer a posição mais favorável ao preso.

6 BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P. 64

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2.3.2. Princípio da Humanidade.

Este princípio decorre diretamente do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. De acordo com Alexis, "o sentimento de humanidade descende da natureza comum do ser humano”. Na execução penal, o princípio funciona como uma forma de conter o poder punitivo, sendo proibida a tortura, o tratamento cruel e degradante, as penas de morte, cruéis ou perpétuas.

No ordenamento jurídico brasileiro verifica-se esse princípio na Constituição Federal no artigo 5º, inciso XLVII. Na Lei de execução penal está previsto no artigo 45, §1º e 2º, que prevê que não é possível que as sanções coloquem em perigo a integridade física e moral do condenado e não é possível a aplicação de cela escura.

Está previsto também na Convenção Americana dos Direitos Humanos, em seu artigo 5.2. “Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”.

Roig traz que este princípio serve como uma barreira ao estado para que ele não possa utilizar a teoria da reserva do possível como uma forma de não garantir o mínimo de direitos e perpetuar violações. Sobre esse assunto o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 2015, decidiu que o Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a realização de obras ou reformas emergenciais em estabelecimentos penais para assegurar os direitos fundamentais dos presos, aprovando a tese de repercussão geral de que “é lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o artigo 5º (inciso XLIX) da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos Poderes”.

Concluindo, o princípio da humanidade é a garantia de que a pena a ser cumprida não irá violar os direitos individuais do preso e deve ter como objetivo a ressocialização do preso para que ele possa retornar a sociedade da melhor forma possível.

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2.3.3. Princípio da individualização da pena

Esse princípio garante que o condenado possua o tratamento adequado de acordo com suas características pessoais. Está previsto no artigo 5, inciso XLVI, da Constituição Federal, que estabelece que “a lei regulará a individualização da pena”.

Também é possível encontrar esse princípio na exposição de motivos da criação da Lei de Execução Penal, no item 26, que determina que “a classificação dos condenados é requisito fundamental para demarcar o início da execução científica das penas privativas da liberdade e da medida de segurança detentiva. Além de constituir a efetivação de antiga norma geral do regime penitenciário, a classificação é desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucionais”.

Se desenvolve em três fases, a primeira é na fase legislativa, onde o legislador estabelece a pena mínima e a pena máxima de um tipo penal, a segunda é a fase judicial, quando o juiz ao analisar o caso concreto, observa as circunstâncias judiciais e legais e aplica a pena. A terceira é a fase executória, quando o juiz da execução adequa a execução da pena concreta às circunstâncias pessoais do acusado.

2.3.4. Princípio da Intervenção Mínima

Estabelece que a punição criminal deve acontecer apenas em casos de extrema necessidade, ou seja, é a “ultima ratio”, devendo ser aplicada apenas quando há graves violações a interesses ou valores relevantes para a sociedade. Dele derivam a regra da fragmentariedade e da subsidiariedade do direito penal.

A fragmentariedade determina que nem todos os bens jurídicos e nem todas as condutas que violam interesses ou valores devem ser objeto do direito penal. E a subsidiariedade determina que deve ocorrer a intervenção do direito penal somente quando a tutela de um interesse ou valor não pode ser fornecida por outro instrumento que não seja o penal.

2.3.5. Princípio da Culpabilidade.

A culpabilidade tem como elementos, a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude, sem qualquer um desses

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elementos, a culpabilidade deve ser afastada. Para que haja uma sanção é necessário que o indivíduo tenha agido com dolo ou culpa, sendo impossível a responsabilização objetiva.

O princípio está previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal com a seguinte redação: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Também está previsto no artigo 8.2, da Convenção Americana de Direitos Humanos, determinando que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

No decorrer da execução o condenado pode ser acusado de ter praticado atos que podem ter consequências diretas, como por exemplo, a perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave. Assim, caso o apenado seja acusado, ele deve ter o direito de comprovar que é inocente, devendo o estado de inocência acompanhá-lo antes de qualquer ato que o prejudique.

Sobre esse assunto Alexis⁷ discorre: “todos são inocentes. Essa afirmação, indubitavelmente, comunica muito mais corretamente a essência do princípio. É muito mais do que dizer que uma pessoa não é culpada (ainda), ou que deve ter sua inocência (apenas) presumida. Se são inocentes, tal estado deverá ser desconstruído por quem disso discorde, por meio do devido processo legal”.

