Universidade Federal do Ceará
Faculdade De Direito
YURI GOMES DE MESQUITA
O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E
PENAL NO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS E A ATUAÇÃO DO BACEN
O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL
NO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS E A ATUAÇÃO DO BACEN
Monografia submetida à Coordenação
do Curso de Graduação em Direito da
Universidade Federal do Ceará, como
requisito parcial para obtenção do grau
de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Penal
Orientador:
Professor
Dr.
Samuel
Miranda Arruda
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação
Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
M578p Mesquita, Yuri Gomes de.
O princípio da autonomia das esferas administrativa e penal no crime de evasão de divisas e a atuação do BACEN / Yuri Gomes de Mesquita. – 2014.
63 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Penal.
Orientação: Prof.Dr. Samuel Miranda Arruda.
1. Sonegação fiscal - Brasil. 2. Direito penal econômico. 3. Crime fiscal. I. Arruda, Samuel Miranda (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL
NO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS E A ATUAÇÃO DO BACEN
Monografia submetida à Coordenação
do Curso de Graduação em Direito da
Universidade Federal do Ceará, como
requisito parcial para a obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Penal
Aprovada em __/__/__
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________
Professor Dr. Samuel Miranda Arruda (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________
Professor Msc. Lino Edmar de Menezes
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________
Mestrando Vítor Sousa Bizerril
Dedico este trabalho a Mesquita,
Edmilda
e
Lincoln,
pelo
apoio
Ao meu orientador, professor Samuel Miranda, pelo auxílio neste
trabalho, mostrando-se uma pessoa muito atenciosa e um profissional muito
competente, justificando porque figura como um dos professores mais queridos da
Faculdade de Direito.
À minha família: minha mãe, que me ensina, todos os dias, que devemos
ser pessoas honestas e batalhadoras, e que é desta forma que devemos alcançar os
nossos objetivos. Meu pai, que foi um universitário brilhante, e me mostrou que é
preciso estudar muito até nos estabelecermos na vida. Meu irmão, que é um estudante
assíduo, incansável em seu curso de Medicina.
Ao Vítor Bizerril e ao professor Lino, que foram bastante solícitos ao
aceitarem meu convite para compor a Banca Examinadora desta monografia. Vítor,
competente mestrando que está sempre disposto a ajudar. Professor Lino, uma das
pessoas mais queridas da Faculdade de Direito, sempre cativando com a sua
simplicidade e com as suas ótimas aulas.
Aos amigos da Faculdade de Direito, onde fiz, e faço parte de um grupo
de pessoas maravilhosas chamado Markim & Amigos. A presença de vocês na minha
vida acadêmica tornou tudo mais agradável. Que este companheirismo tão sincero se
perpetue.
Em especial, um agradecimento aos meus dois amigos de turma: Antônio
Vítor e Yorran. Duas pessoas fantásticas que se tornaram meus amigos desde o
primeiro semestre, que se mostraram presentes em todos os momentos. Vítor, uma
das pessoas mais inteligentes que já conheci, de uma sensibilidade ímpar, que faz
tudo pelos amigos e pela família. Yorran, que me ensinou a tratar todos de forma
bastante polida, um exemplo de guerreiro, que não se importa com as dificuldades
quando possui um objetivo maior em mente, uma pessoa que faz de tudo pra fazer a
gente sorrir. Verdadeiros companheiros para todas as horas.
inteligente e focada nos estudos.
Ao Dr. Túlio Magno, por ter dado a mim a primeira oportunidade de
estágio, que foi bastante engrandencedora, e me fez valorizar mais ainda a atividade
advocatícia. Aos funcionários da Procuradoria Federal Especializada-INSS, pela
oportunidade de estágio a mim dada, e pelo carinho e atenção. À Marfisa Cacau, que
me mostrou a importância e a complexidade da consultoria advocatícia. Ao gabinete
do Desembargador Manoel Cefas, onde encontrei uma equipe que mais parecia uma
família, num ambiente de amor e de companheirismo. Ao gabinete da
Desembargadora Maria Vilauba, última oportunidade de estágio que tive antes de me
formar, onde trabalhei junto com uma equipe extremamente competente. Iniciei no
gabinete com colegas, e saí com amigos.
Aos meus familiares que, mesmo estando longe fisicamente, sabem que
também fazem parte desta jornada, e torcem para que eu realize os meus sonhos.
“Tu te tornas eternamente responsável
por aquilo que cativas.”(Antoine de
O presente estudo visa a analisar a aplicação do princípio da autonomia das esferas na
apuração do crime de evasão de divisas. O Banco Central, na sua função de proteger o
Sistema Financeiro Nacional, possui discricionariedade para julgar e impor sanções na
via administrativa. Contudo, em determinados casos, tais decisões internas vinculam o
processo judicial, a despeito da internalização do princípio da autonomia das instâncias
no ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido, será feita uma breve análise dos
princípios do direito penal aplicáveis ao tema, bem como do princípio em foco.
