UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
KARLA PIMPAO MAGALHÃES
A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Ijuí (RS) 2015
KARLA PIMPAO MAGALHÃES
A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ - Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Diolinda Kurrle Hannusch
Ijuí (RS) 2015
Dedico esse trabalho à minha família, pelo amor, apoio e valores a mim proporcionados durante todo o caminho.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que me educou com muito amor e dedicação, me apoiou nos momentos mais difíceis e me incentivou a buscar os meus sonhos.
À minha orientadora, Diolinda Kurrle Hannusch, que me presenteou com a sua disponibilidade e o seu conhecimento, e que me inspira a ir além.
Aos meus colegas de trabalho da 1ª Vara Criminal do Fórum de Ijuí/RS, que tanto me ensinaram, com bondade e paciência, ampliando o meu conhecimento prático-jurídico.
Só se pode alcançar um grande êxito quando nos mantemos fiéis a nós mesmos.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso busca analisar a amplitude da prova no ordenamento jurídico penal vigente, com ênfase na prova obtida por meio ilícito e na prova ilícita por derivação, ambas disciplinadas no artigo 157 do Código de Processo Penal. Estuda, especialmente, a doutrina alcunhada de teoria dos frutos da árvore envenenada e seus desdobramentos, quais sejam: a teoria do nexo causal atenuado, a teoria da fonte independente e a teoria da descoberta inevitável. Aborda a admissibilidade da prova ilícita por derivação pela aplicação do princípio da proporcionalidade. Faz uma breve análise jurisprudencial de decisões derivadas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e dos Tribunais Superiores que versam sobre as teorias analisadas nessa pesquisa. Finaliza concluindo que, embora considerada inadmissível pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal, a prova ilícita por derivação comporta admissão em casos excepcionais, o que motivou a adoção de mecanismos que possibilitam a sua recepção no processo penal brasileiro.
Palavras-Chave: Prova ilícita. Prova ilícita por derivação. Teoria dos frutos da árvore envenenada. Princípio da proporcionalidade.
ABSTRACT
This course conclusion work seeks to analyze the extent of the evidence in the current criminal law, with an emphasis on evidence obtained through illicit and illegal evidence by derivation, both governed by article 157 of the Criminal Procedure Code. Studies, especially the doctrine nicknamed theory of the fruits of the poisoned tree and its consequences, namely: the theory of attenuated causal link; the theory of independent source; and the theory of inevitable discovery. It addresses the admissibility of illegal evidence by derivation by applying the principle of proportionality. A brief analysis of case law derived from decisions of the Court of Justice of Rio Grande do Sul and Superior Courts that deal with the theories analyzed in this research. Ends concluding that although deemed inadmissible by the Federal Constitution and the Criminal Procedure Code, the illegal evidence by derivation entails admission in exceptional cases, which led to the adoption of mechanisms that enable its reception in the Brazilian criminal proceedings.
Keywords: Illegal evidence. Proof unlawful by derivation. Theory of the fruits of the poisoned tree. Proportionality principle.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 A PROVA NO PROCESSO PENAL ... 10
1.1 Conceito e finalidade ... 10
1.2 Meios de prova ... 13
1.3 Procedimento probatório ... 15
1.4 Provas ilegais ... 18
2 A PROVA ILÍCITA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ... 23
2.1 A teoria dos frutos da árvore envenenada... 27
2.1.1 A teoria do nexo causal atenuado ... 34
2.1.2 A teoria da fonte independente ... 35
2.1.3 A teoria da descoberta inevitável ... 40
3 A PROVA ILÍCITA NO CONTEXTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 44
3.1 Aplicação do princípio da inadmissibilidade da prova ilícita sob o viés da proporcionalidade ... 45
3.2 A prova ilícita por derivação e a incidência das teorias mitigadoras ... 52
3.3 A posição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ... 53
3.3 A posição dos Tribunais Superiores - STJ e STF ... 55
CONCLUSÃO ... 64
REFERÊNCIAS ... 66
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da garantia fundamental estabelecida no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 11.690/08, que introduziu a teoria dos frutos da árvore envenenada, bem como seus desdobramentos excepcionais, ao ordenamento penal brasileiro, possibilitando o uso da prova ilícita por derivação no processo penal.
Essa pesquisa faz-se necessária para demonstrar que direitos e garantias de caráter absoluto são incompatíveis com um Estado Democrático de Direito que deve resguardar um conjunto de direitos e garantias fundamentais que, nas relações sociais do cotidiano, se confrontam, fazendo com que a incidência de um direito afaste a incidência de outro, observados os critérios de razoabilidade, necessidade e adequação, inseridos no princípio da proporcionalidade.
Para a realização desse estudo, foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, verificando também a jurisprudência atual pertinente ao assunto, a fim de engrandecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da admissibilidade da prova ilícita e suas derivações.
No primeiro capítulo, foi realizada uma pesquisa acerca do conceito e da finalidade da prova penal e dos meios pelos quais ela se manifesta. Também foi abordado o procedimento probatório, segundo o qual a prova penal deverá percorrer as fases da proposição, admissão, produção e valoração no curso processual. Por fim, consta uma breve análise das provas ilegais – a prova ilícita, a prova ilegítima e a prova ilícita por derivação – e seus desdobramentos.
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No segundo capítulo, analisa-se o artigo 157 do Código de Processo Penal, no qual foi adotada a teoria dos frutos da árvore envenenada e as exceções a essa teoria, quais sejam: as teorias do nexo causal atenuado, da fonte independente e da descoberta inevitável, todas elas de origem estadunidense.
Por fim, no terceiro capítulo, abordou-se o princípio da proporcionalidade e a sua aplicabilidade em relação às provas ilícitas em favor e contra o acusado. Além disso, colacionaram-se jurisprudências pertinentes à admissibilidade da prova ilícita e suas derivações, aplicando-se as teorias que excepcionam à teoria dos frutos da árvore envenenada.
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1 A PROVA NO PROCESSO PENAL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), em seu Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo I, “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, artigo 5º, inciso LIV, assegurou que nenhuma pessoa será privada de sua liberdade sem que haja a instauração do devido processo legal que garantam o contraditório e a ampla defesa.
Na esfera penal, observa-se que o poder jurisdicional do Estado surge quando um indivíduo pratica um fato considerado típico, antijurídico e culpável no ordenamento jurídico, o que ensejará a aplicação de sanção correspondente ao tipo penal. Essa aplicação, todavia, deve respeitar os direitos e garantias fundamentais do cidadão transgressor, assegurados na Constituição Federal, o que implica a instauração do processo penal.
Dessa forma, o processo penal é o instrumento utilizado pelo Estado para punir a pessoa que agir de forma contrária ao estabelecido pela lei. A penalização, entretanto, somente ocorrerá quando, ao final da instrução criminal, não restar questionamentos a respeito da autoria e da materialidade delitiva do fato, pois, em havendo considerável dúvida, deverá o juiz decidir pela absolvição do acusado, com base no princípio do in dubio pro reo.
