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Universidade
ｾ
Católica de Brasília
Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
em
Direito
A LÓGICA DO PROCESSO: UMA ANÁLISE
JUSECONÔMICA DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Autor: Henrique Haruki Arake Cavalcante
Orientador: Prot. Dr. Ivo T. Gico Jr.
Brasília - DF
A LÓGICA DO PROCESSO: UMA ANÁLISE JUSECONÔMICA DO PROCESSO
CIVIL BRASILEIRO
Dissertação apresentada ao Programa de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do
Título de Mestre em Análise Econômica
do Direito.
Orientador: Prof. Dr. Ivo T. Gico Jr.
Co-orientador: Prof. Dr. Benjamin M.
Tabak
civil brasileiro. / Henrique Haruki Arake Cavalcante – 2012. 76f. : il. 30 cm
Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2012. Orientação: Ivo T. Gico Jr.
Coorientação: Benjamin M. Tabak
1. Processo civil. 2. Hermenêutica (Direito). 3. Função judicial. 4. Direito. I. Gico Jr. Ivo T. coorient. II. Tabak, Benjamin M., coorient. III. Título.
O rol dos agradecidos é exemplificativo, e não exaustivo. É muito complicado
e injusto escolher os nomes de todas as pessoas que me apoiaram, ajudaram,
inspiraram e incentivaram a conclusão desta dissertação. Agradeço aos meus pais e
irmão, que me criaram e moldaram meu espírito e caráter, sem os quais não estaria
aqui hoje. Agradeço à minha mulher, à sua infinita paciência, por ter permanecido ao
meu lado durante as inúmeras madrugadas à frente do computador. Agradeço ao
Professor Ivo Gico Jr., a pessoa que me apresentou ao mundo mágico da Análise
Econômica do Direito e que, delicadamente, me manteve no lado branco da Força.
Agradeço ao Professor Benjamin Tabak, que me apoiou e orientou pelo árido
caminho da Economia e por assumir total responsabilidade por qualquer bobagem
que eventualmente eu tenha escrito. Ao Professor Gilson Jr., que, pacientemente,
mostrou-me o mundo
“
para além da catação de feijão
”
. Ao Professor Carlos
Ragazzo, que me entregará a receita dos biscoitos de castanha quando eu publicar
o
paper
de VoIP. E aos meus colegas de curso, Sales, Boson, Pedro, Dany,
Referência: CAVALCANTE, Henrique H. H. A.
A Lógica do Processo:
uma análise
juseconômica do processo civil brasileiro. 2012. 76 p. Dissertação de Mestrado
(Direito)
–
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2013.
O objetivo desta dissertação é apresentar um método, complementar à dogmática e
hermenêutica jurídica, que permita aos juristas ir além da mera atividade
interpretativa, dando-lhes instrumentos para auxiliar a compreender a estrutura de
incentivos das partes em litígio, que é a base da interação entre autor e réu, para,
somente então, sermos capazes de avaliar a adequação da estrutura do Direito
Processual brasileiro com os objetivos do processo. O trabalho, portanto, traz uma
tecnologia que permite suplantar a intuição da mesma maneira que a ciência
suplanta o bom senso.
Abstract: Our goal is to present a method, complementary to dogmatic and
hermeneutics, allowing jurist to go beyond the mere interpretative activity, giving
them tools to understand the parties’ incentive structure, which is the basis of the
plaintiff/defendant interaction, in such ways that we may be able to assess the
adequacy of the Brazilian procedural law structure with the process objectives. The
dissertation, therefore, brings a technology that will allow us to supplant mere
intuition in the same way science supersedes common sense.
1. Introdução 11 2. Teoria Econômica do Processo 14
2.1. Por que as partes litigam? 14
2.2. Ajuizar ou não uma ação 17
2.3. Resolução por meio de acordo 22
2.4. Resolução pode desistência 26
2.5. Por que as partes recorrem? 28
2.6. Conclusão 32
3. Aplicações da Teoria Juseconômica do Processo – Fase de Conhecimento 33
3.1. A gratuidade de justiça: problema ou solução? 33
3.1.1. Estrutura de incentivos atual 34
3.1.2. O estímulo à litigiosidade 38
3.1.3. Conclusão 41
3.2. A subutilização do despacho saneador 41
3.2.1. Fixação dos pontos controversos 42
3.2.2. Atribuição do ônus probatório 44
3.2.3. Teoria dos jogos e a atribuição do ônus probatório 48
3.2.4. Conclusão 51
3.3. Desistência estratégica nos juizados especiais 52
3.4. Conclusão 56
4. Aplicações da Teoria Juseconômica do Processo – Fase Recursal 58
4.1. Recurso Adesivo 58
4.1.1. Interação estratégica 59
4.1.2. Recurso adesivo é vedado e a informação é imperfeita 61 4.1.3. Recurso adesivo é permitido (jogo sequencial com informação perfeita) 64
4.1.4. Conclusão 66
4.2. Prequestionamento e o estímulo à recorribilidade 66
4.2.1. Regras de prequestionamento para o recorrente 67
4.2.2. Regras de prequestionamento para o recorrido 68
4.2.3. Conclusão 70
5. Conclusão 71
Referências Bibliográficas 73 A. Apêndices Matemáticos 76
A.1. Poder de Barganha 76
2.1. Estrutura Decisional em uma Ação no 1º Grau 16
2.2. Estrutura Recursal em uma Ação 30
3.1. Árvore de Decisão após o pedido de desistência formulado pelo autor 54
3.2. Árvore de Decisão – Enunciado nº 90 55
3.1. Exemplo de Despacho Saneador – pontos controversos 43
3.2. Despacho Saneador – Erro Médico 44
3.3. Exemplo de Despacho Saneador com ônus da prova 45
3.4. Exemplo de Despacho Saneador com ônus da prova modificado 46
3.5. Despacho Saneador – Erro Médico com ônus da prova 47
3.6. Payoff– Insegurança quanto ao ônus probatório – Autor 49
3.7. Ônus probatório fixado em sentença 50
4.1. Payoffs do Dilema 60
4.2. Dilema dos Prisioneiros 61
Capítulo 1
Introdução
“Não sabemos exatamente quais motivações induzem os homens a cumprir as regras jurí-dicas. Nenhuma ordem jurídica positiva jamais foi investigada de maneira científica e satisfató-ria com o propósito de responder a essa per-gunta. Atualmente não dispomos nem mesmo de métodos que nos permitam tratar de modo científico desse problema de suma importân-cia sociológica e política. Tudo o que podemos fazer é construir conjecturas mais ou menos plausíveis” (KELSEN, 1934/2000, pp. 33-34)
Há quase cem anos, Kelsen, citado por Bobbio (1995/1999, p. 141) como “um dos mais importantes e coerentes teóricos do positivismo jurídico”, identificou as limitações da
ciência jurídica que desenvolvia: sozinho, o direito é incapaz de investigar de forma criteriosa o objeto de sua atenção. A verdade é que “os juristas ainda não possuem qualquer instrumental analítico robusto para descrever a realidade sobre a qual exercem juízos de valor ou para prever as prováveis consequências de decisões jurídico-políticas que são seu objeto de análise tradicional” (GICO JR., 2010). Termos consciência dessa limitação tecnológica nos inspira a
dialogar com outras áreas do conhecimento que nos permita evoluir o discurso jurídico para além da retórica e da hermenêutica despreocupadas com análises empíricas falsificáveis da sociedade e da influência que as normas exercem sobre o comportamento dos jurisdicionados.
Se o processo civil é o conjunto de atos ditos jurisdicionais em que as partes em litígio pedem ao Judiciário o arbitramento de uma decisão, então o direito processual civil nada mais é que o corpo de normas que regula o exercício da atividade jurisdicional, determinando os procedimentos, etapas e prazos que as partes em litígio devem observar para apresentar de forma válida o seu pleito perante o Estado e uma decisão seja tomada de forma acurada e célere (ALSINA, 1956).
Nós juristas, porém, somos treinados, quase que exclusivamente, apenas em herme-nêutica e dogmática, ou seja, na atividade meramente interpretativa de textos, normas, dou-trinas e jurisprudências, para retirar dali diversos critérios para que uma decisão seja tomada. O que nos falta, entretanto, é uma metodologia que nos auxilie a compreender a estrutura de incentivos das partes em litígio — base da interação entre autor e réu — para, somente então, sermos capazes de avaliar a adequação da estrutura do direito processual civil brasileiro com os objetivos do processo (celeridade, segurança jurídica, eficiência, acessibilidade, etc.).