Posteriormente, será feito um estudo do direito comparado, apontando pontos referentes
aos Bancos Centrais dos Estados Unidos, da União Europeia, e do Chile. Em seguida,
far-se-á análise do julgado do STJ do Habeas Corpus Nº 34.234 - RJ (2004/0033618-2),
referente ao caso “Operação Xapuri”. Finalmente, será analisada a autonomia das
esferas no caso de apuração de crime de evasão de divisas, bem como serão levantadas
teses a favor e contra a flexibilização deste princípio.
This study aims to examine the application of the principle of autonomy of the spheres
in the canvass of the crime of tax evasion. The Central Bank, in its role of protecting the
national financial system, has autonomy to prosecute and impose penalties in
administrative proceedings. However, in certain cases, such internal decisions binding
on the court proceedings, despite the internalization of the principle of autonomy of
instances in Brazilian law. In this sense, a brief analysis of the principles of criminal law
applicable to the subject will be taken as well as the main principle. Subsequently, a
study of comparative law will be done, pointing points regarding the Central Banks of
the United States, the European Union, and Chile. Then to the analysis of the Supreme
Court dismissed the Habeas Corpus No. 34,234 - RJ (2004/0033618-2), referring to the
case "Operation Xapurí". Finally, we will analyze the autonomy of the spheres in the
case of canvass the crime of tax evasion, as well as arguments for and against the
relaxation of this principle will be raised.
INTRODUÇÃO ... 12
2 Princípios Do Direito Penal Aplicáveis Aos Crimes Contra O Sistema Financeiro
acional ... 15
2.1 Considerações iniciais: da eficácia normativa dos princípios ... 15
2.2 Princípio da fragmentariedade...16
2.3 Princípio da presunção de inocência...17
2.4 Outros princípios aplicáveis ao tema do estudo ... 18
2.4.1 Princípio da autonomia das esferas ... 18
2.5. Principais Tipos de Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional...20
2.5.1.Gestão fraudulenta...21
2.5.2.Apropriação indébita financeira...23
2.5.3.Contabilidade paralela...25
2.5.4. Evasão de divisas...27
3. Poder punitivo sancionador do Banco Central: Conceito, Direito Comparado e
contextualização do caso “Operação Xapuri”...
...31
3.1. Delimitação conceitual: Poder punitivo do Bacen em relação ao crime de evasão de
divisas...32
3.2. Atuação do Bacen no direito comparado...34
3.2.1. Estados Unidos...35
3.2.2. União Europeia...37
3.2.3. Chile...38
3.3. A Lei 4.595/64...40
3.4. Contextualização do caso “Operação Xapuri”...
...42
4. Análise Jurisprudencial Da Premissa Estabelecida No Julgamento No Caso
“Operação Xapuri”: A
Absolvição Na Via Administrativa Não Pode Ensejar O
Trancamento Do Respectivo Processo Criminal...47
4.1. Posições favoráveis a sua admissibilidade...48
4.2. Posições contrárias a sua admissibilidade...55
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 59
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo analisar os reflexos de processos
administrativos, apurados pelo Banco Central e pelo Conselho de Recursos do Sistema
Financeiro Nacional, sobre processos criminais. A jurisprudência pátria ainda não é
uníssona quanto à autonomia das esferas penal e administrativa, referente ao reflexo,
sobre a via judicial, da conclusão do processo administrativo. O Superior Tribunal de
Justiça já posicionou-se de formas bastante distintas em relação ao tema, o que enseja
discussão mais apurada sobre o assunto.
Em um dos julgados do STJ, foi a abordada a “Operação Xapuri”, que foi
referenciado pelo magistrado sentenciante como sendo:
um intrincado estratagema [...] visando efetuar remessa indevida de divisas
para o exterior, passando pela gestão fraudulenta da empresa distribuidora de
títulos e valores mobiliários utilizada na transação [...] servindo à evasão de
divisas no valor superior a 65 (sessenta e cinco) milhões de dólares1
.
A quantia de dinheiro objeto da evasão salta aos olhos, e traz à tona a
importância da discussão da autonomia das esferas, tendo em vista que, no caso em tela,
o STJ entendeu que a absolvição na via admnistrativa não poderia ensejar o trancamento
do processo judicial, tendo em vista a complexidade do caso, devendo ser apurado de
forma mais abrangente, como o é o processo judicial.
Contudo, o STJ posicionou-se, em caso concreto semelhante, pelo
arquivamento do processo judicial, sob influência do resultado do processo
administrativo.
Assim, o presente trabalho apresenta-se dividido em capítulos,
desenvolvendo a temática por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
No capítulo um, procurar-se-á, primeiramente, conceituar os princípios do
Direito Penal mais referenciados em relação ao cerne da pesquisa, bem como os
principais tipos penais previstos na Lei 7.492/86 (Lei de Crimes Contra o Sistema
Financeiro Nacional).
No capítulo dois, será abordada a forma de atuação do Banco Central, no
exercício de seu poder punitivo-sancionador, bem como a atuação dos respectivos entes
no direito comparado para, ao fim, contextualizar o caso concreto objeto do presente
estudo, qual seja, a “Operação Xapuri”.
Finalmente, no capítulo três, enfatizar-se-á o tema específico, qual seja, o
julgado do STJ que entendeu por adequar-se à autonomia das esferas, confrontando-o
com entendimento oposto do mesmo tribunal, trazendo, ao final, posicionamento acerca
da discussão.