2.3.6. Princípio da Intranscendência ou Personalidade.

Estabelece que a pena não pode ultrapassar da pessoa do acusado. Está previsto no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Também está no artigo 5 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Alexis Brito traz como exemplo de violação a este princípio, quando a administração carcerária aplica punição coletiva ou não devidamente identificada, nestes casos, deve haver a completa e competente apuração do fato, devendo apenas aplicar a sanção ao autor da infração. Sobre esse assunto o STJ já decidiu que “é

7 BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P. 72

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ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no âmbito da execução penal, diante de depredação de bem público quando, havendo vários detentos num ambiente, não for possível precisar de quem seria a responsabilidade pelo ilícito”⁸.

Outra possível violação a este princípio, de acordo com Roig, é a proibição ou restrição de visita como forma de sanção disciplinar, previsto no artigo 41, parágrafo único, e artigo. 53, III, da LEP. De acordo com ele⁹:

Não somente o preso possui o direito de receber seus visitantes (art. 41, X, da LEP) e receber assistência da família (art. 5º, LXIII, da CF), mas os próprios visitantes também têm direito de estar com seus parentes e amigos presos e com eles manter laços afetivos. Além de ilegal por afetar o direito (do preso e de seus familiares) à manutenção de relações familiares, a punição nesse caso ainda passaria da pessoa do faltoso, atingindo terceiros carentes de culpabilidade.

2.3.7. Princípio da Proporcionalidade.

Determina que a pena ou sanção administrativa deve ser proporcional ao crime praticado, a exemplo, a sanção disciplinar aplicada ao preso deve ser proporcional aos danos causados.

Também é possível trazer o exemplo da Súmula 491, do STJ, que proíbe a chamada progressão per saltum, já que é necessário que seja respeitado cada período cumprido em cada regime prisional.

2.3.8. Princípio da Celeridade ou Razoável Duração do Processo.

No ordenamento jurídico brasileiro esse princípio está previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Também está previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos em seu artigo 7.5.

Este princípio é extremamente importante, porém na prática é comumente violado, de acordo com Roig, “em todo o país, é recorrente a queixa dos presos e

8 HC 177.293/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 07/05/2012

9 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. P. 76

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presas no tocante à morosidade judicial na apreciação dos requerimentos em sede de execução penal, em clara deficiência do dever prestacional de jurisdição”.

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3. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.

Após o devido processo legal, caso o juiz entenda pela condenação do réu, deverá ao final da sentença determinar a pena a ser aplicada. O Brasil adota o sistema trifásico, conforme o artigo 68, do Código Penal. A primeira fase é a fixação da pena- base, para isso o juiz deverá observar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, que são: a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. Caso exista alguma dessas circunstâncias desfavoráveis ao réu, a pena será aumentada.

Na segunda fase o magistrado deverá observar as agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61 e 65, do Código Penal. E a última fase são as causas de aumento e diminuição de pena.

Após determinar-se o tempo de pena, será determinado o regime inicial de cumprimento. O artigo 33, §1º, do Código Penal, determina que existem três regimes, o regime fechado, semiaberto e por último o regime aberto, a forma de aplicação está determinada no artigo 33, §2º, do Código Penal.

O regime fechado é cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, devendo o condenado ficar em isolamento durante o repouso noturno, conforme determina o artigo. 34, §1º, do CP, porém na realidade é praticamente impossível o isolamento durante o repouso noturno devido a superpopulação carcerária. Os condenados que iniciam no regime aberto são aqueles que recebem uma pena superior a 8 anos.

O regime semiaberto é cumprido nas colônias agrícolas, industriais ou estabelecimento similar e se aplica ao condenado que não é reincidente e possui uma pena superior a 4 anos, mas não ultrapassa 8 anos.

Por fim, o regime aberto é cumprido em casa de albergado ou em estabelecimento adequado, aplicado para aqueles que possuem uma pena igual ou inferior a 4 anos, para a jurisprudência e doutrina o cumprimento desta pena é baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado.

Com o trânsito em julgado da sentença, se o condenado estiver ou vier a ser preso, deverá ser expedida a guia de recolhimento para a execução, conforme manda o artigo 105, da LEP. Além da execução definitiva existe a execução provisória, que é

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aquela em que ainda não há trânsito em julgado, mas já se inicia a execução da sentença.