Por exemplo, vamos considerar um dos problemas que serão debatidos neste trabalho (no tópico 3.2, mais especificamente): o momento adequado para se decidir a inversão do ônus da prova em causas envolvendo Direito do Consumidor. Segundo o art. 331 do Código de Processo Civil - CPC, acaso frustrada a conciliação entre as partes promovida pelo Juiz, este deverá fixar os pontos controvertidos, decidir as questões processuais pendentes, sanear o processo e determinar a produção de provas. Por outro lado, o art. 6o, VIII, do Código de
Defesa do Consumidor - CDC, determina que o Juiz inverta o ônus probatório quando entender verossímeis as alegações do consumidor ou quando o considerar “hipossuficiente” na relação processual.
A pergunta que se põe é a seguinte: em que momento deverá o Juiz decidir o pedido de inversão do ônus probatório? Há duas interpretações possíveis: i)a inversão do ônus da
prova deve ser decidida no momento do despacho saneador; ou ii) a inversão do ônus da
prova pode ser decidida em qualquer momento processual, inclusive em sede recursal.
Usaremos, inicialmente, o “método” tradicional para tentar resolver esse dilema, ado-tado, inclusive, pelos Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julga-mento dos processos REsp no 422.778 e EREsp no 802.832. Nesses processos, os
eminen-tes Ministros partiram de um pressuposto comum: a distribuição dinâmica do ônus da prova teria um aspecto objetivo (direcionado ao magistrado) e um subjetivo (direcionado às partes) a serem considerados.
A primeira interpretação privilegia o aspecto subjetivo, pois a distribuição dinâmica do ônus probatório deve orientar o comportamento das partes que, sabendo ser seu o ônus proba-tório, participará da instrução probatória com maior vigor e interesse. Esse argumento foi apre-sentado com suporte nos doutrinadores Moreira (1980a), Didier Jr., Braga e Oliveira (1980) e Mitidiero (2008).
Já a segunda interpretação privilegia o aspecto objetivo, pois as normas referentes ao ônus da prova constituiriam regra de julgamento para evitar o non liquet, uma vez que
julgamento quanto à sua hipossuficiência após a valoração das provas produzidas na fase instrutória. Desse modo, se, no momento da sentença, o julgador estiver em dúvida quanto a quem pertence o melhor direito, deverá decidir em favor do consumidor. Essa opinião, como de praxe, foi apresentada com suporte nos doutrinadores Matos (1994), Nery Jr. e Nery (2002) e (2003), Pacífico (2000) e Grinover et al. (2001). Além, é claro, de alguns doutrinadores estrangeiros como Echandia (1976) e Micheli (1966) e um autor que também serviu de suporte para a primeira interpretação: Moreira (1980b)!
Temos, assim, duas interpretações possíveis e verossímeis para orientar os julgado-res, que não possuem os instrumentos adequados para escolher entre elas. É nossa intenção, portanto, apresentar um método para auxiliá-los nessa escolha, permitindo suplantar “a
in-tuição da mesma maneira como a ciência suplanta o bom senso” (COOTER; ULLEN, 2010,
p. 25). Neste trabalho, portanto, aplicaremos uma teoria ao processo civil brasileiro de ma-neira exploratória, de sorte a demonstrar os benefícios que sua metodologia pode trazer para a identificação e resolução de alguns problemas, dialogando não apenas com o texto vigente do Código de Processo Civil, mas, também, com o texto do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil ainda em discussão no Congresso Nacional.
Capítulo 2
Teoria Econômica do Processo
‘[. . . ] enquanto o indivíduo é um
quebra-cabeças insondável, no agregado, ele se torna uma certeza matemática. [. . . ] Indivíduos va-riam, mas percentagens permanecem constan-tes.’(DOYLE, 1890) (tradução livre)
2.1 Por que as partes litigam?
Por que, afinal, as partes litigam? Essa pergunta é crucial para a compreensão do Processo Civil, uma vez que encerra a base da interação entre autor e réu. Vale dizer, investi-gar e compreender os incentivos das partes para ajuizar uma ação, apresentar uma proposta de acordo, recorrer, desistir, etc. é fundamental tanto para o estabelecimento de políticas legislativas eficientes e adequadas aos objetivos do processo quanto para a orientação do comportamento dos litigantes para que atuem com lealdade e boa-fé processual.
Na tradição juseconômica (LANDES, 1971) (GOULD, 1973) (POSNER, 1973) (LAN-DES; POSNER, 1976), a premissa inicial é de que a parte que escolhe litigar pondera os custos e os benefícios esperados de se usar esse mecanismo social de resolução de conflito. Ihering (1872/2002) também havia considerado essa questão quando afirmou que um indiví-duo lesado em seu direito pondera se deve resistir ou ceder ao seu adversário. Aliás, mesmo quando o jurista afirmou que a luta pelo Direito envolve, não apenas um cálculo de custos e benefícios, mas “um motivo ideal, a defesa da pessoa e do seu sentimento pelo direito”
está apenas defendendo que a discussão não se resume à ponderação de valores financei-ros (muitas vezes insignificantes). Conclusão a qual aderimos sem reservas, pois tanto os benefícios como os custos considerados envolvem, também, interesses financeiramente im-ponderáveis. Na verdade, em recente pesquisa coordenada por Santos Filho e Timm (2011), foram investigadas as principais motivações para se litigar1ou se encerrar as demandas por
1Ausência ou baixo custos e riscos processuais, busca de um ganho, uso instrumental e o sentimento de ter
meio de acordo2, tendo sido identificadas uma série de motivos não-financeiros para ambos
os cenários. Machado e Mattos (2011) identificaram, inclusive, que entre 2002 e 2009, existi-ram períodos em que a taxa de juros aplicada pelo Poder Judiciário a dívidas em litígio criou oportunidades de arbitragem3em relação às taxas praticadas no mercado, o que pode gerar
incentivos para que a parte devedora protele e litigue, prejudicando a realização de acordos. Plutarco (2012) chegou a resultados semelhantes ao analisar um possível comportamento es-tratégico dos contribuintes com relação aos tributos devidos que, diante da necessidade de recursos financeiros, das regras tributárias existentes, das elevadíssimas taxas de juros do mercado financeiro e da morosidade dos órgãos de solução de demandas, podem preferir financiar suas atividades por meio do não pagamento de tributos.
Nada obstante, parece claro que, qualquer que seja a questão ou motivo subjacente, uma lide é instaurada quando as partes desejam um bem da vida e não conseguem resolver a questão litigiosa extrajudicialmente com um acordo. Na verdade, conquanto dados e estudos sobre esse assunto sejam absolutamente incipientes no Brasil, sendo o artigo de Silva (2011) uma notável exceção, dentre as várias hipóteses para que esse resultado se verifique, uma das mais plausíveis é o otimismo excessivo (WEINSTEIN, 1980) (KAHNEMAN; LOVALLO, 1993) decorrente de uma combinação de diversos vieses de raciocínio como, por exemplo, a ilusão de controle (LANGER, 1975), do baixo custo de litigar ou, nossa premissa, de que autor e réu tenham expectativas diversas a respeito do resultado do julgamento porquanto cada um possua informações privadas, desconhecidas do outro, que lhes induza esse otimismo.
Queremos dizer que, caso as normas jurídicas que regulam as interações sociais fos-sem absolutamente claras, inexistindo dúvidas quanto a quem, de fato, pertence o melhor Direito ou qual a extensão da condenação que será fixada pelo magistrado, por exemplo, bem como se inexistissem custos para a realização de negociações (tempo, distância, intermediá-rios, etc.), não haveria necessidade do processo judicial, eis que as partes chegariam a um acordo espontaneamente. Contudo, como, no mundo real, é muito comum que uma das partes (ou ambas) tenham uma percepção diferente acerca desses fatos, questões que poderiam ser resolvidas com uma negociação são levadas ao Judiciário para arbitramento.
Na verdade, Priest e Klein (1984) discutem especificamente a formação das expec-tativas das partes quanto ao resultado do litígio, mormente quando há assimetria quanto às estimativas da probabilidade subjetiva4de vitória e ao resultado esperado (autor acredita que
tem a ganhar mais do que o réu acredita que tem a perder, e vice-versa). Desse modo, se essa assimetria não puder ser eliminada ou reduzida nessa etapa da relação, um litígio prova-velmente será instaurado (BEBCHUK, 1984).