Levando-se em conta a importância de salvaguardar o Sistema Financeiro, o
presente tema apresenta-se de forma importante, para buscar delimitar entendimento
2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL APLICÁVEIS AOS CRIMES CONTRA O
SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
As considerações iniciais sobre o tema devem privilegiar o fato de que os
crimes contra o sistema financeiro nacional têm sido objeto de polêmicas na via judicial,
trazendo à tona sérias divergências jurisprudenciais nos Tribunais pátrios.
Isto ocorre porque “A tipicidade do
colarinho branco
, por excelência
aberta, está repleta de elementos normativos, normas penais em branco, conceitos
difusos, controvertidamente enunciados por outros ramos jurídicos”
2.
Esta interdisciplinaridade incutida nos crimes previstos na Lei 7.492/86
enseja exegeses distintas, e, dentre essas divergências, está o reflexo da absolvição, na
via administrativa, sobre a respectiva ação penal.
Em julgados do STJ (Habeas Corpus Nº 34.234
–
RJ, Habeas Corpus Nº
77.228
–
RS, ilustrativamente), a autonomia entre as esferas foi abordada de formas
distintas. No primeiro caso, a absolvição na via administrativa não influenciou o trâmite
da ação penal, em face da complexidade do caso. No segundo exemplo, a conclusão
pela licitude da conduta, proferida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro
Nacional, levou ao trancamento da respectiva ação judicial.
Na busca da delimitação do tema, os princípios do Direito Penal vêm prover
base essencial para o entendimento acerca do tema. Uma melhor percepção acerca do
crime de evasão de divisas sob a égide de tais princípios irá proporcionar um
entendimento mais sistemático do assunto, para que, então, conclua-se pela
possibilidade, ou não, de trancamento de ação penal em face de decisão em via
administrativa.
2.1
Considerações iniciais: da eficácia normativa dos princípios
Na busca por compreender a importância de tais princípios para o presente
estudo, busca-se demonstrar, ainda que de forma pouco abrangente, a eficácia normativa
aos mesmos associada.
E assim preceitua Norberto Bobbio e sua
conclusão de que “os princípios
gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema (...)
”
.
3Cezar Roberto Bitencourt preconiza que:
Poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal princípios
constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de
Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e
Democrático de Direito. Todos esses princípios são de garantias do cidadão
perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto
constitucional de 1988 (art. 5º). (...) Todos esses princípios, hoje insertos,
explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), têm a função de
orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal
voltado para os direitos humanos, embasado em um direito penal da
culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista.4
Desta forma, os crimes contra o sistema financeiro nacional, e, mais
especificamente, o crime de evasão de divisas, devem ser abordados sob carga
principiológica garantista, em um Estado de Direito que busca, acima de tudo, proteger
o cidadão.
2.2. Princípio da fragmentariedade
O Direito Penal deve proteger os bens jurídicos mais relevantes de condutas
mais lesivas. Desta forma, a autonomia das esferas administrativa e penal apresenta-se
em conformidade a este princípio, tendo em vista a via penal ser
ultima ratio
, podendo
levar a conclusão distinta do processo administrativo.
Nos dizeres de Eduardo Medeiros Cavalcanti:
o significado do princípio constitucional da intervenção mínima ressalta o caráter fragmentário do Direito Penal. Ora, este ramo da ciência jurídica protege tão somente valores imprescindíveis para a sociedade. Não se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens jurídicos. E neste âmbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao legislador penal5
A atribuição de função fiscalizadora ao Bacen é exemplo da
fragmentariedade do Direito Penal, tendo em vista que esta autarquia federal atua sob a
Lei 4.595/64, tendo o poder de impor sanções administrativas.
3 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed., UnB, 1996, p. 191.
4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Ed. Saraiva. 15ª Edição. 2010, p. 40. 5
Assim, busca-se delimitar funções jurisdicionais, de modo que a esfera
penal apresente-se independente da via administrativa na abordagem do litígio,
mostrando-se como
ultima ratio
.
2.3. Princípio da presunção de inocência
Nas palavras de René Ariel Dotti:
Deve-se assentar que, hodiernamente, no Direito Penal e no Processo Penal, a garantia da presunção constitucional não pode ser vista unicamente pelo prisma da segurança da liberdade de ir e vir. Todo o andamento da ação deve ser influenciado pela noção certa e segura de que o réu é de fato um inocente, e não um provável condenado. Ou seja, há uma garantia de preservação da humanidade e da incolumidade do acusado como pessoa humana, cuja vida é inestimável, e como o sujeito de direitos, pois é assim que todos são, inclusive após condenados.6
Extrai-se que a presunção de inocência é princípio que estabelece a punição
do réu somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, e, até que isto
ocorra, o mesmo é presumido inocente. Frise-se que a condenação enseja tão somente a
aplicação da pena, sendo inconstitucional qualquer privação de direito que ultrapasse a
aplicação da penalidade.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 internalizou o
artigo 8º, §2º, do Pacto de San José da Costa Rica, em uma clara adequação à nova
roupagem humanista dada ao Dir
eito Penal. Assim preceitua o dispositivo: “Toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa”
7.