Para Renato Marcão¹⁰ somente poderá haver a execução provisória quando há apenas o trânsito em julgado para acusação, ainda estar pendente a apreciação de recurso do acusado e este estar preso preventivamente. Ele defende esse pensamento porque “a sentença já não poderá ser reformada para pior, para agravar a situação do réu, já que vedada a reformatio in pejus havendo recurso exclusivo da defesa, que de tal maneira já tem conhecimento do extremo que o processo pode proporcionar em seu desfavor”.

Por outro lado, Alexis Brito¹¹ traz que “a única possibilidade de denominar como execução provisória a aplicação de algo ligado à execução é buscar aplicar ao preso, segundo a própria Lei de Execução Penal, os direitos nela previstos, como a progressão de regime e o livramento condicional”.

Complementando, o STF editou duas súmulas acerca do assunto. A Súmula 716, que determina que “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória” e a Súmula 717 que permitiu a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, mesmo o réu se encontrando em prisão especial.

10 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 116

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4. DO DIREITO DO TRABALHO AOS CONDENADOS.

4.1. DOS DIREITOS BÁSICOS DOS CONDENADOS.

Além da proteção da integridade física e moral dos presos, disposto no artigo.

5º, XLIX, da Constituição Federal, a LEP em seu artigo 3º dispôs que “serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Com essa disposição, a LEP objetivou proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado, preservando-se a dignidade do preso para que não sejam perpetuadas diversas violações.

Mirabete¹², acerca dos direitos dos presos preceitua

“Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial que condiciona uma limitação dos direitos previstos na Constituição Federal e nas leis, mas isso não quer dizer que perde, além da liberdade, sua condição de pessoa humana e a titularidade dos direitos não atingidos pela condenação”.

Diante dessa perspectiva, o artigo 41, da Lei de Execução Penal traz uma série de direitos do preso, importante salientar que o rol neste artigo é exemplificativo, já que não esgota todos os direitos da pessoa humana:

Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário;

II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

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O direito à alimentação suficiente e vestuário decorre diretamente do princípio geral de preservação da vida e saúde da pessoa presa. A alimentação deve ser em quantidade adequada e de qualidade e o vestuário deve ser adequado, ficando expressamente vedado a vestimenta que viole a dignidade do preso ou que o exponha de maneira vexatória.

Alguns direitos previstos neste artigo estão diretamente ligados ao trabalho realizado pelo preso, que não é somente um dever, mas também um direito, o que envolve o recebimento de uma remuneração e está poderá constituir pecúlio que é uma verba depositada em caderneta de poupança, entregue quando o preso é colocado em liberdade, importante salientar que apenas existirá o pecúlio se sobrar dinheiro após os pagamentos previstos no artigo 29, §1º, da LEP.

O preso também tem direito à previdência social, como não há previsão legal do desconto previdenciário da remuneração, é necessário que o preso de maneira voluntária faça a contribuição previdenciária. Há também o direito ao auxílio-reclusão, concedido pelo INSS aos dependentes de pessoas presas, quando estas já contribuem para a Previdência Social, sendo apenas cabível nos regimes fechados e semiabertos.

Existe o direito de proteção contra qualquer forma de sensacionalismo, que decorre diretamente do direito constitucional previsto no artigo. 5º, XLIX. Sobre esse direito é importante trazer o entendimento de Norberto¹³:

A proteção legal consiste no fato de que a imagem do indivíduo sujeito à pena privativa de liberdade já é naturalmente atingida pelo fato da condenação e do seu recolhimento ao cárcere, não havendo, portanto, razões para sensacionalismos infundados envolvendo sua pessoa, o que só contribui para a marginalização ainda maior do detento. Evidentemente, não ficam proibidas reportagens ou notícias envolvendo estabelecimentos prisionais, tampouco entrevistas espontâneas concedidas pelos presos, desde que o respectivo conteúdo não seja atentatório à dignidade humana dos detentos.

Tem o direito de ser chamado pelo próprio, sendo proibido serem chamados por números, isso se justifica pela necessidade de se preservar a personalidade, a intimidade e a dignidade. Além disso todos os presos devem ser tratados de forma igual, sendo proibido qualquer tratamento discriminatório seja por motivo de raça,

13 AVENA, Norberto. Execução Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. P. 62

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convicção política, orientação sexual, condição econômica, crença religiosa ou qualquer outro.