2As pessoas querem resolver o quanto antes o conflito para dedicarem-se a outras questões, divisam no acordo
uma forma de superar a morosidade da justiça, a importância do relacionamento com a outra parte, etc.
3Arbitragem ocorre quando é possível se aproveitar de taxas de juros ou de câmbio baixas em determinado
mercado para sua utilização em outros mercados. No caso em questão, a parte se aproveitaria da morosidade judiciária para aplicar os recursos financeiros que deveriam ser utilizados para quitação de uma dívida em litígio em outra atividade qualquer, se o lucro obtido nessa atividade compensar os juros e correção monetária legais.
4A probabilidade é descrita como subjetiva quando representa a mensuração da crença do indivíduo acerca das
Nada obstante, independentemente dos motivos que tenham levado a uma conciliação extrajudicial infrutífera, sabe-se que a primeira decisão em um litígio é tomada pelo autor A, que escolherá se ajuizará ou não uma ação. Caso opte por ajuizá-la (decisão cujos parâmetros estudaremos melhor no tópico 2.2), o autor deverá5 deduzir integralmente seu pedido
acom-panhado dos documentos existentes e da indicação das provas que pretende produzir. Essa petição inicial poderá6ser contestada pelo réuR, que também juntará as provas documentais
existentes, apresentará seus argumentos e indicará as demais provas que pretende produzir. Aterá, então, duas opções: i)continuar com o processo (apresentando ou não sua réplica) ou ii)desistir do processo. Caso desista,Rterá, por seu turno, duas opções: i)aceitar o pedido
de desistência ouii)rejeitá-lo e aguardar a sentença.
Alternativamente, o réu poderá oferecer uma proposta de acordo para extinguir o pro-cesso prematuramente. Nesse caso A terá, então, duas opções: i) aceitar o acordo ou ii)
rejeitá-lo e deixar o processo ser sentenciado. Todas essas decisões estão ilustradas na ár-vore decisional representada na figura 2.1.
Figura 2.1: Estrutura Decisional em uma Ação no 1oGrau
A
R
A
R
Sentença Extinção sem Mérito
Sentença
A
Sentença Acordo
Sem processo
Ajuizar
Não ajuizar
Contestar enão
propor acordo
Contestar
e propor
acordo
Desistir
Réplica
Réplica
Aceitar
Não aceitar
Aceitar
5Art. 396. (art. 414 do anteprojeto do novo CPC - ACPC) Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283),
ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.
6O réu poderá optar por não contestar e submeter-se aos efeitos da revelia. Contudo, consideraremos que o
Analisaremos, a seguir, cada um dos nós decisionais apresentados na figura 2.1 consi-derando, exclusivamente, os custos e benefícios esperados pelo autor e réu. Assim, a primeira decisão deA(ajuizar ou não uma ação) dependerá da avaliaçãoex ante de suas chances de
sucesso, dos benefícios que espera obter e dos custos envolvidos em cada etapa. Por outro lado, se as partes irão ou não encerrar o litígio com um acordo judicial ou por desistência dependerá da expectativa de ambos com relação ao resultado final do processo.
2.2 Ajuizar ou não uma ação
Um atacante profissional de futebol quando decide entre realizar um passe para seu companheiro ou chutar a gol, não resolve, instantaneamente, equações complexas envolvendo a massa da bola, a resistência do ar e a distância do gol ou do seu colega de equipe. Na verdade, esse tipo de decisão tática é tomada de maneira absolutamente intuitiva, fruto de inúmeras horas de treino e das instruções de seu técnico. É papel do técnico, porém, traçar a estratégia, descobrindo as consequências de cada tática a ser adotada e direcionar o treino do atleta rumo ao objetivo pretendido antes do jogo.
Fazendo uma analogia com o tema do nosso trabalho, sabemos que os autores e seus advogados, quando decidem ajuizar uma ação, o fazem de maneira intuitiva, ponderando o bem da vida almejado com as custas processuais, honorários de advogado, honorários de perito e as despesas sucumbenciais envolvidas, caso a ação seja mal-sucedida. Em termos técnicos, o autor terá incentivos para ajuizar uma ação quando acreditar que os benefícios esperados superam os custos esperados. Nossa intenção é apresentar uma forma de analisar as consequências não-intuitivas dessas decisões.
Com ou sem a participação de advogados (como nos juizados especiais, por exemplo), ainda que intuitivamente, as partes tentam estimar a probabilidade de sucesso da lide em potencial, bem como os custos associados à realização de um acordo ou de continuar litigando. Ambas as partes sabem, ainda, que incorrem em uma margem de erro nessa estimativa. O resultado dessas estimativas individuais determinará, em larga medida, a capacidade de as partes realizarem acordos. Como em qualquer troca voluntária, há chance de acordo quando a proposta máxima aceita pelo réu racional exceder a proposta mínima aceitável pelo autor racional. O autor racional realizará um acordo quando o retorno esperado da ação for igual ou próximo do valor oferecido em proposta do réu, pressupondo-se a neutralidade ao risco. Já o réu racional realizará o acordo quando o valor esperado da ação for maior ou próximo ao valor que o autor racional está disposto a aceitar, também se afastando complicações relacionadas à aversão a risco.
distribuído.
Assim, sendoA o autor de um litígio em potencial, denotaremos porUA o benefício
que este espera obter do litígio a um custo esperadoCA(Total) (tais como as custas iniciais,
honorários advocatícios, honorários periciais) e sendoRo réu desse litígio em potencial, de-notaremos porUR o retorno desse litígio (que apesar de ser negativo na maioria das vezes,
não o é obrigatoriamente) e porCR(Total)os custos incorridos por este para utilizar o sistema
judicial como mecanismos de solução de controvérsia. Logo, na eventualidade de um litígio, o retorno máximo do Autor éUA−CA(Total)e do Réu éUR−CR(Total).
Se as partes pudessem prever com perfeição o resultado do julgamento, a perda do Réu seria igual ao ganho do Autor e vice-versa, ou seja, UA =UR. Nesse caso, A e R
poderiam maximizar o bem-estar conjunto realizando um acordo extrajudicial e dividindo entre si o custo poupado do litígio (CA(Total)−CR(Total)), menos os custos com a celebração de
acordo. Nessa abordagem simplificada, portanto, em que as partes sabem exatamente qual seria o resultado imposto pelo Judiciário, a tendência é realizar um acordo extrajudicial, pois é irracional desperdiçar recursos litigando.
Entretanto, essa conclusão teórica não parece adequada para explicar a realidade ju-rídica brasileira, uma vez que a quantidade de acordos em ações propostas parece ser muito inferior ao número de ações que vão a julgamento após o procedimento de instrução. Em ver-dade, apesar de não existir informação pública a esse respeito, Silva (2011) identificou indícios de maior eficiência da conciliação pré-processual (73% de acordos realizados) em relação à conciliação processual (22%) na obtenção de acordos em São Paulo. Não obstante, no sis-tema jurídico norte-americano, em que há mais previsibilidade jurídica, a taxa de julgamento é substancialmente inferior, sendo de apenas 10% dos casos iniciados (PRIEST, 1987, p. 531) (BAR-GILL, 2006), ou seja, mais de 90% dos casos termina em acordo antes do julgamento final.
V RA=PA·UA−CA(T otal)+AA (2.1)
V RR=PR·UR+CR(T otal)−AR (2.2)
ondePAePRsão as probabilidades subjetivas atribuídas por autor e réu ao evento sucesso
do autor, VRA é o valor de reserva do autor, VRR é o valor de reserva do réu, AA e AR
são, respectivamente, os custos de celebrar um acordo para autor e réu. Como se pode ver, nesse modelo, os custos de litigância arcados pelas partes afetam a sua propensão de litigar ao invés de fazer um acordo: quanto maiores os custos, menor a taxa de litigância e, quanto menor custo, maior a taxa de litigância.