Nesse ínterim, importa destacar que a materialidade e a autoria do suposto crime somente serão reconhecidas por meio das provas; daí decorre a sua essencialidade para a apuração da verdade dos fatos.
Feitas essas primeiras colocações, esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo discorrer sobre a complexidade da prova e seus desdobramentos, especialmente acerca da possibilidade de admissão da prova ilícita por derivação no processo penal.
1.1 Conceito e finalidade
A prova é o meio pelo qual as partes atestarão a veracidade de suas alegações, visando ao convencimento do magistrado, que formará a convicção quanto ao fato, posteriormente proferindo a sentença criminal. Dessa forma, prova “é o conjunto de elementos produzidos
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pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias.” (CAPEZ, 2012, p. 439).
Nesse contexto, as partes têm a incumbência de trazer aos autos tudo que tiver o condão de confirmar as suas versões para com os fatos históricos descritos na exordial. E assim é o entendimento de Aury Lopes Jr. (2012, p. 536):
O processo penal, inserido na complexidade do ritual judiciário, busca fazer uma reconstrução (aproximativa) de um fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. É a prova que permite a atividade recognoscitiva do juiz em relação ao fato histórico (story of the case) narrado na peça acusatória.
Veja-se que, para a condenação do réu, não basta a produção de provas obscuras ou vagas e que pouco contribuam para a elucidação dos fatos. Há, sim, que se produzirem provas unânimes, coerentes, harmônicas entre si, bem como claras quanto à ocorrência da prática do delito. Somente assim estar-se-á diante de um contexto probatório suficiente para a condenação.
O que se pretende, por ora, é expor a complexidade existente sobre o tema, o qual é comentado por Edilson Bonfim (2012, p. 355) ao explicar que é possível entender o conceito técnico de prova apenas por meio do conhecimento de seus diferentes significados, sendo eles:
a. a atividade realizada, em regra, pelas partes, com o fim de demonstrar a veracidade de suas alegações (ex.: reconhecimento pessoal de “X” pela testemunha, observando o disposto no art. 226 do CPP [Código do Processo Penal];
b. os meios ou instrumentos utilizados para a demonstração da verdade de uma afirmação ou existência de um fato (ex.: o réu apresenta atestado médico – documento – comprovando que no dia Y, horário Z, foi submetido a exames);
c. o resultado final da atividade probatória, ou seja, a certeza ou convicção que surge no espírito de seu destinatário.
Por outro lado, no que se refere à sua origem, Guilherme Nucci (2002, p. 293, grifo do autor) leciona que “o termo prova deriva do latim probatio, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação.”
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Nos termos de Lopes Jr. (2012), a prova é considerada um instrumento imprescindível para o processo penal, pois somente por seu intermédio o Estado conhecerá as circunstâncias do fato e suas consequências, elementos esses de suma importância para a acusação, pois é com base neles que a denúncia será ofertada.
No que tange à imprescindibilidade da produção de provas, Greco Filho (2009, p. 185) ensina que:
De nada adiantaria o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma. Ou ao contrário, especialmente o que ocorre no plano penal: de nada adiantaria haver suspeita de que alguém violou a lei criminal, mas de nada adianta a suspeita, que não passa de uma opinião íntima, se não trouxer aos autos a prova de que estão presentes os elementos necessários à condenação. Aliás, no plano prático é mais importante para a atividade das partes a demonstração dos fatos do que a interpretação do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos, em princípio, pelas partes.
No mesmo sentido, Capez (2012, p. 360) complementa:
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto.
Dessa forma, verifica-se que é a partir da produção de provas que as partes buscam influenciar na decisão do magistrado, que deverá valorar cada uma delas de acordo com os princípios e normas estabelecidos pelo Direito Processual. A produção de provas não “se destina, portanto, às partes que a produzem ou requerem, mas ao magistrado, possibilitando, destarte, o julgamento de procedência ou improcedência da ação penal.” (CAPEZ, 2012, p. 440).
Dito isso, verifica-se que o principal propósito da prova é a persuasão do juiz acerca do fato, fato esse que será gradualmente reconstruído durante o trâmite processual para que se aproxime da verdade, possibilitando ao magistrado o conhecimento do ocorrido no passado das partes.
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Nesse bojo, Fernando da Costa Tourinho Filho (2004) define que provas são os elementos que as partes e o próprio magistrado produzem no curso do processo, objetivando dar clareza à existência ou não de determinados fatos. O ilustríssimo entende que a palavra “prova” é empregada, muitas vezes, como a ação de provar, o que requer o esclarecimento de que “provar”, na verdade, quer dizer fazer conhecer a nossa verdade – a verdade que o produtor da prova conhece, diferentemente dos outros.
Já a finalidade permissiva das provas fica clara nas palavras de Bonfim (2012, p. 356), ao explicitar que elas possibilitam ao julgador o conhecimento dos fatos sobre os quais recairá a aplicação do Direito:
Toda atividade de determinar o direito aplicável em cada caso concreto, portanto, depende de que o julgador conheça o conjunto de fatos sobre os quais a norma jurídica deverá incidir. Pode-se dizer, assim, que a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Esse, aliás, é o objetivo primordial do chamado processo de conhecimento, no âmbito do qual a parte mais substancial dos atos é voltada à instrução – a produção de provas, a fim de iluminar o espírito do julgador e permitir a ele exercer o poder jurisdicional.
Complementa Greco Filho (1993, p. 174) que
a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do Magistrado.
Constata-se, por conseguinte, que as provas destinam-se tão somente ao julgador, que as utilizará para justificar o seu entendimento a respeito dos fatos. Daí decorre o poder de convencimento das provas, as quais serão cruciais para a formação do entendimento do magistrado a respeito do crime em apreço, vindo a absolver ou condenar o acusado desde que suficientemente convencido quanto à ocorrência e autoria delitiva.
1.2 Meios de prova
Inicialmente, observa-se que, se as provas relacionam-se com o conteúdo utilizado para o convencimento do juiz, o meio de prova “compreende tudo quanto possa servir, direta
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ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assim, temos: a prova documental, a pericial, a testemunhal, etc.” (CAPEZ, 2012, p. 394).
Na mesma direção, Paulo Rangel (2006, p. 382) ensina que os meios de prova
são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam.
Por outro lado, Elmir Duclerc (2006, p. 244) sustenta que os meios de prova se entrelaçam com a comunicação existente entre as partes e o magistrado:
se prova é conteúdo da comunicação que as partes estabelecem com o juiz, com a finalidade de convencê-lo de suas teses, então os meios de prova serão, necessariamente, todos os meios permitidos pelo ordenamento jurídico para que essa comunicação se estabeleça, isto é, para que os elementos de informação aportem aos autos do processo.
Todavia, esclarece especialmente Tornaghi (1989, apud BONFIM, 2012, p. 360, grifo do autor) que:
Não podemos confundir meio com sujeito ou com objeto de prova. A testemunha, por exemplo, é sujeito, e não meio de prova. Seu depoimento é que constitui meio de prova. O local averiguado é objeto de prova, enquanto sua inspeção é caracterizada como meio de prova. Meio é tudo o que sirva para alcançar uma finalidade, seja o instrumento utilizado, seja o caminho percorrido.