No caso de trancamento de ação penal em face de absolvição na via
administrativa, este princípio é invocado, sob o seguinte argumento: a conclusão pela
atipicidade da conduta afasta a justa causa, elemento essencial à ação penal. Desta
forma, não caberia a via penal, pois o litígio foi exaurido na esfera administrativa
8.
6 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Editora Revista dos Tribunais. 2012. V.1, p. 131. 7 BRASIL, Decreto 678, de 06 de Novembro de 1998. Pacto de San José da Costa Rica, artigo 8º.
2.4. Outros princípios aplicáveis ao tema do estudo
Tendo em vista o presente trabalho abordar o crime de evasão de divisas em
processos penal e administrativo, deve-se apontar como esta última via é exercida pelo
Bacen, em papel atribuído pela Lei 4.595/64 (Lei de Reforma Bancária). Em sua função
fiscalizadora e punitiva, esta autarquia federal também vem salvaguardar o sistema
financeiro nacional. Contudo, em determinados casos, ao tratar de crimes, acaba
invadindo a seara penal, mesmo que imponha somente sanções administrativas.
Eis a necessidade de delimitar a atuação em cada esfera, bem como entender
os critérios utilizados para que o Bacen goze de sua autonomia jurisdicional sem
desrespeitar o princípio da autonomia das esferas.
2.4.1. Princípio da autonomia das esferas
O Direito Admnistrativo dialoga com o Direito Penal, na medida em que o
mesmo fato imputado a um agente pode ser processado em ambas esferas, com a
aplicação de suas respectivas sanções. A Constituição Federal solidificou este
entendimento ao tratar da improbidade administrativa
9, numa clara adequação de tal
princípio ao ordenamento pátrio.
No tocante à aplicação de sanções nas esferas penal, civil e administrativa,
Hely Lopes Meireles preleciona, especificamente sobre crimes cometidos por
funcionário público:
essas três responsabilidades são independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente. A condenação criminal implica, entretanto, reconhecimento automático das duas outras, porque o ilícito penal é mais que o ilícito administrativo e o ilícito civil. Assim sendo, a condenação criminal por um delito funcional importa o reconhecimento, também, de culpa administrativa e civil, mas a absolvição no crime nem sempre isenta o funcionário destas responsabilidades, porque pode não haver ilícito penal e existirem ilícitos administrativo e civil10
Conclui-se que a autonomia das instâncias, como também é chamada, é
firme ao vincular a condenação penal às condenações civil e administrativa. Contudo, o
cerne do debate gira em torno das decisões que antecedem a decisão na esfera penal,
tendo em vista a possibilidade de comunicação entre as instâncias.
Desta forma, a atuação administrativa do Bacen, nos casos em análise,
precede o encerramento do processo criminal, o que implica em inevitável análise
prévia da decisão administrativa durante a ação penal.
Assim preleciona Ali Mazloum:
O Banco Central do Brasil, pela primeira vez mencionado em uma Constituição Pátria, tem competência exclusiva de emitir moeda nos termos do artigo 164. Muito embora não o tenha o legislador constituinte contemplado com independência e autonomia, com as alterações do artigo 192 pela EC 40/2003, o caminho para isso foi aberto. Por ser ele o órgão responsável pela fiscalização e controle das instituições financeiras, conforme dispõe o artigo 10 da Lei 4.595/64, recepcionado pela Carta Magna, bem como o responsável pela emissão de moeda, sua autonomia, a ser implementada por lei complementar, poderá significar um grande avanço em direção à efetiva estabilidade da moeda, sobretudo à eficiência que dele se espera na pronta fiscalização do sistema.11
Extrai-se que o Bacen goza de função fiscal e executória, em prol da
estabilidade da moeda nacional, e, como já exposto, atua de forma autônoma, mesmo
que esta autonomia não tenha sido expressa no texto constitucional. Contudo, a Lei
4.595/64 vem suprir a lacuna referente ao papel desta autarquia federal.
9 BRASIL, Constituição Federal de 1988, artigo 37, XXII, § 4º: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais. 1989. p. 414
Ali Mazloum prossegue afirmando:
[...] o Banco Central do Brasil (BACEN) dispõe de um vasto arsenal jurídico para o efetivo controle das instituições financeiras, conforme demonstram as Leis 4.595/64, 4.728/65, 6.024/74, 7.492/86, Decreto-lei 2.321/87, Resoluções 1.718/90 e 1.748/90, ambas do Conselho Monetário Nacional (CMN), dentre outras, citando-se a recente Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras.
É por meio desse conjunto de leis que o BACEN exerce, legitimamente, o seu poder disciplinar sobre as instituições financeiras e, correlatamente, a inspeção e a fiscalização de suas atividades, podendo impor medidas para o bom funcionamento do mercado, como também aplicar penalidades. No desempenho de seu poder de fiscalização, antes de exercer o poder punitivo, o BACEN deve ser o agente orientador e estimulador da atividade que se desenvolve no sistema financeiro.12
Em outras palavras, o Bacen exerce poder disciplinar sobre as instituições
financeiras, e a Lei 7.492/86 apresenta-se como um dos instrumentos jurídicos que
norteiam a sua atuação. Contudo, a aplicação de sanções apresenta-se como
ultima
ratio
, nas circunstâncias em que forem desrespeitadas as orientações de atividade
realizadas.