A condição de litigância (GICO JR., 2012), portanto, é que o que o autor espera obter seja superior ao que o réu propõe pagar (VRA>VRR), ou seja, que:
V RA> V RR (2.3)
PA·UA−CA(T otal)+AA> PR·UR+CR(T otal)−AR
que se assumirmos, para simplificar, queUA=UR, podemos reescrever a inequação 2.3 da
seguinte maneira:
PA·UA−CA(T otal)+AA> PR·UR+CR(T otal)−AR (2.4)
PA·U −CA(T otal)+AA> PR·U+CR(T otal)−AR
PA·U −PR·U > CA(T otal)−AA+CR(T otal)−AR
(PA−PR)·U >(CA(T otal)+CR(T otal))−(AR+AA)
Esse modelo traz algumas implicações que merecem a atenção do leitor. Primeiro, tudo mais mantido constante, quanto maior o valor em jogo (U), maior a probabilidade de haver um litígio, eis que a inequação 2.4 será satisfeita mais facilmente. Segundo, a probabilidade de um litígio é uma função crescente da distância entre a avaliação da chance de êxito pelo autor e pelo réuPA−PR, ou seja, quanto maior o hiato de expectativas (GICO JR., 2012), maiores as
chances de que a condição de litigância seja satisfeita. Por fim, quanto menos custoso for re-alizar a realização de um acordo (AR+AA) e mais custoso for litigar (CR(Total)+CA(Total)),
maior será a probabilidade de se celebrar um acordo. Corolário dessa conclusão é que quanto mais barato for litigar, maior a probabilidade de litígio. Supondo, então, que a condição de litigância tenha sido satisfeita, ou seja, que um acordo não tenha sido celebrado, estudaremos as condições em que o autor ajuizará sua ação.
esperados superem os custos esperados. Lembrando que Aé o autor de um litígio em po-tencial eUA o benefício que espera obter desse litígio com uma probabilidade subjetivaPA
de êxito que acredita ter, podemos dividir os custos de litigar totais (CA(Total)) nos custos que
incorrerá em caso de litígio, mas que não serão recuperados caso vença a ação (tempo, des-gaste emocional, honoráriospro laborede advogado, entre outros), que denotaremos porCA,
e nos custos decorrentes de eventual sucumbência (custas processuais, honorários periciais, honorários de sucumbência, etc.), que denotaremosCS.
Os benefícios esperados são mensurados pela multiplicação deUAporPA, já os
cus-tos esperados são a soma dos cuscus-tos de sucumbênciaCS ponderados pela probabilidade de
insucesso de seu pleito, dado por(1−PA)comCA. É importante notar que, como definimos
queCA corresponde aos custos que o autor incorrerá em caso de litígio, mas que não serão
recuperados em caso de vitória, eles não são ponderados pela probabilidade de insucesso, devendo ser suportados independentemente do resultado da ação. Formalmente, portanto, uma ação será ajuizada quando:
p·UA≥(1−p)·CS+CA (2.5)
Fazendo uma analogia com uma aposta, onde a noção de risco e retorno é mais óbvia, vamos supor que estejamos diante de um jogo do tipo “cara ou coroa” onde um resultado, digamos “cara’, dê um retorno de R$ 100,00 ao jogador, o resultado “coroa” dê um prejuízo de R$ 50,00 e cada arremesso da moeda custe R$ 10,00. Utilizando a notação acima, temos:
UA=R$ 100,00 (2.6)
CS =R$ 50,00
CA=R$ 10,00
PA= 50%
Desse modo, substituindo esses valores na inequação 2.5, verificamos que, como 15 é maior que 0, é esperado que o jogador aceite essa aposta7:
PA·UA≥(1−PA)·CS+CA (2.7)
0,5·100≥(1−0,5)·50 + 10 50≥35 15≥0truísmo
7Na verdade, a inequação 2.7 indica que, acaso a aposta fosse realizada repetidas vezes, somando-se os
Um exemplo jurídico tornará essas abstrações mais claras para a nossa realidade. Supondo, por exemplo, que um autor acredite ter direito a uma indenização de, digamos, R$ 20.000,00. O que ele, intuitivamente, leva em consideração para sua decisão de ajuizar ou não uma ação?
Ora, considerando que esse autor pretenda ajuizar essa ação em Brasília, sabemos que o regime de custas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT de-termina que esse autor recolha custas processuais no importe de R$ 366,10, fato que deve ser levado em conta na decisão do autor (considerando que não esteja litigando em gratui-dade de justiça). Ademais, caso não esteja litigando nos Juizados Especiais, o autor não terá capacidade postulatória para ajuizar sua ação sem contratar um advogado. Vamos supor que o advogado escolhido lhe cobre 15% do valor da causa para patrocinar sua ação como honoráriospro labore.
O autor sabe, até agora, que, para ajuizar sua ação, terá de desembolsar R$ 3.366,10. Parte desse valor (as custas iniciais, mais especificamente), porém, lhe serão devolvidas caso vença a ação. Entretanto, caso perca, terá de pagar, ainda, ao advogado do réu honorários de sucumbência que, para simplificar o raciocínio, suporemos que são fixados sempre em 10% do valor da causa ou da condenação.
Delineado o cenário dessa maneira, acreditamos que os leitores tenham certa dificul-dade de estimar a probabilidificul-dade de êxito acima da qual, os benefícios esperados com a ação superem os custos esperados. É que essa probabilidade é dita subjetiva, pois representa a mensuração da crença do indivíduo acerca das chances de que um evento ocorra. Portanto, a operação mental para se aferir essa probabilidade é a mesma utilizada para a decisão de levar ou não um guarda-chuva para o escritório em um dia de verão em Brasília, o que é muito difícil de representar em termos numéricos. Dito de outra maneira, deverá o autor ajuizar a ação se acreditar que suas chances de êxito são, digamos, superiores a 50%? 60%? Vejamos como podemos preencher os parâmetros da inequação 2.5:
UA=R$ 20.000,00 (2.8)
CS =R$ 2.000,00 + 366,10
CA=R$ 3.000,00
PA=?
PA·UA≥(1−PA)·CS+CA
PA·UA≥CS−PA·CS+CA
PA·UA+PA·CS ≥CS+CA
PA·(UA+CS)≥CS+CA
PA≥
CS+CA
UA+CS
(2.9)
Substituindo valores na inequação 2.9 acima, temos queAtenderá a ajuizar sua ação se acreditar que a probabilidade subjetiva de êxito é superior a 24%.
PA≥
CS+CA
UA+CS
PA≥
(2.000 + 366,10) + 3.000 20.000 + (2.000 + 366,10)
PA≥0,24 (2.10)
Como é intuitivo, quanto maior o benefício que a parte autora esperar receber com a ação, ou seja, quanto maior o valor de UA, menor será o valor do lado direito da inequação
2.9 que será, portanto, satisfeita com um menor valor de PA. Raciocínio inverso pode ser
construído para os custos que incorrerá em caso de litígio.
É certo, entretanto, que a percepção subjetiva quanto à probabilidade de êxito de seu pleito está sujeita a um elemento de incerteza correspondente à sua expectativa quanto às provas e fundamentos jurídicos que serão apresentados pelo réu e quanto à avaliação do magistrado de todo o conjunto. Nada obstante, supondo que a condição dada pela inequação 2.9 tenha sido atendida, ou seja, que acredite quePA>24%há incentivos para queAajuize
sua ação. Vejamos agora em que condições se espera que o litígio seja resolvido na fase conciliatória por meio de acordo.
2.3 Resolução por meio de acordo
Verificamos que um litígio é instaurado, basicamente, porque as partes não conseguem chegar a um acordo espontaneamente e porque o autor acredita que os benefícios esperados superam os custos esperados, conforme verificamos nas inequações 2.5 e 2.9. Veremos agora em que condições se espera que um acordo seja pactuado após o ajuizamento de uma ação e como esta pode, inclusive, facilitar esse objetivo.
li-mitações, pois, conforme determina o art. 282, VI, do CPC8 (art. 303, VI, do Anteprojeto do
Novo CPC - ACPC),A deve indicar todas as provas que pretende produzir e juntar todos os documentos pertinentes que possuir ao protocolar a petição inicial. Assim, é seguro afirmar-mos queRtem melhores condições queAde formar sua expectativa quanto à probabilidade de sucesso da ação9.
Assim, considerando o autor dos nossos exemplos anteriores, sabemos que se optou por ajuizar uma ação, é porque acredita que sua probabilidade subjetiva de êxito é igual ou superior a 24%. Ora, se isso é verdade, como discutimos acima, o autor acredita que sua ação tem suficientes chances de êxito ao ponto de considerar arriscar o prejuízo decorrente de uma eventual derrota. Uma ação, portanto, foi ajuizada.
O réu, após ser citado e tendo acesso aos autos processuais, fará uma operação men-tal semelhante a do autor para mensurar, intuitivamente, os méritos e as chances de êxito da ação. Nesse momento, ele deverá decidir se, simplesmente, apresentará sua contestação e deixará a ação seguir o seu curso, ou se apresentará uma proposta de acordo. Novamente, nosso método nos permite auxiliar a tomada dessa decisão.