Por fim, destaca-se a proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação e o exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena. O trabalho é um dos direitos sociais previsto no Carta Magna, assim cabe ao Estado criar condições para que os presos possam trabalhar, mas também deve garantir atividades recreativas para que seja evitado a ociosidade.

4.2. DO DIREITO AO TRABALHO.

Dentre os direitos elencados na Lei de Execução e na Constituição Federal, o direito ao trabalho deve ser considerado um dos mais importantes, já que possui um papel ressocializador.

O trabalho é um direito social previsto no artigo. 6º, da Constituição Federal, por ser considerado um direito fundamental deve ser garantido a todos, inclusive para aqueles que estão privados de liberdade.

Além de estar previsto no ordenamento jurídico brasileiro, está previsto em diversos tratados e convenções internacionais, dentre eles a Declaração Universal dos Direitos Humanos¹⁴, que em seu artigo 23, dispõe “Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”. Também está previsto Protocolo De San Salvador¹⁵, em seu artigo 6º, que dispõe que “Toda pessoa tem direito ao trabalho, o que inclui a oportunidade de obter os meios para levar uma vida digna e decorosa por meio do desempenho de uma atividade lícita, livremente escolhida ou aceita”.

Destaca-se que o destinatário desse direito é a pessoa humana, assim, o trabalho é um direito social do preso, onde o Estado tem o dever de criar mecanismos para a concretização desse direito.

14 ASSEMBLÉIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Disponível em <https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000139423> Acesso em 16 de outubro de 2021.

15 COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Protocolo Adicional Sobre Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, “protocolo de san salvador”.

Disponível em <http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/e.Protocolo_de_San_Salvador.htm>

Acesso em 16 de outubro de 2021.

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4.2.1. O trabalho do preso.

O trabalho prisional é aquele que pode ser realizado dentro do estabelecimento (trabalho interno) prisional ou fora (trabalho externo), que está sujeito a uma remuneração, conforme artigo. 41, da LEP.

Possui uma dupla face em relação ao apenado, porque ao mesmo tempo se apresenta como um dever, também, se configura como um direito. Da leitura do artigo 28, extrai-se que o trabalho do preso como um dever social e condição de dignidade humana, constitui duas finalidades, a educativa e a produtiva.

Com relação à finalidade educativa, esta se refere a habitualidade do trabalho, para aqueles que já tinham o hábito de trabalho ao ser recolhido continuará a mantê- lo, para aqueles que não o tinham, o exercício regular contribuirá para que sua conduta seja disciplinada gradativamente, e conseguirá aprender um novo trabalho que poderá ser mantido fora do cárcere.

Quanto a finalidade produtiva está desenvolve um grande papel para que a ociosidade seja evitada, garantindo a oportunidade de o preso realizar algo útil que poderá lhe render uma remuneração.

Alexis Brito (2020, p. 169) traz que que “a finalidade de submeter o condenado ao trabalho não é a de agravar a pena, mas a de respeitar a dignidade humana daquele que possui capacidade para exercê-lo”. Continua argumentando que “na atividade oferecida pelo órgão estatal atribui-se ao preso uma profissão, reincorporando-o e reinserindo-o como força produtiva na população ativa da sua comunidade e da nação”.

Diante da obrigatoriedade, ao condenado que se recusar a prestar as atividades poderá ter por consequência a aplicação de uma sanção disciplinar pelo cometimento de falta grave, conforme prevê o artigo 51, VI, da LEP. Deve-se distinguir a obrigatoriedade do trabalho forçado, o qual é vedado pela Constituição Federal, em seu artigo. 5.º, XLVII, alínea c.

Além disso, proíbe-se o trabalho forçado, dependendo exclusivamente da vontade e aceitação do recluso, não podendo o Estado forçá-lo de forma coercitiva.

Inclusive, Rodrigo Roig (2019, pg. 185) traz que a punição pela não realização do trabalho é inconstitucional, e que fere a autonomia de vontade individual.