Além disso, Bonfim (2012, p. 360) chama atenção para a ausência de limitações quanto aos meios de prova no processo penal brasileiro “porque vige o princípio da busca da verdade real [...] Dessa forma, a investigação deverá ser ampla, com a finalidade de buscar a verdade dos fatos, os indícios de autoria e as circunstâncias do crime.”
Na mesma linha, Capez (2012) acrescenta que o princípio da verdade real está presente no Direito Processual Penal, de modo que não se pode estabelecer limites relacionados à produção das provas; caso contrário, o Estado não alcançará o seu fim. O autor ratifica esse entendimento aduzindo que tanto a jurisprudência quanto a doutrina estabelecem de forma harmônica que os meios de provas constantes na lei penal são apenas exemplificativos, não taxativos.
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Cabe esclarecer, portanto, que meio de prova é a inspeção judicial, a perícia no local, a confissão, o indício, o depoimento da testemunha etc. – “tudo aquilo que o juiz utiliza para alcançar um fim é considerado meio de prova.” (RANGEL, 2006, p. 382).
Nesse contexto, verifica-se que todas as provas previstas no ordenamento jurídico são chamadas de nominadas ou típicas, enquanto que as provas não inseridas em lei, em que pese legítimas, são chamadas de atípicas ou inominadas. Sobre esse tema, entende Capez (2012, p. 439, grifo do autor) que:
Por tudo isso, então, é que não se pode considerar o Código de Processo Penal como limitativo em termos de meios de prova, tampouco interpretá-lo de forma restrita a ponto de considerar-se como exaustiva a regulamentação nele inserida. Bem pelo contrário. Na atualidade, é preciso ter em mente que a regulamentação dos meios de prova existentes no Código de Processo Penal não é taxativa, podendo ser aceitos meios de provas atípicos ou inominados, vale dizer sem regulamentação expressa em lei, amplitude esta que se justifica na própria busca da verdade real que sempre será o fim do processo penal. Enfim, desde que não importe em violação à Constituição Federal e às normas processuais gerais, essa categoria de provas despida de regulamentação própria terá, em tese, o mesmo valor das provas consideradas típicas ou nominadas (objeto de regulamentação legal), ou seja, um valor relativo, condicionado ao exame conjunto dos elementos de convicção incorporados ao processo.
Por fim, em que pese a adoção do princípio da verdade real, há que se ressaltar as limitações dos meios de prova, pois “a própria lei processual e as normas de direito material, inclusive de índole constitucional, impõem certos limites que deverão ser observados, sob pena de a prova ser considerada nula ou ilícita.” (SILVA, 2010, p. 8).
Brevemente realizada a contextualização acerca dos meios de prova, bem como devidamente demonstrado o seu caráter heterogêneo, passa-se ao estudo referente ao procedimento da produção das provas.
1.3 Procedimento probatório
O procedimento probatório versa sobre a verdade dos fatos e é conceituado como
o conjunto de atos com o escopo de alcançar, no processo, a verdade processual ou histórica, formando o convencimento do juiz. Visa à
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realização prática dos meios de prova a fim de estabelecer, o mais que possível, a certeza dos fatos objeto do caso penal. (RANGEL, 2006, p. 419).
Cumpre mencionar que são quatro as etapas que compõem o procedimento probatório, sendo elas as fases de proposição, admissão, produção e valoração das provas. Nesse contexto, toma-se o entendimento de Norberto Avena (2012, p. 448, grifo do autor) a respeito da fase de proposição:
é a fase na qual as provas são requeridas pelas partes ao julgador ou por elas trazidas à sua admissão. Existem dois momentos de preposição das provas: os momentos ordinários, os quais compreendem, no polo acusatório, a denúncia e a queixa crime, e, no polo defensivo, a fase da resposta à acusação ou defesa prévia; e momentos extraordinários, que se traduzem como todas aquelas oportunidades de requerimento de provas depois de já iniciada ou encerrada a instrução criminal. A diferença entre tais etapas revela, como veremos, na segunda fase do procedimento probante: o momento da admissão pelo juiz.
Importa referir que essa divisão se justifica pela imprescindibilidade da fixação de regras para o deferimento ou indeferimento das provas que as partes pleitearem.
Na fase de admissão, o magistrado decide quanto à admissibilidade das provas requeridas pelas partes. Observa-se que, nos momentos ordinários, conforme acima referido, dificilmente o juiz decidirá pelo indeferimento da produção das provas requeridas, o que ocorrerá somente nos casos em que ele as considerar inadequadas ou protelatórias ao processo. Esse é o entendimento de Capez (2012, p. 397):
[a fase de admissão] trata-se de ato processual específico e personalíssimo do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não a sua produção. Toda prova requerida pelas partes deve ser deferida, salvo quando protelatória ou impertinente. Cumpre consignar que a nova reforma processual introduziu à audiência una no procedimento comum, de forma que, consoante os termos do art. 400, § 1º, do CPP, com a nova redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
Bonfim (2012, p. 361), por sua vez, trata a fase de admissão como sendo o momento processual em que
a produção da prova é admitida pelo julgador, porquanto este entende necessária a existência da prova para a elucidação de controvérsia entre as
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alegações das partes, ou para averiguar a veracidade de uma alegação de qualquer das partes.
Posteriormente, verifica-se a fase de produção, na qual ocorrem os atos processuais pertinentes para a realização de cada prova deferida pelo juízo, ou seja, é a circunstância em que “as provas que foram indicadas pelas partes são submetidas ao crivo do contraditório, pois a produção é exatamente a valoração, feita pelas partes, do material probatório.” (RANGEL, 2006, p. 420).
Na mesma toada, Capez (2012, p. 398) sustenta que a fase de produção é composta pelo “conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes.”
Por fim, na fase de valoração – cumprida no momento processual oportuno, qual seja, o da prolação da sentença criminal –, o magistrado atribuirá valor a cada uma das provas existentes nos autos, pelo que fundamentará a sua decisão. A respeito dessa fase, destaca-se o saber de Rangel (2006, p. 420, grifo do autor):
Este é o momento derradeiro do procedimento probatório, pois é nele que o juiz valora as provas, apreciando-as e motivando sua decisão para dar a cada um aquilo que é seu. Se, neste ato, valorar mal, haverá, em princípio, ERROR IN JUDICIANDO, possibilitando a declaração, em segundo grau, de reforma ou modificação da sentença. Porém, se a valoração for feita com base em provas ilícitas ou ilegítimas, haverá declaração de nulidade da sentença pelo órgão ad quem competente para apreciar o recurso.
Cumpre destacar, por ora, que a atividade probatória se relaciona “a um estado de certeza. Somente este, obtido por meio da valoração da prova, é que poderá fundamentar uma condenação ou uma absolvição com fundamento no art. 386, I, III, IV, ou VI, 1ª parte, do CPP.” (BONFIM, 2012, p. 361).