2.5. Principais Tipos de Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional
Para uma abordagem mais precisa do tema, é preciso analisar os principais
tipos penais presentes na Lei 7.492/86, para que o estudo seja feito com mais fluidez ao
longo deste trabalho.
Gauthama Fornaciari entende que:
Outro ponto relevante o fato de os crimes serem de perigo abstrato, de tipo aberto, que tutelam bem jurídico supraindividual, visando ação ou omissão
de administradores, diretores, gerentes e controladores de instituição financeira, cuja atividade fiscali ada administrativamente pelos rgãos
supervisores do sistema financeiro nacional, características que os aproximam do paradigma do direito penal do risco.13
O legislador penal buscou proteger o sistema financeiro nacional ao tipificar
condutas exercidas por pessoa natural ou jurídica que se enquadra no artigo 1º do
referido diploma. Ponto controverso diz respeito ao conceito de instituição financeira
por equiparação, nos termos do artigo 1º, parágrafo único, inciso II, da Lei 7.492/86:
12 Op. Cit. P. 30
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.14
A leitura do dispositivo enseja dúvida acerca da expressão “de forma
eventual”. O artigo 17 da Lei 4.595/64 assim dispõe:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. 15
Observa-se que não foi atingida uma real delimitação de instituição
financeira por equiparação. Diante da vagueza de ambos dispositivos, Bitencourt
afirma:
Na realidade, a previsão só ganhará significado na medida em que a pessoa natural exerça as atividades referidas no artigo 1º, ainda que de forma eventual, atingindo de modo inequívoco os interesses tutelados pela lei. Dessa forma, conclui-se que o inciso II, isoladamente considerado, não é capaz de estabelecer a equiparação que pretendeu criar, sob pena de instituir uma violação evidente e injustificável aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade que informam à interpretação e à aplicação dos textos legais.16
Conclui-se que a presente controvérsia, como muitas outras referentes ao
Direito Bancário Penal, deve ser sanada pela análise de possível ofensa aos interesses do
sistema financeiro nacional. Caso contrário, não se aplica o conceito de instituição
financeira por equiparação.
Superada a dúvida acerca do conceito de instituições financeiras, entende-se
que as mesmas necessitam de proteção especial, sendo uma abordagem mais específica,
na qual o Bacen supre o ordenamento com a tecnicidade que lhe é inerente, enquanto os
operadores do direito trabalham na esfera penal para que o sistema financeiro não
sucumba diante de tais delitos.
Por meio desta atuação conjunta nas esferas penal e administrativa, busca-se
prestar significativo auxílio na busca pela estabilidade econômica do Estado.
2.5.1.Gestão fraudulenta
14 BRASIL, Lei 7.492/86, artigo 1º, parágrafo único, inciso II. 15 BRASIL, Lei 4.595/64, artigo 17.
O artigo 4º da Lei 7.492/86, assim dispõe:
Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.17
É evidente que o dispositivo prevê dois tipos distintos: a gestão fraudulenta
e a gestão temerária. O primeiro, com pena mais elevada, aborda um termo que merece
atenção, qual seja, “fraudulentamente”. Ali Ma loum assim aponta:
[...] O substantivo fraude significa trapaça, abuso de confiança, falcatrua, dele derivando o adjetivo fraudulento como expressão daquilo que é fraudatório, propenso à fraude, enganador. Este adjetivo é reforçado pela expressão fraudulentamente como forma de precisar, acentuar o seu sentido. Desse modo, o tipo penal sub examine exige, para sua configuração, que as atividades de gestão estejam cunhadas de malícia, ardis ou outras manobras contravenientes ao dever de probidade inerente à administração de uma instituição financeira.18
Extrai-se que o elemento subjetivo do tipo é o dolo, dispensando-se
qualquer finalidade especial do agente. Tratando-se de crime de perigo abstrato, a
consumação do mesmo configurar-se-á diante da habitualidade da gestão eivada de
intenções maliciosas.
Ainda no tocante à conduta fraudulenta, há posicionamento doutrinário no
sentido de que o artigo 4º da Lei 7.492/86 seria inconstitucional, em face da lacuna
deixada pela descrição da ação punível. Diante de tal impasse, Ali Mazloum defende:
Não há que se falar, portanto, em ofensa ao princípio constitucional da reserva legal, porquanto genérico não é o tipo penal. Nem se pode falar em ofensa ao princípio da taxatividade, decorrente do anterior. O princípio da determinação ou determinação taxativa, como também é chamado, consiste na exigência de ser a lei penal incriminadora precisa, inequívoca e atual, não satisfazendo, apenas, que seja prévia (anterioridade penal). Fundamenta-se referido princípio na necessidade de melhor assegurar o direito de liberdade e sua inviolabilidade. O tipo penal, entretanto, é claro, preciso e necessário. A uma simples leitura é possível haurir toda a intelecção necessária para se compreender a conduta proibida. Não há falha legislativa. A descrição abstrata é de fácil compreensão. O tipo é conciso e precisas são as suas palavras. É perfeitamente possível distinguir uma gestão normal, regular, de outra realizada com fraudes, ardis, cujo objetivo é o de enganar, enliçar, auferir indevida vantagem em detrimento de outrem.19
O posicionamento explicitado parece ser lúcido diante de uma legislação
17
BRASIL, Lei 7.492/86, artigo 4º
18 MAZLOUM, Ali. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. 1ª ed. Célebre Editora. 2007. P. 84 e 85
19
que busca delimitar crimes de perigo abstrato, numa busca incessante por proteger o
Sistema Financeiro Nacional, mantendo-se a incolumidade do Estado, das instituições
financeiras, bem como dos particulares.