O trabalho penitenciário deve seguir as mesmas exigências de higiene e de segurança. Para atribuir o trabalho ao recluso deve-se levar em consideração a

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capacidade e as aptidões físicas, mentais, intelectuais e profissionais, de cada preso de forma individualizada. Diante dessa determinação a LEP traz que os maiores de 60 anos poderão solicitar ocupação que seja de acordo com sua idade e que os deficientes físicos e os doentes somente exercerão atividades apropriadas a seu estado.

Percebe-se que o trabalho é um importante direito do preso, que deve ser fornecido pelo Poder Público, porém na realidade há uma insuficiência de recursos, que acabam impossibilitando o fornecimento dessa atividade aos reclusos.

4.2.2. O trabalho interno.

O trabalho interno é aquele realizado dentro do estabelecimento penitenciário, que podem ser o industrial, agrícola ou intelectual. Consiste no aproveitamento da mão de obra dos condenados na construção, reforma, conservação e melhoramentos do estabelecimento prisional, e serviços auxiliares, tais como o atendimento em enfermarias, cozinhas e lavanderias.

Outra possibilidade de se prestar esse serviço é através de convênios celebrado pelo Poder Público com empreendedores privados, neste caso quem remunerará o preso será o privado e ele que irá fornecer os equipamentos e materiais necessários ao exercício da atividade.

A LEP, em seu artigo 31, traz que a obrigatoriedade do trabalho, mas estabelece que o trabalho deverá ser de acordo com a aptidão física e mental do condenado.

Há exceções quanto a obrigatoriedade do trabalho, a primeira está prevista no parágrafo único, do artigo 31, com a seguinte redação: “Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento”

e a outra no artigo. 200, da LEP, que determina que o preso político não está obrigado ao trabalho.

Com relação ao preso provisório, fundamenta-se na presunção de inocência, uma vez que esses presos aguardam o julgamento. A privação de liberdade nesses casos acontece por força de lei, conforme artigo 312, do Código de Processo Penal, os motivos são a aplicação da lei, a garantia da ordem pública e o regular andamento do processo. Em que pese não seja obrigatório, configura um direito cabendo ao

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Poder Público fornecê-lo, porém a lei determina que esse trabalho poderá ser executado apenas dentro do estabelecimento penal.

Como mencionado anteriormente, o trabalho deverá ser de acordo com a aptidão física e mental do condenado, em complemento a essa determinação, o artigo 32 estabelece que deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. O §1º estabelece que deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão econômica, salvo nas regiões de turismo.

Sobre o artesanato Norberto Avena¹⁶ discorre:

[..] Quando desenvolvida sem qualquer controle da atividade e dos períodos supostamente trabalhados. Evidentemente, não se está dizendo que a remição pelo trabalho artesanal seja proibida, mas sim que, para tanto, sua prestação deve ser devidamente comprovada pela autoridade responsável do presídio – que, inclusive, deve viabilizá-la, muito especialmente nos casos em que o estabelecimento não possua infraestrutura suficiente para oferecer outro tipo de qualificação profissional ao recluso.

Nos demais parágrafos desse artigo traz determinações acerca dos trabalhos a serem desenvolvidos pelos maiores de 60 anos e os doentes ou deficientes físicos.

Com relação aos idosos a Lei se preocupa com o determinado no Estatuto do Idoso (Lei 10.741, de 01/10/2003), que em seu artigo 99, determina que constitui crime a conduta que expõe a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica do idoso, sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado. Com relação aos doentes ou deficientes físicos a LEP determina que essas pessoas somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado.

4.2.3. O trabalho externo.

O trabalho externo, ao contrário do interno, é aquele realizado fora do estabelecimento penal, está previsto nos artigos 36 e 37, da LEP.

O artigo 36, dispõe que “o trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”. Assim, quando a pessoa está

16 AVENA, Norberto. Execução Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. P. 255

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cumprindo a pena no regime fechado ela está autorizada a realizar o trabalho externo, desde que siga as regras determinadas nesse artigo, com a observância direta para que seja prevenida a fuga.

Também, deve ser observado o limite de apenas 10% de presos em relação ao total de trabalhadores, a finalidade dessa disposição é a diluição do grupo de presos entre os trabalhadores para que seja efetivado da melhor forma possível a reintegração social, mas também permite que haja melhores condições de controle e vigilância.

O artigo 37, da Lei de Execução Penal traz que cabe à direção do estabelecimento prisional deliberar sobre o trabalho externo. Nesse sentido, o entendimento de Renato Marcão, observando que “a autorização para o trabalho externo não se insere no rol das atividades jurisdicionais, não estando incluída no art.