No tocante ao surgimento de dúvida ao final do procedimento probatório, Bonfim (2012) acrescenta que tal dúvida embasa a sentença de absolvição do acusado. Esse estudioso ensina que, inexistindo provas da ocorrência do fato delituoso, ou havendo dúvidas a respeito de o acusado ter participado na empreitada criminosa ou dúvidas referentes às circunstâncias que afastem o crime ou isentem o réu de pena, assim como percebida a inexistência de provas que embasem a condenação, deverá o juiz absolver o acusado.
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Devidamente especificado o procedimento probatório, passa-se à análise das provas ilegais e seus desdobramentos.
1.4 Provas ilegais
Durante o mencionado procedimento probatório, é possível que os sujeitos processuais se deparem com alguma prova ilegal, sendo essa o gênero do qual são espécies as provas ilegítimas, as provas ilícitas e as provas ilícitas por derivação. Acerca do tema, Avena (2012, p. 459) leciona que:
A expressão prova ilegal corresponde a um gênero, do qual fazem parte três espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são as obtidas mediante violação direta ou indireta da Constituição Federal; as provas ilícitas por derivação, que correspondem a provas que, conquanto lícitas na própria essência, se tornam viciadas por terem decorrido de uma prova ilícita anterior ou a partir de uma situação de ilegalidade; e, por fim, as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas ou produzidas com ofensa a disposições legais, sem nenhum reflexo em nível constitucional.
Relativamente às provas ilícitas, ocorre a violação de normais materiais, assim consideradas “as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem norma de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.” (CAPEZ, 2012, p. 363).
Avena (2012), todavia, considera como provas ilegítimas aquelas que, na sua formação, violam normas de natureza processual, ou seja, preceitos que estabelecem um fim em si.
São exemplos de provas ilícitas as obtidas mediante a violação ao domicílio (artigo 5º, inciso XI, da CF/88), a confissão realizada por meio do emprego de tortura e maus tratos (Lei nº 9.455/97 e artigo 5º, inciso III, da CF/88), a captação de conversa sem ordem judicial (Lei nº 9.296, artigo 10). São exemplos de provas ilegítimas, por sua vez, “as obtidas com violação ao disposto no art. 207 c/c 210 c/c 226 c/c §2º do art. 243, todos do CPP.” (RANGEL, 2006, p. 392).
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A prova ilícita, portanto, é assim considerada no momento em que viola normas materiais ou preceitos constitucionais. Já a prova ilegítima ganha essa nomenclatura quando viola regras de natureza processual. Assim, as duas “modalidades se constituem em espécies de provas ilegais, já que toda prova ilícita ou ilegítima é ilegal por atentar contra a ordem legal ou constitucional.” (SOARES, 2011, p. 50).
Com relação à reciprocidade existente entre provas ilícita e ilegítima, merecem destaque as palavras de César Silva (2010, p. 13):
sendo a prova considerada ilícita, também será processualmente ilegítima e não poderá ser empregada no processo. No entanto, a recíproca não é verdadeira. A prova processualmente ilegítima nem sempre será considerada ilícita, a não ser quando violar, também, norma de direito constitucional, relacionada à proteção das liberdades públicas, ou legal, que implique infração de direito material.
Dando prosseguimento ao estudo dos tipos de provas elencadas, a prova ilícita por derivação é aquela que, em que pese lícita em sua essência, é oriunda de prova obtida por meio ilícito, motivo que justifica a sua ilicitude, pois é decorrente da primeira. Assim sendo, as provas ilícitas por derivação “são aquelas que, embora lícitas na própria essência, decorrem exclusivamente de prova considerada ilícita ou de situação de ilegitimidade manifesta ocorridas anteriormente à sua produção, restando, portanto, contaminadas.” (AVENA, 2012, p. 465).
No que se refere à prova ilícita, cumpre destacar o disposto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, que assegura: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” Já a conceituação de prova ilícita encontra-se no artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, quando a define como sendo aquela obtida em violação a normas constitucionais ou legais.
Acerca da abrangência da ilicitude da prova, Capez (2012, p. 364) entende que:
as provas ilícitas passaram a ser disciplinadas pela Lei n. 11.690/2008, a qual modificou a redação do art. 157 do CPP, dispondo que: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Portanto, a reforma processual penal distanciou-se da doutrina e jurisprudência pátrias que distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo como prova ilícita tanto aquela que viole disposições materiais como processuais.
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Nesse contexto, Teresa Deu (2014, p. 40). aponta que “o certo é que a nova redação do art. 157 do CPP refere-se tanto às normas constitucionais quanto às legais”. Mas o que realmente importa é observar se o meio de prova utilizado, “ou cuja utilização se pretenda, não fere o ordenamento jurídico ou a esfera do moralmente aceitável – do que se pode depreender a dificuldade em qualificar certos meios de prova como lícitos ou ilícitos.” (BONFIM, 2012, p. 365).
Por outro lado, no entender de Rangel (2006), considerando que se vive em uma democracia, em que o Estado garante a dignidade da pessoa humana, não seria possível admitir a prova ilícita no processo penal, uma vez que, sendo aceita, estar-se-ia fazendo parte de um Estado opressor e totalitário, distante, portanto, de um Estado Democrático de Direito.
Nesse contexto, Rangel (2006, p. 390) assevera:
O legislador constituinte, ao estatuir como direito e garantia fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, estabelece uma limitação ao princípio da liberdade da prova, ou seja, o juiz é livre na investigação dos fatos imputados na peça exordial pelo titular da ação penal pública – princípio da verdade processual – porém, a investigação encontra limites no processo ético movido por princípios políticos e sociais que visam à manutenção de um Estado Democrático de Direito.
Todavia, Vera Kerr (2011) aponta que deve haver limites no que diz respeito à busca pela verdade dos fatos na espera processual penal, os quais devem abranger tanto normas legais como constitucionais.
Sobre a mencionada limitação no âmbito penal, Rangel (2006, p. 391) discorre que “o princípio da verdade processual tem que estar em harmonia com a liberdade da prova e esta encontra limites no campo da admissão das provas obtidas por infringência às normas legais.”
Nesse contexto, merece destaque a abordagem realizada por Kerr (2011), no sentido de que os aplicadores do Direito da atualidade têm dispensado bastante atenção para o tema das provas, o que acontece devido ao fato de que os direitos e garantias do indivíduo estão sendo ameaçados pelo desenfreado avanço tecnológico. Dessa forma, Kerr (2011) afirma que
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o legislador deve procurar, de forma eficiente e legal, pelo equilíbrio entre a proteção dos direitos e garantias individuais e o afastamento da prática de crimes.
Em resumo, a busca pela verdade dos fatos não tem o condão de afastar a aplicabilidade dos direitos e garantias estabelecidos na Constituição Federal de 1988, havendo “certas limitações previstas no Código de Processo Penal e na própria Carta Magna que devem ser observadas, sob pena de ser ferido o próprio regime democrático de direito.” (SILVA, 2010, p. 10).