Frise-se que o artigo 6º da referida Lei
prevê crime autônomo para os casos
de o agente prestar informação falsa a respeito de uma operação financeira, com o fim
de manter em erro sócio ou investidor .
No tocante ao tema do presente trabalho, importante apontar a semelhança
ontológica entre a fraude civil e a fraude penal. Bitencourt não vislumbra necessidade
de determinar-se diferença entra ambas, e assim arremata:
[...]Fraude é fraude em qualquer espécie de ilicitude – civil (administrativo, fiscal), penal - , repousando eventual diferença entre ambas tão somente em seu grau de intensidade. Na fraude civil objetiva-se o lucro do próprio
neg cio, enquanto na fraude penal se visa o “lucro” ilícito. A inexistência de
dano civil impede que se fale em prejuízo ou dano penal [...]20
Assim, diante do princípio da autonomia das esferas, a gestão fraudulenta
apresenta-se eivada de fraude prevista como ilícito penal, enquanto que a fraude civil,
que se apresenta na esfera administrativa e fiscal, não abrange a referida previsão
normativa.
2.5.2.Apropriação indébita financeira
O artigo 5º da Lei 7.492/86 assim prevê:
Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.21
A leitura do dispositivo remete a outro artigo do mesmo diploma
22, que
abrange a responsabilidade penal dos controladores e administradores das instituições
20 BITENCOURT, Cezar Roberto. BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro e contra o mercado de capitais. 3ª Ed. Editora Saraiva. 2014. P. 60
21
BRASIL, Lei 7.492/86, artigo 5º.
22
BRASIL, Lei 7.492/86, artigo 25: São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituiçãoo financeira, assim considerados os diretores, gerentes. (Vetado) §1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.
financeiras, destacando que o tipo em apreço é crime próprio. Válido salientar, ainda,
que, neste caso em específico, o bem jurídico tutelado encontra maior delimitação,
referindo-se ao patrimônio da própria instituição financeira. Tal posicionamento
doutrinário não afasta, contudo, a posição principal do Estado no polo passivo do delito.
Bitencourt discorda do posicionamento acerca da posição secundária dos particulares no
polo passivo:
Na verdade, não vemos nenhuma razão lógica ou jurídica para colocá-los em segundo plano, mesmo que se trate de infração penal contra a Administração Pública, que não é o caso do dispositivo ora examinado, pois, especificamente, lesa tanto bem jurídico pertencente à ordem pública quanto bem jurídico pertencente ao particular (patrimônio). Na realidade, o Estado é sempre sujeito passivo primário de todos os crimes, desde que avocou a si o monopólio do ius puniendi, daí o caráter público do Direito Penal que somente tutela interesses particulares pelos reflexos que sua violação acarreta na coletividade.23
Ponto que merece ser ventilado diz respeito à possibilidade de concurso
material entre estelionato e apropriação. Afasta-se a possibilidade de concomitância
entre o presente delito e o previsto no artigo 171 do Código Penal
24, tendo em vista a
posse do segundo ser ilícita, enquanto que, no crime de apropriação, a mesma é lícita.
Assim elucida Ali Mazloum:
[...] É que a apropriação (ou desvio) de coisa alheia pressupõe, como vimos, posse lícita da coisa. No estelionato não há que se falar em posse lícita. A obtenção de vantagem ocorre mediante fraude
.
25Outro ponto controverso, na doutrina e na jurisprudência, diz respeito à
posse de bens obtida por meio de instituição que funcione sem autorização. Ali
Mazloum entende que:
Não é lícita a posse do dinheiro assim obtido, pelo que sua apropriação ou
desvio posterior não configuram o crime do artigo 5º. A hipótese pode
amoldar-se ao tipo penal descrito no artigo 171 do Código Penal, e artigo 16
da Lei de Regência, em concurso material de crimes (artigo 69 do CP)
.
26Contudo, o TRF da 4ª Região entendeu o contrário, ao analisar semelhante
23 BITENCOURT, Cezar Roberto. BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro e contra o mercado de capitais. 3ª Ed. Editora Saraiva. 2014. P. 103
24 BRASIL, Decreto-Lei nº 28.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal, artigo 171: Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
25 MAZLOUM, Ali. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. 1ª ed. Célebre Editora. 2007. P.106.
26
situação
27. Posicionou-se pelo cabimento do artigo 5º da Lei 7.492/86, com base na
comprovação de autoria e materialidade do feito.
Observa-se que há ponto claramente controverso, tendo em vista o choque
entre o texto do dispositivo e a sua própria interpretação extensiva. No referido julgado,
inclusive, evidencia-se a utilização de provas colhidas em sede de processo
administrativo, para uma análise judicial, numa evidente comunicação entre as esferas
administrativa e penal.