66 da Lei de Execução Penal”.

Traz também os requisitos para a concessão da autorização do trabalho externo, se dividem em subjetivo e objetivo. O subjetivo diz respeito à aptidão, disciplina e responsabilidade do preso. A disciplina confunde-se com o histórico de sua conduta no ambiente carcerário, o prognóstico de bom comportamento na execução do trabalho que lhe for atribuído e a ausência de registros de fugas. A responsabilidade é em relação ao desempenho adequado das tarefas que lhe foram designadas.

O requisito objetivo é o cumprimento de 1/6 da pena quando o condenado cumpre a pena no regime fechado. Há uma discussão se o condenado ao regime semiaberto deve, ou não, cumprir 1/6 da pena para ter direito ao trabalho externo.

Alguns doutrinadores dizem que se deve cumprir 1/6 porque a LEP se silenciou acerca da aplicação do artigo 37 aos presos diretamente condenado ao regime semiaberto.

Acerca do assunto Roig¹⁷ leciona.

Além disso, permitir o trabalho externo com a fração de 1/6 da pena para presos que vieram do fechado e negá-lo para os diretamente condenados no semiaberto violaria os princípios da razoabilidade (pois trataria com maior rigor os condenados a regime menos gravoso) e da isonomia (pois criaria duas classes de presos, dentro de um mesmo regime).

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Há decisões do Supremo Tribunal Federal (HC 86.199/SP) e do Superior Tribunal de Justiça (HC 255.781/RS) afirmando que não se deve exigir o cumprimento de 1/6 da pena em regime inicial semiaberto para permitir o trabalho externo.

Ainda, não existem as mesmas restrições prevista para o que cumpre no regime fechado, podendo ser prestado, portanto, em serviços, em obras públicas ou em entidades privadas.

É necessário, também, a análise das aptidões e capacidade do preso para a realização do trabalho externo, observando a idade e condição pessoal.

Tem a previsão de revogação se o apenado praticar fato definido como crime, ou ser punido com falta grave, ou, ainda, se faltar com os deveres de disciplina e responsabilidade estabelecidos no caput do artigo 37, da LEP.

A prática de fato definido como crime, para Norberto Avena, não é necessária a existência de condenação transitada em julgado, “mesmo porque a causa da revogação não está na culpabilidade do apenado pelo delito cometido, mas sim no seu desmerecimento diante da conduta praticada”.

A punição por falta irá acarretar a automática revogação do trabalho externo. O ato de indisciplina ou falta de responsabilidade seria o comportamento contrário aos requisitos estabelecidos na lei, tanto no exercício da atividade laborativa como em sua vida carcerária.

4.2.4. Da aplicabilidade da CLT e a remuneração do preso.

Uma importante característica do trabalho do preso é que não é possível a aplicação da CLT. Norberto Avena (2019, p. 41) traz que “o vínculo que se institui, portanto, é de direito público e não um vínculo empregatício”, assim quando um preso exerce o trabalho, além dos benefícios da reintegração social, possui um salário que não pode ser inferior a ¾ do salário-mínimo.

Apesar da LEP estabelecer que a remuneração não pode ser inferior a ¾ do salário-mínimo, Roig e Alexis Brito defendem que o preso tem a garantia constitucional de receber ao menos um salário-mínimo. Alexis¹⁸ discorre

Sabemos que os direitos não suspensos por incompatíveis com a prisão deverão ser mantidos. Neste passo, embora o trabalho do preso não esteja sujeito à Consolidação das Leis do Trabalho, conforme expressamente

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dispõe o art. 28, § 2o, da Lei de Execução Penal, estará sujeito aos direitos constitucionalmente previstos e não atingidos pela condenação.

Atualmente no Brasil, somente a Constituição do Estado do Rio de Janeiro determina que a remuneração do preso deve ser igual a remuneração dos trabalhadores livres.

Ainda, sobre a remuneração o artigo 29, §1º, da LEP, traz que o produto deste deverá atender: à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios, à assistência à família, a pequenas despesas pessoais, ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores. Em relação a indenização dos danos causados é necessário que a sentença condenatória estabeleça o dever de reparação do dano.