É lógico que o réu só deva apresentar uma proposta de acordo que seja inferior ao que espera ter de arcar caso venha a sucumbir. Essa expectativa, conforme discutimos no início deste capítulo, não é, necessariamente, idêntica a do autor. Por exemplo, o réu pode concordar com o mérito do pleito autoral, mas discordar com relação à probabilidade de êxito do pleito. Em um cenário como este, qual deve ser o valor máximo de sua oferta? Poderíamos pensar, inicialmente, que, uma vez que o prejuízo que terá de arcar caso o autor vença a ação é de R$ 20.000,00, um valor adequado para sua oferta seria de, digamos, R$ 15.000,00? R$ 10.000,00? Vejamos como a abordagem juseconômica pode nos auxiliar nesse caso.
SendoRo réu da ação ajuizada eURo valor da indenização que acredita ter de pagar
com probabilidadePR, se denotaremos porCSR as despesas de sucumbência
corresponden-tes em caso de êxito autoral, temos que uma oferta Of só será feita se for inferior à soma desses fatores ponderados pela probabilidade subjetiva de êxito. Desse modo, modificando o modelo proposto por Shavell (1982) para atender à realidade processual brasileira, temos que o réu fará uma propostaOfse:
Of ≤PR·(UR+CSR) (2.11)
Por seu lado, sabendo queAajuizou a ação, é esperado que aceite a oferta de acordo Ofse, e somente se, essa oferta for superior ou igual ao que espera obter ao final do litígio. Informação que obtemos observando a inequação 2.5, em que discutimos as condições para o ajuizamento da ação, com uma importante modificação. Como a ação foi ajuizada, o custo “não reembolsável” que denotamos por CA se tornou “custo a fundo perdido” e, portanto,
8Trataremos da jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à relativização dessa regra no
tópico específico (3.2) quanto à produção de provas.
irrelevante para as decisões posteriores. Desse modo, a ofertaOffeita pelo réu só será aceita pelo autor se for superior ao benefício que espera obter com a ação UA ponderado pela
probabilidade subjetiva de êxitoPAsubtraído das despesas sucumbenciais que terá de arcar
CS, ponderadas pela probabilidade subjetiva de derrota(1−PA). Formalmente,
PA·UA−(1−PA)·CS ≤Of (2.12)
Assim, igualando as inequações 2.12 e 2.11, e postulando, para fins de simplificação do modelo, que as expectativas quanto aos valores em jogo são idênticas, ou seja, queUA=UR,
e que, portanto, os custos de sucumbência são, também, idênticos (eis que, em geral, são fra-ção do valor em jogo), isto é,CS =CSR, conforme discutimos no início deste Capítulo, temos,
respectivamente, os limites inferior e superior para que um acordo seja celebrado entreA e R. Com alguma manipulação algébrica, demonstrada pela inequação 2.13 abaixo, verificamos que um acordo será fechado se, e somente se, o hiato de expectativas (PA−PR) for inferior
ou igual à razão entre os custos de sucumbência envolvidos e a soma destes com o bem da vida em litígio.
PA·U−(1−PA)·CS ≤PR·(U +CS)
PA·U−PR·U ≤PR·CS+ (1−PA)·CS
(PA−PR)·U ≤PR·CS+CS−PA·CS (2.13)
(PA−PR)·U−(PR−PA)·CS ≤CS
(PA−PR)·(U +CS)≤CS
(PA−PR)≤
CS
U+CS
Dito de outra forma, quanto menor o hiato de expectativas, menor será o valor do lado esquerdo da inequação 2.13, que será satisfeita mais facilmente. Desse modo, quão menor for a expectativa do réu quanto às chances de êxito do pleito autoral, ou quão maior for a expectativa do autor quanto às chances de êxito de seu pleito, mais difícil um acordo será fechado.
Assim, como primeiramente observado por Posner (1973) e (2007), a obrigação que ambas as partes têm de indicar todas as provas que pretendem apresentar, bem como produzir todas as provas documentais quando do protocolo da petição inicial e da contestação (art. 396 do CPC e art. 414 do ACPC), reduz a assimetria de informação originária, equalizando as expectativas de ambas as partes com relação ao resultado do julgamento, o que pode contribuir para a resolução do litígio por meio de um acordo. Tal conclusão, conquanto intuitiva, é melhor ilustrada por meio de exemplos que tornarão essas abstrações mais compreensíveis.
Vamos supor que A acredite que a probabilidade de sucesso de sua ação seja de 70%(PA=0,7), qual deve ser a probabilidade de êxito que Rdeve atribuir à ação para que
(PA−PR)≤
CS
U +CS
(0,7−PR)≤
2.000 + 366,10 20.000 + 2.000 + 366,10
0,7−PR≤0,11
−PR≤0,11−0,7
PR≥ −0,11 + 0,7
PR≥0,59 (2.14)
Assim, é esperado queRofereça um acordo apenas se atribuir probabilidade de êxito ao pleito autoral superior a 0,59%. Nessas condições, o acordo oferecido seria de, no máximo, R$ 13.196,00, valor obtido pela substituição desses valores na inequação 2.1110 acima:
Of ≤q·(UR+CSR) (2.15)
Of ≤0,59·(20.000 + 2.000 + 366,10)
Of ≤13.196,00
Por outro lado, vamos supor queA, após conhecer as provas e contestação deR, ajuste sua expectativa quanto às chances de êxito de 70% para 55%. Mantidos os demais valores que deram ensejo à inequação 2.14 e substituindo-os na inequação 2.12, verificamos queA aceitaria qualquer valor acima de R$ 9.935,26:
p·UA−(1−p)·CS ≤Of (2.16)
0,55·20.000−(1−0,55)·(2.000 + 366,10)≤Of
11.000−1.064,75≤Of
9.935,265≤Of
Assim, como originalmenteRestaria disposto a oferecer um acordo até R$ 13.196,00, verificamos que a correção das expectativas do autor facilitaram a negociação de um acordo, pois o valor mínimo caiu dos originais R$ 13.196,00 para R$ 9.935,26, ilustrando como a redução da assimetria de informação é socialmente desejável.
Supondo, entretanto, que a inequação 2.13 não tenha sido satisfeita e nenhuma pro-posta aceitável de acordo tenha sido feita porR, veremos, no próximo tópico, em que condi-ções o litígio poderia ser encerrado por desistência deAe aceitação desse pedido porR.
2.4 Resolução por desistência
Segundo o art. 267, §4o, do CPC11 (art. 467, §4o, do ACPC) antes de findo o prazo da
contestação, o autor tem o direito potestativo de desistir de sua ação. Porém, não se espera que o faça com frequência, eis que, se decidiu ajuizar a ação o fez porque, de início, acreditava que os benefícios esperados superariam os custos. Entretanto, apresentada a contestação, o autor passa a conhecer as provas e argumentos de defesa, o que pode modificar essa crença em relação à probabilidade subjetiva de êxito da ação proposta12 (Bayesian update). Assim,
considerando que o art. 2613 do CPC (art. 78 do ACPC) determina que as despesas
proces-suais e honorários de sucumbência sejam pagos pela parte que desistir do pedido, temos que o autor somente preferirá desistir se a sua nova expectativa quanto às chances de êxito de seu pleito,P1A, for inferior à expectativa anterior,PA, de tal maneira que o retorno esperado
de sua ação seja inferior aos custos de sucumbência que terá de arcarCS. Formalmente,
PA1·UA−(1−PA1)·CS ≤ −CS
PA1·UA−CS+PA1·CS ≤ −CS
PA1·(UA+CS)≤0 (2.17)
A inequação 2.17 somente será satisfeita, portanto, se P1
A=0. Porém, a
inequa-ção 2.12 (onde modelamos as condições para aceitainequa-ção de acordo pelo autor) nos informa que, nesse cenário de nenhuma chance de êxito,Aaceitará não somente qualquer oferta Of maior do que zero, como, na verdade, aceitaria, até mesmo, pagar ao réu um valor inferior a R$ 2.366,10 para que pudesse desistir, conforme demonstrado abaixo:
PA1 ·UA−(1−PA1)·CS≤Of
0·20.000−(1−0)·(2.000 + 366,10)≤Of
0−(2.000 + 366,10)≤Of
−2.366,10≤Of (2.18)
Assim sendo, há grandes chances de que essa situação se resolva com a aceitação de um acordo do que com um pedido de desistência. Supondo, entretanto, que, por qualquer motivo,Rnão faça uma oferta, Apedirá a desistência, que está condicionada à aceitação de R. Entretanto, como a única consequência imediata paraRem aceitar o pedido de desistência é deixar de correr o risco decorrente da sucumbência, se não souber queP1A=0, ele
concor-11§4oDepois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da
ação.