2.5.3.Contabilidade paralela
O artigo 11 da Lei 7.492/86 assim enuncia:
Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Extrai-se que o presente tipo tutela não só o sistema financeiro, mas também
o sistema tributário, em face do ensejo dado à sonegação de impostos por meio da
contabilidade paralela, popularmente conhecido como “Caixa 2”.
Válido apontar que a conduta descrita no tipo abrange somente os atos
praticados no âmbito da instituição financeira. Assim preconiza Bitencourt:
A despeito da clareza do universo abrangido por este diploma legal, convém registrar que a conduta aqui incriminada, qual seja, a utilização de contabilidade paralela, como crime contra o sistema financeiro nacional, somente se configura quando praticada no âmbito de instituições financeiras. Em outras palavras, as mesmas condutas praticadas no âmbito das sociedades civis ou comerciais, certamente encontrarão agasalho em outros diplomas legais.28
Observa-se que a conduta descrita como contabilidade paralela, quando
exercida fora da instituição financeira, não se encaixa no tipo previsto no artigo 11 da
27 Neste sentido, conferir: PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 5º, LEI Nº 7.492/86. APROPRIAÇÃO E DESVIO DOS RECURSOS DOS GRUPOS DE CONSORCIADOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUMENTO DA PENA-BASE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. 1- A prova dos autos revelam que os réus apropriaram-se de recursos financeiros dos consorciados, tendo, também, favorecido indevidamente as empresas coligadas com adiantamentos, empréstimos e cessões de créditos prejudiciais aos consorciados. 2- As provas colhidas nos procedimentos administrativos foram juntadas ao processo e submetidas ao debate, sob a supervisão judicial. Caberia às partes a contraprova ou a alegação de falsidade, o que não se verificou. 3- As cópias dos documentos particulares autenticadas por servidores públicos são aptas a demonstrar a materialidade, pois seus atos, quando praticados no exercício da função pública, gozam de presunção de legalidade e veracidade. Precedentes do STF e do STJ.[...]. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.Segunda Turma. ACR: 67174 RS 96.04.67174-0, Relator: Fernando Quadros Da Silva, Data de Julgamento: 06/11/2000, Data de Publicação: DJ 17/01/2001.
Lei 7.492/86.
O crime de contabilidade paralela lesiona por demais o aspecto
organizacional do Estado
, e o Banco Central tem papel crucial no combate ao “Caixa
2”, por meio de sua função fiscal e sancionadora, conforme prevê o artigo 11, §1º, da
Lei 4.595/64:
Art. 11. Compete ainda ao Banco Central da República do Brasil;
§ 1º No exercício das atribuições a que se refere o inciso VIII do artigo 10 desta lei, o Banco Central do Brasil poderá examinar os livros e documentos das pessoas naturais ou jurídicas que detenham o controle acionário de instituição financeira, ficando essas pessoas sujeitas ao disposto no artigo 44, § 8º, desta lei.29
E o mesmo diploma assim dispõe:
Art. 44. As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições financeiras, seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e semelhantes, e gerentes, às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente:
§ 8º No exercício da fiscalização prevista no art. 10, inciso VIII, desta lei, o Banco Central da República do Brasil poderá exigir das instituições financeiras ou das pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as referidas no parágrafo anterior, a exibição a funcionários seus, expressamente credenciados, de documentos, papéis e livros de escrituração, considerando-se a negativa de atendimento como embaraço á fiscalização sujeito á pena de multa, prevista no § 2º deste artigo, sem prejuízo de outras medidas e sanções cabíveis.30
A exigência de papéis apresenta-se como instrumento na fiscalização das
instituições financeiras, que, como já foi explicitado, cabe ao Bacen, que é o ente
autárquico que detém o poder e o conhecimento técnico exigidos para o exercício desta
função.
No que tange a possibilidade de concurso material com o crime de lavagem
de capitais, Ali Mazloum entende pelo cabimento, em face do previsto na Lei 9.613/98:
Deve-se atentar, outrossim, se os recursos ou valores mantidos ou movimentados paralelamente à contabilidade da empresa provêm ou não de delito praticado contra o Sistema Financeiro Nacional. Em caso afirmativo, pode incidir a regra do artigo 1º, inciso VI, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998, que trata do crime de lavagem de dinheiro. O concurso material de crimes, nesta hipótese, tem inteira aplicação.31
Assim, comprovada a proveniência ilícita do valor, caberia o concurso
material, em adequação normativa ao diploma que versa sobre a lavagem de capitais.
29 BRASIL, Lei 4.595/64, artigo 11, §1º. 30 Op.Cit., artigo 44.
2.5.4. Evasão de divisas
O crime de evasão de divisas é o tipo a ser mais minuciosamente estudado
no presente trabalho. Apresenta-se como crime de perigo abstrato, que, como será a
seguir exposto, apresenta muitas controvérsias quando da tipificação de determinados
casos concretos.
O artigo 22 da Lei 7.492/86 assim prevê:
Art. 22. Efetuar operações de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo Único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados a repartição federal competente.32
Extrai-se que há três tipos devidamente delimitados no dispositivo
reproduzido, quais sejam: efetuar operações de câmbio não autorizada, com o fim de
promover evasão de divisas; promover, sem autorização legal, a saída de moeda ou
divisa para o exterior; e manter depósitos não declarados a repartição federal
competente.