4.3. DO DIREITO À EDUCAÇÃO.

Assim como o direito ao trabalho é um fator importante para a ressocialização do preso, a educação também cumpre um papel importante para reinserção da pessoa presa na sociedade.

Este direito está previsto no artigo 205, da Constituição Federal, com a seguinte redação “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

O direito à educação encontra amparo na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu artigo 26 traz que todo ser humano tem direito à instrução. A regra 104, nº1, das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos, dispõe que “devem ser tomadas medidas no sentido de melhorar a educação de todos os reclusos que daí tirem proveito, incluindo instrução religiosa nos países em que tal for possível. A educação de analfabetos e jovens reclusos será obrigatória, prestando-lhe a administração prisional especial atenção”.

Novamente, destaca-se que o direito à educação se destina a todos, sem que seja feita qualquer distinção entre aqueles que estão privados de liberdade e aqueles que estão livres, cabendo ao Estado, em ambas as situações concretizar esse direito.

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4.3.1. Da Educação Do Preso.

O artigo 18, da LEP determina a obrigatoriedade do ensino fundamental com a integração no sistema escolar da unidade federativa. Assim, para aqueles presos que não possuem a instrução de primeiro grau têm o direito de recebê-la do Estado, que deve propiciar o ensino fundamental e não apenas a alfabetização.

Com a Lei 12.245 incluiu-se na LEP o art. 83, §4º que determina que é obrigatória e existência de salas de aulas nos estabelecimentos penais destinadas a cursos básicos e profissionalizantes.

Observa-se que o ensino fundamental cursado no estabelecimento penal deve possuir o mesmo valor do ensino cursado na rede escolar pública ou privada, possibilitando ao recluso concluir o estudo quando obtiver sua liberdade, ou se concluir enquanto estiver preso, poder ingressar no ensino médio.

Com relação ao ensino médio, o art. 18-A, inserido pela Lei 13.163, tornou obrigatória a implementação do ensino médio nos presídios, também previu o dever de o Estado garantir o acesso a cursos supletivos de educação de jovens e adultos, inclusive à distância.

O ensino profissional é facultativo, e pode ser ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. O artigo 10, da Resolução nº 3, do Conselho Nacional da Política Criminal determina que “o planejamento das ações de educação nas prisões poderá contemplar além das atividades de educação formal, propostas de educação não-formal e formação profissional, bem como a inclusão da modalidade de educação à distância”.

A habilitação profissional é extremamente importante por ser uma forma de facilitar a reinserção do recluso ao convívio social, familiar e comunitário, evitando que volte a delinquir.

Por fim, o artigo 21, determina a obrigatoriedade de bibliotecas em estabelecimentos penais, que servem como forma de aprimoramento intelectual e estudo, mas também uma forma de recreação para aqueles que gostam da leitura.

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5. O INSTITUTO DA REMIÇÃO DA PENA.

5.1. CONCEITO.

A remição de pena é um direito da pessoa presa, que tem como efeito a diminuição de sua pena privativa de liberdade. A Lei de Execução Penal em seu artigo 126, dispõe que “o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena”.

Mirabete¹⁹ conceitua a remição da seguinte maneira:

Pode-se definir a remição, nos termos da lei brasileira, como um direito do condenado em reduzir pelo trabalho prisional ou pelo estudo o tempo de duração da pena privativa de liberdade. Trata-se de um meio de abreviar ou extinguir parte da pena. Oferece-se ao preso um estímulo para corrigir-se, abreviando o tempo de cumprimento da sanção para que possa passar ao regime de liberdade condicional ou à liberdade definitiva

Na opinião de Roig²⁰, a Remição de pena.

Apesar de vista na prática como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo trabalhado ou estudado, gerando mera expectativa de direito, a remição deve ser encarada, na essência, como autêntico direito do condenado e dever do Estado.

Diante do artigo 126 e da doutrina, conclui-se que a remição é uma forma de incentivo ao estudo e ao trabalho para aquelas pessoas que estão privadas de liberdade, é uma forma de diminuir o tempo que ficará dentro de um estabelecimento penal.

Havia uma polêmica sobre a possibilidade da remição para presos que realizam o cumprimento da pena em estabelecimento penal militar, o argumento utilizado é o artigo 2º, da LEP, que determina que somente haverá a aplicação desta lei aos condenados da Justiça Eleitoral ou Militar se estiverem em estabelecimentos sujeitos à jurisdição ordinária e novamente o autor Roig se opõe a esse entendimento argumentando o seguinte.