12Propomos um modelo mais completo que, para manter a clareza do texto, optamos por deixá-lo nos anexos.
Tópicos A.2 e A.3
13Art. 26. Se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários
dará com o pedido sempre que o valor da sucumbência for superior a zero14. Formalmente:
0≤PR·(UR+CSR) (2.19)
ComoPR∈[0,1], a inequação 2.19 é verdadeira para qualquer valor positivo deUR
ou deCS, ou seja, para qualquer situação em que acredite existente alguma chance de ter de
arcar com qualquer prejuízo com a ação, o réu concordará com o pedido de desistência da ação15.
Há, entretanto, outro aspecto a ser considerado. É que A, em caso de desistência, pode ajuizar novamente a mesma ação16, oportunidade em que poderá trazer novos
funda-mentos jurídicos e fáticos, alterando, portanto, as chances de êxito atuais de seu pleito, agora denotadas porP1A. Desse modo, considerando que A conhece os argumentos de defesa e
provas queRtrouxe para o pleito atual, caso acredite que o ajuizamento de uma nova ação, com novos argumentos e provas, lhe trará maiores chances de êxito, ele desistirá estrategica-mente, isto é, para poder acionar novamente em melhores condições.
Denotando, por P2
A a probabilidade subjetiva de sucesso que A atribua a uma nova
ação ajuizada com novas provas e fundamentos jurídicos, ele desistirá da primeira ação se o que esperar obter daquela, a saber,P1A·UA−(1−P1A)·CS, for inferior ao que espera obter
na nova açãoP2A·UA−(1−P2A)·CS, menos o custo de sucumbência que terá de arcar pela
desistência da primeira ação, CS, e os custos de ajuizar uma nova ação CA. Dito de outra
forma,Adesistirá estrategicamente se a inequação 2.20 for satisfeita.
PA1·UA−(1−PA1)·CS ≤PA2 ·UA−(1−PA2)·CS−CA−CS
0·UA−(1−0)·CS ≤PA2 ·UA−(1−PA2)·CS−CA−CS
−CS ≤PA2 ·UA−(1−PA2)·CS−CA−CS
0≤PA2 ·UA+PA2 ·CS−CA−CS
PA2 ≥ CA+CS
UA+CS
(2.20)
Assim sendo, para queA desista estrategicamente, a probabilidade de êxito da nova ação P2A deve ser superior à razão entre a soma dos custos decorrentes da sucumbência
14Não ignoramos o fato de que a desistência do autor implica em pagamento de honorários de sucumbência
ao advogado do réu. Porém, como não se trata de benefício direto do réu, mas de seu advogado, optamos por não incluí-los no modelo. Ademais, chamamos a atenção para a possibilidade de que tal situação dê ensejo a problemas do tipo agente-principal entre o réu e seu patrono. Deixaremos a investigação desse problema para outra oportunidade.
15Essa conclusão parece indicar que oferecer valores baixos deOfpossa ser uma boa estratégia paraR, pois
poderá resolver lides com acordos baixos ou provocar a desistência deA. Maiores investigações, entretanto, são necessárias para corroborar essas hipóteses.
16Art. 268. (art. 468 do anteprojeto do novo CPC) Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo
e do ajuizamento da ação pela soma do retorno que espera obter com a ação e os custos da sucumbência. Ocorre que essa é a condição originária para que a ação houvesse sido ajuizada em primeiro lugar, como vimos na inequação 2.9 (página 22). Desse modo, temos que o valor mínimo queAdeve creditar à probabilidade de êxito P2A de sua nova ação para
que escolha desistir estrategicamente é de, pelo menos, a probabilidade origináriaPA.
Porém,Rtambém conhece o disposivo do art. 268 do CPC (art. 468 do ACPC) e sabe que o pedido de desistência do autor pode ser uma desistência estratégica. Desse modo, denotaremos por s a probabilidade subjetiva que R atribua a que a desistência de A seja estratégica, ou seja, que o autor pretenda ajuizar uma nova ação e porP1R a probabilidade
subjetiva de sucesso da nova ação que o réu acredita existir. Nesse novo cenário,R concor-dará com o pedido de desistência se acreditar que sua situação na nova ação, se ajuizada, lhe será mais favorável do que a da ação corrente. Formalmente:
PR·(UR+CS)≥s·PR1 ·(UR+CS)
PR≥s·PR1 (2.21)
Desse modo, como é intuitivo,Rconcordará com o pedido de desistência se acreditar que a probabilidade de se tratar de uma desistência estratégica for baixa, ou seja, que a probabilidade s de queA ajuíze uma nova ação seja baixa ou se acreditar que as chances de êxitoP1R da segunda ação for menor que as chances de êxitos atuaisPR. Essa segunda
hipótese ocorrerá caso R acredite que A está cometendo um erro de avaliação quanto ao êxito de sua segunda ação ou quando R acreditar que também pode trazer novas provas e argumentos jurídicos para a discussão, ou seja, uma aceitação estratégica do pedido de desistência do autor.
Concluímos, assim, a análise de todos os nós decisionais da figura 2.1 que antecedem a prolação da sentença, encerrando, assim, a fase de conhecimento. Caso, entretanto, o processo não se encerre por desistência ou por um acordo, ele seguirá seu curso normal até a prolação de uma sentença, inaugurando a chamada fase recursal que estudaremos a seguir.
2.5 Por que as partes recorrem?
A sentença é o ato por meio do qual o magistrado acolhe ou rejeita, no todo ou ape-nas parcialmente, o pedido formulado pelo autor17, concluindo sua função jurisdicional. Nada
obstante, no nosso sistema, a regra é que todo demandante tenha o direito de ver a decisão revista no que lhe for desfavorável18. Dito de outra forma, a parte eventualmente sucumbente
17Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo
autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.
18Importante lembrar que existem diversas exceções a essa regra, tais como a ação penal ajuizada contra o
pode requerer uma “segunda opinião” de um órgão do Judiciário de hierarquia superior19.
O termo “recurso” é, assim, utilizado para denominar todos os meios disponíveis às partes para provocar o reexame de determinada decisão judicial dentro do mesmo processo em que esta foi proferida20. É importante ressaltar que não são todos os atos praticados
pelo magistrado que estão sujeitos a reforma por meio de recursos, mas apenas aqueles que possuam algum conteúdo decisório21. Ademais, para que uma parte esteja autorizada a
recorrer de uma decisão judicial, é imprescindível a existência de interesse recursal oriundo da sucumbência, parcial ou total, na ação. Exige-se, portanto, que a parte em questão tenha sofrido algum prejuízo com a decisão que pretende reformar por meio do recurso cabível, disciplinados nos arts. 496 e seguintes do CPC (arts. 907 e seguintes do ACPC).
Não é incomum, todavia, uma decisão judicial de procedência parcial, em que nem o autor teve sucesso em tudo o que havia pedido, nem o réu teve sucesso em rechaçar todos os pedidos deduzidos. Nesse caso, ambas as partes têm interesse recursal e comungam de prazo simultâneo e idêntico para recorrerem. É importante deixar claro, contudo, que o recurso de cada parte visa a obtenção de algo para si, e não para se defender do recurso da parte contrária. Para esse último intento, existe a previsão legal para que o recorrido apresente sua resposta, comumente chamada de contrarrazões.
A parte, entretanto, não está obrigada a recorrer22, sendo lícito conformar-se com o
re-sultado desfavorável e as eventuais consequências dali decorrentes. É possível, portanto, que a parte sucumbente prefira que o processo se encerre imediatamente, a recorrer. É possível, ainda, que a parte recorrente prefira desistir do recurso interposto antes de seu julgamento, momento em que a sentença transitará em julgado. Essa decisão não está condicionada à aceitação da parte recorrida23.
Assim, simplificando para permitir maior clareza do raciocínio pretendido, em um pro-cesso cível, uma sentença do magistrado de primeira instância é revista por um colegiado de magistrados (Desembargadores) no Tribunal. O acórdão do Tribunal é potencialmente revisto por um colegiado de magistrados (Ministros) no Superior Tribunal de Justiça (matéria infra-constitucional) ou no Supremo Tribunal Federal (matéria infra-constitucional). A parte sucumbente, seja o autor, o réu ou ambos (em caso de sucumbência recíproca), tem, então, duas opções à sua disposição: i) recorrer da decisão desfavorável ou ii) não recorrer e deixar a decisão
transitar em julgado. Caso recorra, a parte adversa tem, também, duas opções: i)apresentar
suas contrarrazões ao recurso interposto, isto é, apresentar sua defesa contra os argumentos do recorrente, ouii)não apresentar suas contrarrazões (inexistindo, aqui, os efeitos da revelia).