Tais limitações ganham destaque nas palavras de Fernando de Almeida Pedroso (2005, p. 160) ao mencionar a justificativa dada pelos adeptos da teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal quando relacionadas aos direitos do acusado:
Aduzem os detratores da admissibilidade processual da prova ilícita que não se trata de atribuírem-se [sic] valores diferentes na apreciação da prova ou de retornar-se [sic] ao critério da prova legal, mas de serem preservados os direitos do imputado, que não podem ser atingidos ou violados a pretexto da busca da verdade real ou do acertamento dessa verdade.
Em outra senda, verifica-se o momento em que a ilicitude da prova deve ser arguida. Esse tema é brevemente comentado por Avena (2012, p. 462):
Observa-se, contudo, que, como a ilicitude é questão que envolve violação direta ou indireta da Constituição Federal, não há tempo certo para a sua arguição. Destarte, nada impede, até mesmo por uma questão de estratégia processual, que somente na fase recursal ou após o trânsito em julgado de sentença condenatória venha a ser sustentado pelo interessado o vício da prova, buscando, então, a reforma dessa decisão ou, dependendo do caso concreto, a própria anulação do processo (v.g., por ter sido a denúncia recebida exclusivamente a partir de prova ilícita) ou da decisão nele proferida.
Na mesma linha, Bonfim (2012, p. 365) ensina que, caso a ilicitude da prova se relacione com o texto constitucional, sua arguição, por estratégia processual, pode ocorrer
em grau de recurso ou até mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, visando, no primeiro caso, a reforma do édito condenatório e, na segunda hipótese, a nulificação do processo.
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Finalmente, destaca-se a doutrina de Silva (2010), que eminentemente ressalta a ausência de direitos ou garantias constitucionais absolutas. Nesse sentido, o autor prevê a possibilidade de sacrifício de um direito legalmente garantido por outro de igual ou maior valor, o que deve ocorrer após detida análise e respeito a determinados princípios.
Nesse contexto, há que se ressaltar o divergente e instigante debate doutrinário e jurisprudencial no que se refere à admissibilidade da prova ilícita por derivação no processo penal.
Destarte, encerra-se esse capítulo enfatizando a importância da análise individualizada de cada prova existente nos autos, uma vez evidenciada a relação da prova com a condenação ou a absolvição do acusado no processo penal. E, em se tratando das provas ilícitas por derivação, destaca-se a complexidade dessas, o que demanda um estudo mais específico e detalhado que as contemple.
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2 A PROVA ILÍCITA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Em primeiro lugar, salienta-se que a prova ilícita foi um dos temas abordados pela Lei nº 11.690, que, além de confirmar a vedação absoluta prevista no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal (CF/88), acrescentou aos §§ 1º e 2º do artigo 157 a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, com a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), bem como das teorias do nexo causal atenuado e da fonte independente (CAPEZ, 2012), conforme citado a seguir:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (BRASIL, 2015).
Observa-se, nesse contexto, que o legislador também se preocupou com o procedimento a ser adotado nos casos em que reconhecida a evidente ilicitude da prova, pois § 3º do artigo 157 do Código de Processo Penal é determinante na percepção de que, após o seu desentranhamento do processo, a prova ilícita deverá ser descartada do processo penal por meio de decisão judicial.
Por outro lado, a reforma processual do caput do referido artigo, tomando-se agora a prova ilícita como aquela que viola normas constitucionais e legais, “distanciou-se da doutrina e jurisprudência pátrias que distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo como prova ilícita tanto aquela que viole disposições materiais como processuais.” (CAPEZ, 2012, p. 664).
Objetivando esclarecer essa questão, Lopes Jr. (2012, p. 593) leciona em sua doutrina que o termo “legais”, disposto no artigo, refere-se tão somente às normas materiais, “persistindo, porque necessária, a distinção entre provas ilícitas e ilegítimas, tendo o art. 157 se ocupado das provas ilícitas (obtidas em desconformidade com a Constituição ou leis materiais).”
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Ainda segundo o autor, a distinção se torna mais evidente no estudo em que a prova ilícita jamais poderá ser repetida, uma vez que seu vício ocorre na sua obtenção, o mesmo não ocorrendo acerca das provas ilegítimas, que poderão ser repetidas na medida em que se relacionam com o Direito Processual.
No mesmo sentido encontra-se o conhecimento de Silva (2010, p. 12), que trata da ilicitude da prova:
Não será a violação a qualquer norma legal que importará ilicitude da prova. A violação na obtenção da prova deverá caracterizar lesão a direito material e configurar infração de direito penal, civil ou administrativo. Com efeito, a violação à norma de natureza processual não levará à ilicitude da prova, mas à sua nulidade. Entender que a violação a qualquer norma legal resultará em sua inadmissibilidade processual levaria à inexistência de nulidade processual, já que toda e qualquer violação à norma legal caracterizaria ilicitude probatória. Deixaria, portanto, de existir nulidade e haveria apenas ilicitude, o que não nos parece razoável e muito menos de ser essa a intenção da lei.
Contudo, no entendimento de Rangel (2012), o que realmente merece atenção é o fato de que as provas ilícitas estão proibidas de adentrar no processo, o que não muda diante das diversas conceituações existentes no Código de Processo Penal, considerações tidas como vagas e imprecisas pelo pensador, que defende a ideia de que incumbirá ao magistrado decidir se a prova é lícita ou ilícita.
Na mesma senda, Fábio Soares (2011, p. 117) afirma que não é preciso disciplinar a matéria da prova ilícita, uma vez que a jurisprudência vem aprimorando a questão de forma considerável, “dada à grande casuística envolvida, a exigir constante aprimoramento e atividade hermenêutica em constante evolução por parte dos órgãos julgadores envolvidos”.
Por outro lado, é pertinente salientar que a Lei nº 11.690 de 2008 também adotou no ordenamento jurídico penal brasileiro a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, conforme redação do § 1o do artigo 157 do Código de Processo Penal, tomadas como “aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida.” (CAPEZ, 2012, p. 364).
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Concernente à sua complexidade, Silva (2010) afirma que a questão das provas ilícitas por derivação – ou seja, aquelas material e processualmente lícitas, mas produzidas como consequência de prova ilegal – tornou-se uma grande divergência para a doutrina e jurisprudência pátria.
Dessa forma, é imprescindível a especificação de prova ilícita por derivação apresentada por Bonfim (2012, p. 366, grifo do autor):
Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita. Nesses casos, aplica-se a denominada teoria dos fruits of the poisonous tree, criada pela Suprema Corte norte-americana [...]. Conforme sugere a expressão inglesa, a teoria é no sentido de que as provas ilícitas por derivação devem ser igualmente desprezadas, pois “contaminadas” pelo vício de ilicitude do meio usado para obtê-las.
Segundo Nucci (2002), no momento em que a prova se origina de procedimento ilícito – a escuta telefônica ilicitamente obtida, por exemplo –, não há que se falar em admissão das provas que dela decorrerem.