20 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. P. 415-416

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Não parece acertada esta posição. Em primeiro lugar, a diferenciação tratamental apenas com base no local de cumprimento de pena representa clara ofensa ao princípio da isonomia, que não encontra esteio na lei, mas sim na Constituição (art. 5º), possuindo assim primazia.

O Brasil é um Estado Democrático de Direito, portanto tem como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana, estando presente no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, e neste mesmo artigo em seu inciso IV traz os valores sociais do trabalho, assim não seria correto uma norma infraconstitucional interpretar de forma contrária a Constituição Federal.

É importante salientar que as disposições contidas na Lei de Execução Penal sobre remição de pena sempre devem ser interpretadas em favor do apenado, de acordo com Roig²¹.

Considerando que o trabalho e a educação são direitos sociais (art. 6º da CF) e que a remição é instituto concebido para o benefício das pessoas presas, sua interpretação, aplicação e extensão devem ser as mais amplas possíveis, inclusive com a admissão da analogia in bonam partem.

A previsão de remição da pena é uma grande revolução para a execução penal, é um benefício concedido às pessoas presas com o intuito de evitar a ociosidade incentivar o trabalho e o estudo, os quais são os meios eficazes para que haja uma reintegração ao convívio social, assim realizando essas atividades há a possibilidade de retorno a sociedade de forma ainda mais rápida.

5.2. ORIGEM HISTÓRICA.

Os primeiros registros acerca da diminuição de pena por trabalho podem ser encontrados nas Ordenações Gerais dos Presídios da Espanha em 1834 e 1928 e no Código Penal espanhol de 1822.

A definição de remição de pena como conhecemos atualmente, somente foi instituída pelo Decreto nº 281, de 28/05/1937. Inclusive o item 133 da exposição de motivos da Lei de Execução Penal traz que “o instituto da remição é consagrado pelo Código Penal Espanhol (artigo 100). Tem origem no Direito Penal Militar da guerra civil e foi estabelecido por decreto de 28 de maio de 1937 para os prisioneiros de

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guerra e os condenados por crimes especiais. Em 7 de outubro de 1938 foi criado um patronato central para tratar da "redención de penas por el trabajo" e a partir de 14 de março de 1939 o benefício foi estendido aos crimes comuns. Após mais alguns avanços, a prática foi incorporada ao Código Penal com a Reforma de 1944. Outras ampliações ao funcionamento da remição verificaram-se em 1956 e 1963 (cf.

Rodriguez Devesa, "Derecho Penal Español", parte geral, Madrid, 1971, págs. 763 e seguintes)”.

No Brasil, este instituto foi recepcionado pela Lei de Execução Penal nº 7.210/1984, inicialmente havia apenas a previsão da remição pelo trabalho, sendo posteriormente modificada com o advento da Lei nº 12.433/2011, que mudou a redação do artigo 126 e houve a previsão da remição pelo estudo. Antes da Lei nº 12.433/2011, a jurisprudência admitia a remição pelo estudo, utilizando-se analogia.

O STJ em 2007, editou a súmula 341 com a seguinte redação: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

5.4. MODALIDADES DE REMIÇÃO.

5.4.1. Remição pelo trabalho.

A remição pelo trabalho é um benefício previsto no artigo 126, da Lei de Execução Penal, esse artigo traz expressamente que é possível a remição pelo trabalho aos condenados que estão cumprindo a pena nos regimes fechado e semiaberto, porém há uma divergência doutrinária acerca do trabalho no regime aberto ou que estejam em livramento condicional.

Os doutrinadores que defendem a impossibilidade utilizam-se do artigo 114, inciso I e artigo 132, §1º, a, da LEP, esses artigos estabelecem que o trabalho é uma condição para que o preso consiga o livramento condicional e se mantenha no regime aberto.

Apesar do entendimento acima, Rodrigo Roig afirma que seria ilógica essa posição, e traz uma série de motivos para justificar sua posição.

Inicialmente argumenta que o artigo 126 é omisso em relação ao regime aberto quando se trata do trabalho, e que esta omissão não poderia ser interpretada de forma restritiva, mas sim ampliativa devido ao princípio da legalidade. Depois traz o artigo