Independentemente da decisão da parte recorrida, o recorrente tem, ainda, a opção de desistir do recurso interposto. Desistência esta que não está condicionada à concordância da parte recorrida. A figura 2.2 ilustra essa etapa processual.
19Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. 20A ação rescisória, portanto, não é considerada um recurso, mas um meio autônomo de reforma de decisão. 21Art. 504. Dos despachos não cabe recurso.
22Não estamos tratando das hipóteses de remessa obrigatória, disciplinadas no art. 475 do CPC, pois não são
recurso, mas prerrogativa do Estado de ter sentenças contra si analisadas em duas instâncias.
23Art. 501. (art. 911 do ACPC) O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos
Figura 2.2: Estrutura Recursal em uma Ação
Recorrente
Recorrido
Recorrente
Trânsito em Julgado Acórdão
Recorrente
Acórdão Trânsito em Julgado
Trânsito em julgado Recorrer
Não recorrer
Contr arraz
oar
Não
contr
arr az
oar
Desistir
Não
desistir
Não desistir
Desistir
Por fim, independentemente dos motivos que levaram uma parte a preferir não recor-rer, caso a outra parte o faça, o nosso sistema recursal autoriza a primeira parte a recorrer adesivamente nas hipóteses previstas no art. 500, II, do CPC (art. 910, II, do ACPC), a saber, na apelação, nos embargos infringentes (hipótese eliminada no ACPC), no recurso extraordi-nário e no recurso especial. Demonstraremos como o mesmo método que utilizamos no tópico anterior é adequado para modelar a decisão de interpor ou não um recurso.
Para alguns recursos, existe a possibilidade de recorrer adesivamente (art. 500 do CPC), ato que pode ser interpretado como uma “segunda chance” para a perda do prazo de recorrer ou um “contra-ataque”. Maiores detalhes na discussão do tópico 4.1.3.
Desse modo, vamos denotar por (URecorrer) os benefícios que a parte espera obter
com o recurso, porPRa probabilidade subjetiva de êxito do recurso e por (CRecorrer), que
se-rão indenizados caso haja inversão dos ônus sucumbenciais. Importante destacar que, como na sistemática processual brasileira é vedado que o julgamento do recurso piore a situação do recorrente (reformatio in pejus), afora as custas de recorrer e ignorando, para fins de
PRecorrer·(URecorrer)≥(1−PRecorrer)·P rejuizo+CRecorrer
PRecorrer·(URecorrer)≥(1−PRecorrer)·0 +CRecorrer
PRecorrer·(URecorrer)≥CRecorrer
PRecorrer ≥
CRecorrer
URecorrer
→0 (2.22)
É esperado, portanto, que a parte sucumbente recorra caso atribua uma probabilidade subjetiva de sucesso do recurso, PRecorrer, superior à razão das custas processuais do
re-curso pelo retorno que espera obter com o rere-curso. Novamente, um exemplo pode tornar claros esses pontos.
Supondo que as partes dos exemplos tratados nos tópicos anteriores tenham levado sua ação até a sentença, que deu procedência total para o autor e, consequentemente, conde-nou o réu ao pagamento de R$ 20.000,00, mais honorários fixados em 10% do valor da con-denação e nas custas processuais de R$ 366,10, totalizando um prejuízo de R$ 22.366,10. Supondo, ainda, que o advogado do réu não lhe cobre honorários adicionais para recorrer. Por fim, como estamos utilizando o regime de custas do TJDFT, o preparo da apelação é de R$ 11,15. Substituindo esses valores na inequação 2.22, temos que o réu recorrerá se atri-buir uma probabilidade de êxito de, pelo menos, 0,05%. Apenas a título de ilustração, essa probabilidade é vinte vezes inferior do que acertar um número na roleta24.
PRecorrer≥
CRecorrer
URecorrer
(2.23)
PRecorrer ≥
11,15 22366,10
PRecorrer ≥0,0005
Nada obstante, supondo que o recurso tenha sido interposto, sabemos que o recorrente pode desistir a qualquer momento do recurso25 e essa desistência não está condicionada
à aceitação da parte recorrida26. Utilizando o mesmo raciocínio desenvolvido no tópico 2.4
quando modelamos a tomada de decisão do autor referente a desistir ou não de sua ação (inequação 2.17 - página 26), vamos propor um modelo da tomada dessa decisão.
Como discutimos acima, se o recurso foi interposto, é porque a inequação 2.22 foi satisfeita, ou seja, inicialmente, o recorrente atribuiu probabilidade subjetiva de êxito de seu recurso superior à razão entre os custos de recorrer e o benefício que pretende obter do re-curso. Contudo, após a apresentação das contrarrazões do recorrido, é possível que a crença
24Na verdade, para que a decisão de recorrer envolvesse uma probabilidade razoavelmente sensível, digamos,
10%, o denominador da inequação deveria ser de, no mínimo, R$ 1.115,00, segundo nosso exemplo.
25Art. 501. (art. 911 do ACPC) O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos
litisconsortes, desistir do recurso.
a respeito dessa probabilidade de êxito se modifique (Bayesian update) de tal maneira que
desistir do seu recurso se torne a melhor estratégia. Para tanto, o retorno esperado do recurso deve ser inferior ao que terá de arcar caso opte por desistir. Considerando, contudo, que não existem consequências adicionais decorrentes da desistência, eis que os custos de recorrer já foram pagos e, portanto, se tornaram fundo perdido e é vedada a chamada reformatio in pejus, temos que o recorrente somente preferirá desistir se a sua nova expectativa quanto às
chances de êxito de seu recurso,P1
Recorrer, for inferior à expectativa anterior,PRecorrer, de tal
maneira que o retorno esperado de seu recurso seja inferior a zero. Formalmente,
PRecorrer1 ·(URecorrer)−CRecorrer≤0
PRecorrer1 ·(URecorrer)−0≤0
PRecorrer1 ≤0 (2.24)
Entretanto, comoP1Recorrer é uma probabilidade, a inequação 2.24 somente será
sa-tisfeita quandoP1Recorrer =0. Conquanto inexistam trabalhos acerca do índice de desistência
de recursos, em pesquisa de jurisprudência realizada no sítio eletrônico do TJDFT no dia 02.09.2012 (decisões monocráticas) utilizando-se a expressão “Desistência”, não encontra-mos sequer uma única decisão homologando desistência formulada pelo recorrente, o que corrobora a previsão do modelo.
Em conclusão, verificamos que, via de regra, nosso modelo teórico indica que a parte sucumbente tem grandes incentivos a recorrer e, uma vez feito, praticamente nenhum incentivo para desistir de seu recurso.
2.6 Conclusão
Neste capítulo, modelamos todas as decisões que as partes em litígio têm diante de si durante a fase de conhecimento e a fase recursal, representadas, respectivamente, pelas figuras 2.1 e 2.2.
Mostramos que, partindo do pressuposto que as partes se comportarão racionalmente, é possível modelar a sua estrutura de incentivos de sorte a prever o seu comportamento du-rante um litígio e permitir uma melhor compreensão da interação entre estes e avaliar a ade-quação da estrutura do processo brasileiro com os objetivos do Processo.
Demonstramos, também, a correlação entre o valor da causa, os custos de se litigar e o encerramento prematuro do processo por meio de um acordo, bem como o modo como é esperado que a parte recorrente se comporte antes e após a interposição de seu recurso.
Capítulo 3
Aplicações da Teoria Juseconômica
do Processo - Fase de Conhecimento
No capítulo anterior, apresentamos a lógica por trás de cada decisão tomada pelas partes em litígio durante a fase de conhecimento e recursal do rito ordinário do processo civil utilizando a análise econômica do direito. Neste capítulo, escolhemos alguns tópicos dentro da fase de conhecimento do processo para ver que tipo de conclusões a abordagem juseconômica nos permite extrair.