A respeito da possibilidade de admissão da prova ilícita por derivação no processo penal, sustenta o mesmo doutrinador pela impossibilidade. Assim, “de nada adianta, pois, a Constituição proibir a prova obtida por meios ilícitos, uma vez que a prova secundária serviu para condenar o réu, ignorando-se a sua origem em prova imprestável.” (NUCCI, 2002, p. 372).
Assim sendo, a prova ilícita por derivação é lícita na sua forma, porém ilícita na sua formação, o que implica a conclusão de que o seu reconhecimento é muito subjetivo e merece o emprego de cautela, razão pela qual se tornou alvo de grandes debates tanto doutrinários quanto jurisprudenciais.
Dito isso, verifica-se a necessidade de tratar a respeito do procedimento adequado face ao reconhecimento da contaminação da prova ilícita. Nesse bojo, Lopes Jr. (2012, p. 599) ensina que, sendo “considerada ilícita a prova (e não tendo sido ela admitida, conforme as teorias anteriormente tratadas), deve ser verificada a eventual contaminação que essa prova
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produziu em outras e até mesmo na sentença, conforme exigência feita pelo art. 573, § 1º do CPP”.
Relativamente à decisão do magistrado, Bonfim (2012, p. 366) diz que:
A sentença que se fundar em prova ilícita será nula. De observar, contudo, que, tratando-se de matéria constitucional, nada impede, por estratégia processual, que a arguição de prova ilícita se dê em grau de recurso ou até mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, visando, no primeiro caso, a reforma do édito condenatório e, na segunda hipótese, a nulificação do processo.
Considerando que a teoria dos frutos da árvore envenenada e as teorias atenuadoras dela decorrentes – quais sejam, a teoria do nexo causal atenuado e a teoria da fonte independente, estabelecidas nos §§ 1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal – serão tratadas em itens diversos e específicos desse estudo, passa-se à análise do procedimento previsto no § 3º do artigo 157 do mesmo diploma legal.
Inicialmente, cumpre ressaltar que toda prova considerada ilícita deverá ser desentranhada do processo. Do contrário, acabará por influenciar no convencimento do juiz acerca da materialidade do fato ou a respeito dos indícios de autoria pertinentes ao delito investigado, o que não pode ocorrer.
Assim, preclusa a decisão “que determinou o desentranhamento da prova inadmissível, o juiz determinará sua inutilização, sendo facultado às partes acompanhar o incidente de inutilização (art. 157, §3º, do CPP).
No tocante à destruição da prova ilícita, Kerr (2011) conclui que, apesar de o juiz não poder utilizar a prova ilícita para a formação do seu convencimento, essa não deve necessariamente ser destruída, uma vez que essa mesma prova pode vir a ser aproveitada em outro processo. Sendo assim, a autora sugere que o arquivamento da prova ilícita no cartório seria a melhor opção para o caso.
Todavia, acerca do incidente de destruição da prova ilícita, Nucci (2002, p. 381) afirma que a destruição da prova ilícita somente deverá ocorrer após a preclusão da decisão de desentranhamento da prova considerada proibida:
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A lei menciona a possibilidade de ocorrer a preclusão no tocante à decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, portanto, claramente sinaliza com a existência de recurso. Tratando-se de uma decisão com força de definitiva, que põe fim a uma controvérsia, o recurso indicado é a apelação (Art. 593, II, CPP). Embora o recurso não tenha efeito suspensivo, o art. 157, § 3º, do CPP, evidencia ser possível a destruição somente após a preclusão, ou seja, quando nenhum recurso for interposto ou quando nenhum outro for cabível. Deve-se aguardar, pois, o julgamento da apelação, quando oferecida por qualquer parte. Convém seja instaurado um incidente à parte, onde se poderá melhor discutir o caráter da prova – se lícita ou ilícita, sem prejudicar o trâmite da ação principal. Pode-se utilizar, por analogia, o disposto nos arts. 145 a 148 do Código de Processo Penal (incidente de falsidade documental).
Importante registrar, nesse momento, a observação realizada por Capez (2012) ao afirmar que o tema referente à autorização para a eliminação da prova ilícita tem levantado muitas discussões, uma vez que impossibilitaria o oferecimento de revisão criminal, em que a mencionada prova poderia ser utilizada em prol do réu, buscando-se a sua absolvição.
Ainda no que se refere à inutilização da prova ilícita, conclui-se que “essa prova, observado o princípio da proporcionalidade, também poderá ser empregada para demonstrar a inocência do acusado e, para os que entendem possível, provar a autoria ou materialidade de um delito.” (SILVA, 2010, p. 16).
Realizadas as devidas considerações no tocante ao disposto no artigo 157 do Código de Processo Penal, adentra-se, a seguir, na intrigante teoria dos frutos da árvore envenenada, matéria que levanta muitos questionamentos e contradições acerca de sua utilização no ordenamento penal brasileiro.
2.1 A teoria dos frutos da árvore envenenada
Com origem no caso Silverthorne Lumber & Co. v. United States, no ano de 1920, e proposta na Suprema Corte estadunidense, a teoria dos frutos da árvore envenenada levanta o entendimento de que o vício existente no tronco da árvore se comunica com os frutos que dela forem decorrentes, ficando ambos contaminados.
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Questionou-se na Suprema Corte se provas advindas de atos ilegais teriam o condão de ser admitidas em juízo. Ponderou-se que com a utilização de tais provas no processo, aparentemente lícitas, o Estado estaria estimulando o abuso das autoridades policiais na função persecutória, em contrariedade a 4ª Emenda da Constituição norte-americana. Assim, foi decretada a inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, ou seja, os frutos de uma árvore envenenada são igualmente imprestáveis.
Na decisão estrangeira, afirmou-se que “proibir o uso direto de certos métodos, mas não pôr limites a seu pleno uso indireto apenas provocaria o uso daqueles mesmos meios considerados incongruentes com padrões éticos e destrutivos da liberdade pessoal.” (LOPES JR., 2012, p. 599).
Veja-se, a esse respeito, a doutrina de Capez (2012, p. 365):
Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte norte-americana, com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree –, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. A partir de uma decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. v. United States, em 1920, as cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova, ainda que lícita em si mesma, oriunda de práticas ilegais.
Sua origem é abordada por Reis, que incorpora a ideia de que essa teoria se determina pelo “preceito de que a árvore envenenada não pode dar bons frutos, o vício da planta se transmitiria a todos os seus frutos, ou seja, a prova ilícita originária contaminaria as demais provas dela decorrentes.” (REIS, 2013, p. 18).
Conforme Rangel (2012), o principal debate realizado entre os aplicadores da jurisprudência e os doutrinadores se referia à possibilidade de aceitar ou não as provas ilícitas por derivação no processo penal – aquelas contempladas pela teoria dos frutos da árvore envenenada.
Segundo o autor, “os vícios da interceptação telefônica sem ordem judicial transmitem-se à busca e apreensão feita e, portanto, é prova obtida por meio ilícito por derivação” (RANGEL, 2012, p. 456).
Já Nucci (2002) aborda o tema ressaltando o seu apoio à inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito e aduzindo que as provas delas advindas merecem especial atenção, sendo essas últimas chamadas de “frutos da árvore envenenada”, ou, de forma diversa e
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inovadora, como atingidas pelo “efeito à distância”, efeito que decorre, conforme o autor, do mandamento bíblico que dispõe que a árvore envenenada não pode dar bons frutos.
Em referência às provas ilícitas por derivação e a sua contaminação, verifica-se a explicação de Bonfim (2012, p. 367, grifo do autor):
as provas obtidas licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam consequência do aproveitamento de informação contida em material probatório obtido com violação dos direitos constitucionais do acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase decisória do processo penal. Vale dizer: tal teoria sustenta que as provas ilícitas por derivação devem igualmente ser desprezadas, pois “contaminadas” pelo vício (veneno) da ilicitude do meio usado para obtê-las.
No cenário brasileiro, a teoria dos frutos da árvore envenenada, com origem na lei estadunidense, foi adotada pela Lei nº 11.690, que acrescentou ao § 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal a impossibilidade de admissão das provas ilícitas por derivação no processo penal, criando uma temática polêmica.
Pertinente à sua admissibilidade, Capez (2012) aduz que, costumeiramente, jurisprudência e doutrina escolhem afastar as provas ilícitas por derivação, que são aquelas estruturalmente válidas, todavia ilegais em sua formação.
Outrossim, do mesmo entendimento compartilha Jaeger (2004, p. 4, grifo do autor) ao abordar a questão da impossibilidade de aceitação dessas provas no processo:
No Brasil, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm entendido, com base na teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), que as provas ilícitas por derivação não podem ser aceitas no processo, uma vez que contaminadas pelo vício de ilicitude em sua origem, o qual atinge todas as provas subseqüentes.
Da mesma forma, Silva discorre que “a jurisprudência dominante é pela não aceitação da prova derivada da ilícita no processo, tomando por base a solução adotada pela Suprema Corte norte-americana que a dominou fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada).” (SILVA, 2010, p. 22).
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se a prova derivada da ilícita observar a todos os princípios processuais contidos na Constituição (contraditório, ampla defesa e devido processo legal), seu emprego não poderá ser obstado por simples lei ordinária, que não pode contrariar a Lei Maior. Se é possível até o aproveitamento da prova ilícita, em casos excepcionais e graves, observado o princípio da proporcionalidade, certamente será admissível a derivação daquela.” (SILVA, 2010, p. 25).
Conforme Soares (2011), essa doutrina levanta a questão da validade de tais provas, uma vez que teriam se formado a partir de transgressões de direitos e garantias estabelecidos na Constituição Federal, o que cria a dúvida se deverão ser excluídas ou não do processo, com a finalidade de afastar os efeitos da ilicitude da prova na verificação da materialidade e da autoria do fato delituoso.
Nesse contexto, observa-se a extensão e as consequências da constatação de uma prova ilícita, uma vez que a partir daí haverá a análise da existência de mais provas que dela se originem. Assim, Kerr (2011, p. 76) afirma que:
constatada a violação de uma norma do ordenamento jurídico para a obtenção da prova, avalia-se se deve ser excluída do processo somente a prova produzida nessas condições ou, por derivação, devem ser igualmente excluídas possíveis provas cuja descoberta só ocorreu em função daquela inicialmente viciada.
De modo exemplificativo, leciona Rangel (2012, p. 463):
não poderá o Ministério Público formar sua opinio delecti com base na prova obtida por meio ilícito (interceptação telefônica sem ordem judicial). Se o fizer, deverá o juiz determinar o desentranhamento da mesma, inadmitindo-a como prova, e nem poderá lastrear sua peça exordial com base na situação flagrancial encontrada em face da busca e apreensão irregularmente feita. Tudo estará contaminado.
Outra pertinente situação é elucidada por Nucci (2002), que imagina a realização de uma escuta ilegal, a qual possibilita a arrecadação de informações referentes à localização de objetos furtados. Posteriormente, consegue-se um mandado e a polícia invade o mencionado local, confiscando a res furtivae. No entender do intelectual, a apreensão desses objetos está acometida pelo vício decorrente da escuta.
Segundo Lopes Jr. (2012, p. 599), “a lógica é muito clara, ainda que a aplicação seja extremamente complexa, de que se a árvore está envenenada, os frutos que ela gera estarão
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igualmente contaminados por derivação”. Acerca da lógica relacional existente entre a prova ilícita e a dela derivada, Bonfim (BONFIM, 2012, p. 367, grifo do autor) afirma, por sua vez, que
referida doutrina sustenta-se em um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência de referida ilegalidade originária.
Conforme Rangel (2012), nos casos em que constatada a conexão, a prova estará igualmente viciada, pois, se o operador do Direito utiliza-se de um mecanismo ilícito para a apuração de um fato criminoso, tudo que estiver conectado ao expediente ilegal estará inevitavelmente contaminado.
Dessa forma, o vício enraizado na prova “se transmite a todos os elementos probatórios obtidos a partir do ato maculado, literalmente contaminando-os com a mesma intensidade” (LOPES JR., 2012, p. 601). Portanto, além do primeiro ato viciado, todos os que dele decorrerem deverão ser desentranhados do processo, pois são igualmente ilícitos.
Na mesma direção, Bonfim (2012, p. 368) orienta que:
estabelecida a relação [de contaminação], decreta-se sua nulidade [da prova]. O problema consiste justamente em estabelecer o nexo causal entre a ilegalidade originária que justifique a regra da inadmissão da prova e a obtenção do material probatório de forma derivada. O problema é análogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal. É possível que tenha havido a ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento, de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova, porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.
O problema para a aplicação dessa teoria, segundo Lopes Jr. (2012), é que os tribunais acabaram considerando lícitas provas que estão viciadas ao ampararem-se na ideia de que não está evidenciada a relação de causa e efeito entre a prova ilícita por derivação e a prova que possibilitou sua formação. Ou seja, que não há conectividade ou que essa ligação é tênue.
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continuamos a entender que as provas derivadas das ilícitas poderão ser empregadas no processo, desde que observado o princípio da proporcionalidade, uma vez que nenhuma liberdade pública tem caráter absoluto e poderá ceder quando houver conflito com outro direito igual ou de maior valia.
E aqui reside um ponto relevante, que adiante será tratado em item específico, referente à preponderância de direitos ou garantias constitucionais asseguradas aos cidadãos diante de outros de igual ou maior peso – situação que deu origem ao princípio da proporcionalidade, tema de extrema importância para o processo penal. Tal é a visão apresentada por Capez (2012, 367), quando afirma, em sua doutrina, que:
Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de qual deva ser sacrificado.
Por outro lado, observa-se a atenuação sofrida pela teoria dos frutos da árvore envenenada em função da adoção das teorias do nexo causal atenuado e da fonte independente, “a ponto de a matéria tornar-se perigosamente casuística. O tal raciocínio hipotético, a ser desenvolvido para aferir se uma fonte é independente ou não, conduz ao esvaziamento do princípio da contaminação.” (LOPES JR., 2012, p. 603).