3.1 A Gratuidade de Justiça: problema ou solução?
Sabemos que um dos objetivos do direito processual moderno é democratizar o acesso ao Judiciário, permitindo que mesmo as partes em dificuldades financeiras tenham seus inte-resses discutidos em juízo. Não por outra razão, o “livre acesso ao Judiciário” foi alçado a
status de “cláusula pétrea”, prevista no art. 5o, XXXV, da CF/88. E nem poderia ser
dife-rente. Segundo estudo divulgado pela Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça - SRJ/MJ, o custo médio de um processo no Brasil é de R$ 1.848,00, podendo chegar a R$ 6.839,00 no Amapá, sem contar os honorários contratuais de advogados e os custos não-monetários (tempo, desgaste emocional, etc.). A forma com que esse problema está sendo resolvido pelo Judiciário brasileiro, contudo, parece não ser eficiente, uma vez que permite a sua concessão a pessoas que são capazes de arcar essas despesas.
No ordenamento jurídico brasileiro, existem ao menos duas maneiras de se litigar sem custas ou despesas processuais:i)ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (AJG) ou ii)litigar nos juizados especiais1. Trataremos apenas do primeiro caso.
A “assistência judiciária gratuita” foi instituída pela Lei no 1.060/50 segundo a qual
se-rão beneficiados com isenção de despesas processuais, honorários de sucumbência e de peritos, entre outros, “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas
1Lembramos que é possível ajuizar-se uma reclamação trabalhista sem o pagamento das custas, que são
do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”2.
Para fazer jus a esses benefícios, não há necessidade de comprovar sua situação de “juridicamente pobre”: basta a simples declaração desse fato, sendo ônus da outra parte provar o contrário3. Essa é, inclusive, a interpretação legal adotada pelo Superior Tribunal de Justiça,
conforme exemplifica o julgamento do REsp no1.115.3004. Para o STJ, a declaração da parte
pleiteante é suficiente para a presunção iuris tantum de sua condição, cabendo à parte ex adversaprovar não ser o caso.
Devemos nos questionar, contudo, quais as consequências dessa interpretação ado-tada pelo Judiciário e se a interpretação escolhida é adequada para impedir a concessão do benefício para aqueles que dele não necessitam, o que investigaremos usando a análise econômica do processo desenvolvida no capítulo anterior.
3.1.1 Estrutura de incentivos atual
Em que condições é esperado que o pedido seja deduzido? Aplicando a abordagem discutida no capítulo anterior, sabemos que a parte deduzirá esse pedido caso acredite que os benefícios esperados em fazê-lo superem os custos esperados. Assim sendo, é necessário investigarmos a estrutura de incentivos tanto da parte pleiteante, quanto da parteex adversa
nesse cenário.
Considerando que o autorAé o pleiteante da gratuidade de justiça, vamos, primeiro, identificar quais são os benefícios que obterá caso esta lhe seja concedida. Sabendo que os beneficiados litigarão com isenção de despesas, de honorários de sucumbência e de hono-rários de peritos, podemos identificar o êxito da sua obtenção com o exato valor das custas sucumbenciais que, no capítulo anterior, denotamos porCS. A probabilidade subjetiva de êxito
desse pedido, contudo, não é a mesma da probabilidade de êxito da ação em si, sendo ne-cessário que a denotemos de outra maneira,Pg por exemplo. Por outro lado, como o pedido
do benefício é feito no curso de uma ação já ajuizada, não há custo adicional significativo para deduzi-lo. O mesmo, entretanto, não pode ser dito das consequências do seu indeferimento.
A Lei no1.060/50 prevê multa de até o décuplo das custas judiciais (excluídos, portanto,
os honorários periciais e sucumbenciais) para a parte que pedir o benefício tendo condições de arcar com essas despesas. Além dessa multa, a inserção de declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante é ato tipificado como crime, a saber, crime de falsidade ideológica5. Há, portanto, consequências
2Art. 2o. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem
recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.
Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
3Art. 4o. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição
inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
§1o. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de
pagamento até o décuplo das custas judiciais.
4Primeira Turma. Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES. DJe 19/08/2009
pecuniárias e penais que deveriam fazem parte da estrutura de incentivos do autor de má-fé.
Podemos, assim, considerar que a gratuidade só será pleiteada se o valor dos custos de sucumbência ponderados pela probabilidade de o pedido ser concedido for superior à soma do valor da multa ponderada pela probabilidade do pedido ser indeferido e da pena ponderada pela probabilidade de condenação, que denotaremos dem, formalmente:
Pg·CS ≥(1−Pg)·(multa+m·pena) (3.1)
Um modelo, entretanto, só é útil se descrever adequadamente a realidade que se pre-tende estudar, sendo imprescindível, portanto, que investiguemos se o cenário acima está de acordo com o entendimento jurisprudencial majoritário. Verificamos, contudo que tanto o Su-perior Tribunal de Justiça6como o Supremo Tribunal Federal7consolidaram entendimento que
a falsa declaração de pobreza é conduta criminalmente atípica por ter o documento apenas presunçãoiuris tantum. Desse modo, precisamos ajustar nosso modelo para afastar a
aplica-ção da pena do crime para o autor que pede o benefício de má-fé, eis que a probabilidade que ocorra é inexistente (m=0):
Pg·CS ≥(1−Pg)·(multa+m·pena) (3.2)
Pg·CS≥(1−Pg)·(multa+ 0·pena)
Pg·CS≥(1−Pg)·multa
Manipulando, algebricamente, a inequação 3.2, é possível isolarmosPg em função do
valor das custas sucumbenciaisCS e da multa para ilustrarmos a estrutura de incentivos que
esse modelo proporciona:
Pg·CS ≥(1−Pg)·multa (3.3)
Pg ≥
multa CS+multa
De plano, observamos que, como as custas sucumbenciais são calculadas, via de regra, em função do valor da causa, quanto maior esse valor, maior serão as custas. Nesse caso, a fração constante no lado direito da inequação 3.4 tenderá a zero, ou seja,
nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante [. . . ]
Pg≥
multa CS+multa
→0 (3.4)
Pg ≥0
Esse resultado não é inesperado, uma vez que, quanto mais valioso o bem da vida em litígio, maior o risco decorrente da sucumbência e menos importante se torna a multa face ao que está em jogo. O ideal, portanto, é que o valor da multa supere substancialmente o valor das custas sucumbenciais de sorte a desestimular o pedido indevido, como é intuitivo.
Entretanto, realizamos pesquisa jurisprudencial nos sites do STJ e do STF tendo como parâmetros o art. 4o, §1o, da Lei no 1.060/50 e a palavra “multa”, mas não encontramos
nenhum acórdão que nos desse indícios acerca de como os magistrados de instâncias ordi-nárias deveriam proceder com relação ao instituto. Assim sendo, decidimos investigar como a questão vem sendo tratada no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios —TJDFT, utilizando como critérios de pesquisa a expressão “décuplo E gratuidade”8, tendo sido
en-contrados 15 resultados, dos quais apenas 4 têm pertinência com o assunto em discussão. Desses, apenas no processo no2006.01.1.003353-8 foi reconhecida a má-fé, mas o autor foi
condenado apenas ao dobro das despesas do incidente, e não ao décuplo, parecendo-nos seguro, portanto, considerar que a multa não é aplicada de modo significativo pelos magis-trados. Ajustando nosso modelo para afastar a aplicação da multa como consequência do indeferimento do pedido de gratuidade, temos a seguinte situação:
Pg·CS ≥(1−Pg)·multa (3.5)
Pg·CS ≥(1−Pg)·0
Pg·CS≥0
Assim sendo, no cenário atual, o autor deduzirá o seu pedido se os custos de sucum-bência ponderados pela probabilidade subjetiva de concessão do benefício for superior a zero, o que é verdade para qualquer valor positivo deCS. Desse modo, como, inexiste qualquer
con-sequência adicional para o indeferimento do pedido, é esperado que o autor sempre pleiteie a gratuidade de justiça, independentemente de necessitar do benefício.
Essa situação, entretanto, é socialmente indesejável, uma vez que, em caso de su-cumbência do autor erroneamente beneficiado com a gratuidade de justiça, é o Estado quem arcará com as custas sucumbenciais, aumentando as despesas do Judiciário desnecessari-amente. Sendo esperado que o autor peça o benefício em qualquer hipótese, se este não produzir produza provas contra si mesmo (comportamento irracional e, portanto, não espe-rado) ou se, pela própria natureza do pedido, não for possível se inferir o seu descabimento, a única forma de ele não ser concedido erroneamente é se o réu impugná-lo. Assim sendo,
8Cogitamos ampliar a pesquisa utilizando outros critérios. Porém “multa E gratuidade” e “indeferimento E