O mesmo conteúdo é abordado por Capez (2012), que, além de lembrar que o artigo 157 do Código de Processo Penal abrangeu a teoria dos frutos da árvore envenenada, fez referência às limitações existentes no mesmo dispositivo, trazidas pela lei estadunidense, de modo que seja possível constatar quando há nexo causal entre a prova ilícita e as demais provas existentes no processo.
A excepcionalidade da regra é objeto de estudo de Ana Paula Furlan Teixeira (2009, p. 170):
As provas derivadas, com as inovações produzidas pela Lei nº 11.719/2008, consolidando o que anteriormente já defendiam a doutrina e a jurisprudência,
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passaram a ser previstas formalmente pelo sistema legislativo processual penal. No entanto, tal regra não é absoluta, comportando exceções quando as provas advindas das provas ilícitas forem produzidas mediante uma fonte independente. A teoria dos frutos da árvore envenenada, utilizada quando do estudo e da aplicação das provas derivadas, revela-se, neste ponto, uma contraposição ao princípio da proporcionalidade, na medida em que este último é mais flexível em relação às circunstâncias do caso concreto.
Segundo Soares (2011, p. 118):
a prova ilícita não teria o condão de invalidar todo o processo, sendo necessário então delimitar as duas consequências no sentido de aferir se todas as outras provas que dela procederam estão contaminadas ou se apenas a prova obtida com violação do direito material o foi.
Dessa forma, o magistrado deverá proceder a uma análise criteriosa quanto à contaminação das demais provas existentes nos autos, o que não significa dizer que o processo penal será nulo. Existindo provas não viciadas e satisfatórias para a verificação dos fatos, estar-se-á diante de uma possível condenação.
Relativamente aos efeitos da mencionada teoria, Sílvia Corrêa (2006, p. 30) entende que as consequências da doutrina dos frutos da árvore envenenada foram diminuídas pelos tribunais superiores, que estabeleceram a diretriz de que, quando a condenação não se sustentar exclusivamente na prova ilícita por derivação, as outras provas autônomas e válidas que embasaram a condenação não restarão viciadas.
João Paulo Tardin (2011), na mesma ótica, destaca duas exceções no que se refere à doutrina da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, o que cria a presunção de que essa matéria não é inatingível e que as restrições existentes para a sua operação acabam por mitigar o caráter absolutista da vedação.
No mesmo sentido, encontra-se o estudo de Donzele (2004), que dá conta da admissibilidade da prova ilícita por derivação quando a relação existente com a prova obtida de forma ilícita for tênue – quando não evidenciados causa e efeito correlacionados – ou quando a prova derivada poderia ser encontrada de maneira diversa. A problemática estabelecida por essa discussão é abordada também por Bonfim (2012, p. 368, grifo nosso):
a Suprema Corte dos EUA elaborou uma série de regras que hoje precipita a polêmica em nossos tribunais. Tais regras “mal chamadas exceções” à
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doutrina do fruto da árvore envenenada na verdade são desdobramentos lógicos desta. São elas: a) a doutrina da fonte independente (independente source doctrine); b) a doutrina da conexão atenuada (attenuated discovery doctrine) e a doutrina da inevitável descoberta (inevitable discovery exception), cujos nomes traduzem em linhas gerais os respectivos significados e com as quais se impede a invalidação das provas assim produzidas.
Finalmente, registra-se a doutrina de Soares (2011, p. 80), que aborda com precisão a questão em comento ao referir-se à “criação de três doutrinas de atenuação da regra de exclusão da prova. São elas: a doutrina da atenuação (attenuation doctrine), doutrina da fonte independente (independente source doctrine) e doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery doctrine)”.
Uma vez demonstrado o universo divergente da teoria dos frutos da árvore envenenada e suas peculiaridades, passa-se à análise das exceções consagradas nos § § 1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal.
2.1.1 A teoria do nexo causal atenuado
Inexistindo nexo causal entre a prova ilícita e as demais provas constantes no processo, estar-se-á diante da possibilidade de aplicação da teoria do nexo causal atenuado (attenuated connection), segundo a qual a prova ilícita não contaminará o restante dos atos que não possuírem relação com o ato viciado.
Nessa diretriz, há o estudo de Bonfim (2012, p. 368), apontando que na “ausência de demonstração do nexo de causalidade: não se consegue estabelecer a relação de causalidade entre duas provas – a ilícita e a que dela supostamente decorreu – razão pela qual não incidirá a teoria”.
Outro entendimento relevante é o de Rangel (2012, p. 465, grifo do autor):
A lei fala que se não houver um nexo de causalidade entre a prova ilícita e a outra obtida, não haverá contaminação, ou seja, a relação de causalidade é o liame que deve existir entre uma prova ilícita e outra (lícita) para que possamos falar em contaminação. É a linha que liga a colheita de uma prova à obtenção de outra.
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Já Soares (2011) refere-se ao tema como doutrina da atenuação e assevera que o vício na formação de uma prova se transfere para a sua prova derivada; todavia, afirma que essa transmissão sofre uma atenuação, que pode ser tão significativa a ponto de não justificar a exclusão da prova – situação que vem acontecendo conforme algumas decisões brasileiras.
Aqui também merece destaque o entendimento de Nucci (2002, p. 375):
Há duas exceções: a) inexistência de nexo causal entre a prova ilícita e a prova acoimada de derivada da primeira. É possível que determinada prova seja apontada por qualquer das partes como derivada de outra, considerada ilícita. Entretanto, feita uma verificação detalhada, observa-se que não existe nexo de causa e efeito entre elas. Por isso, não se pode desentranhar a denominada prova derivada.
Para elucidar essa sua explicação, o autor traz um exemplo. Assim, imagina a apreensão de um objeto de furto possibilitada por uma confissão obtida a partir de tortura. O estudioso prossegue na suposição de que
a referida apreensão [configure] uma prova ilícita por derivação. Ocorre que, pela data do auto de apreensão, constata-se originar-se antes da medida assecuratória e, somente depois, o indiciado confessou a prática da infração. Logo, inexiste nexo causal entre ambas. (NUCCI, 2002, p. 375).
Ademais, Silva (2010) conclui que, caso não demonstrado o nexo causal entre a prova obtida por meio ilícito e a prova dela decorrente, estar-se-á tratando de inexistência de derivação e não de uma exceção à regra. Esse autor justifica tal colocação dizendo que, se não há nexo causal entre a prova ilícita e as demais provas, não há que se falar em contaminação.
Dessa forma, verifica-se que a teoria do nexo causal atenuado diz respeito à relação existente ou não entre a prova ilícita e as provas que dela possam vir a decorrer. A importância da análise sobre o nexo de causalidade entre as provas é significativa, pois somente assim será possível determinar se elas estão ou não contaminadas da mesma forma.
2.1.2 A teoria da fonte independente
Inicialmente, observa-se que outra forma de relativizar a teoria dos frutos da árvore envenenada consiste na aplicação da teoria da fonte independente, acolhida pelo § 1º do artigo