Bitencourt aponta com muita clareza os pontos de interseção entre as três
formas delitivas:
As três formas delitivas do art. 22 da Lei n. 7.492/86 têm uma mesma objetividade jurídica genérica, a despeito de cada um possuir sua própria objetividade jurídica. O objeto jurídico genérico é a regular execução da política cambial estatal, relativamente à possibilidade de moeda nacional ou estrangeira sair do País sem qualquer controle oficial, bem como a possibilidade de ser mantida por brasileiro, no exterior, sem a respectiva declaração à repartição competente.33
A política cambial estatal apresenta-se como objeto jurídico comum, a ser
protegido pelo artigo 22 da Lei 7.492/86. Contudo, como será apontado adiante, a
aplicação literal do dispositivo enseja verdadeiros despautérios a pessoas que visam, por
exemplo, enviar dinheiro para familiares no exterior, findando incursos no referido
crime.
Controvérsia há em relação ao caminho oposto, ou seja, ao ingresso de
divisas no País. Apresenta-se, claramente, como conduta atípica, levando a crer que a
decisão do STJ, que entendeu por enquadrar tal ato no artigo 22, encontra-se
32 BRASIL, Lei 7.492/86, artigo 22.
completamente equivocada
34Passemos a uma breve análise de cada conduta delitiva. O ato referente ao
caput
do artigo 22 exige dolo na forma de elemento subjetivo especial do tipo, ou seja, é
preciso, para a configuração do tipo, o elemento cognitivo (consciência de que está
cometendo o crime), bem como o elemento volitivo (intenção de cometer o crime).
Bitencourt arremata:
Assim, no caso do crime de efetuar operação de câmbio não autorizada, a consumação ocorre com a simples prática de operação de câmbio desautorizada, apta para a efetivar a evasão de divisas desde que tenha a finalidade de promover essa evasão. Assim, o fim especial – a evasão propriamente dita – não precisa se concretizar, basta que exista na mente do agente; contudo, a eventual evasão, se ocorrer, não desnaturará o tipo penal, pois representará somente o seu exaurimento. Mas esse fim especial, convém que se destaque, mesmo que não se concretize, integra o tipo subjetivo ao lado do dolo, que, dogmaticamente, não pode ser ignorado.35
Abordadas as principais características da primeira conduta, passemos à
análise do ato de promover, sem autorização legal, saída de moeda ou divisa para o
exterior. Polêmica há em relação à adequação típica da conduta. Muito se questiona
acerca do caso concreto em que o sujeito é pego com quantia significativa de dinheiro,
34
Neste sentido, conferir: CRIMINAL. RHC. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LEI 7.492/86. ART. 6º E 22. EFETUAR OPERAÇÃO DE CÂMBIO NÃO-AUTORIZADA E INDUZIR EM ERRO REPARTIÇÃO PÚBLICA POR SONEGAR INFORMAÇÃO DA R. OPERAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DEFICIÊNCIA DA PEÇA E PREJUÍZO À DEFESA NÃO-DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. TIPICIDADE. MATÉRIA DECIDIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. RECURSO DESPROVIDO. I. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação e em flagrante prejuízo à defesa do réu. II. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidencia-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, os quais devem ser demonstrados de plano. III. As pessoas jurídicas que realizam operações de câmbio equiparam-se, pelo art. 1º, inc. I, da Lei nº 7.492/86, e para os efeitos da lei, às instituições financeiras. IV. O delito do art. 22 da Lei nº 7.492/86 configura crime comum e sujeita todo agente que faça operação de câmbio não autorizada, visando à evasão de divisas. V. A evasão não pressupõe, necessariamente, a saída física do numerário, consistindo, de fato, no prejuízo às reservas cambiais brasileiras, independentemente de estar entrando ou saindo o dinheiro do País. VI. A declaração de nulidade do procedimento administrativo - que não caracterizou ausência de responsabilidade, não implica no reconhecimento da inexistência de fato típico, tendo em vista a independência das instâncias administrativa, civil e penal. VII. É descabida a alegada ocorrência da excludente do exercício regular de um direito se evidenciado que o paciente não poderia desconhecer as regras do procedimento de comercialização da moeda. VIII. Recurso desprovido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. RHC: 9281 PR 1999/0104279-8, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data de Julgamento: 13/09/2000, Data de Publicação: 30/10/2000.
com a intenção de sair do País. Bitencourt assim preleciona:
Atualmente, encontra-se bastante liberalizado o controle cambial, permitindo
que qualquer pessoa, que tenha origem lícita de seus recursos, possa
enviá-los regularmente ao exterior, logicamente mediante contrato de câmbio por
meio das instituições financeiras autorizadas a operar nessa área. Essa
liberalização reconhece, de certa forma, o direito constitucional de qualquer
contribuinte entrar e sair livremente do País, com os seus bens (art. 5º, XV,
da CF).36
O caráter de norma em branco do artigo 22 é apontado com muito deslinde
pela doutrina, por meio de questionamentos acerca da constitucionalidade da norma
integradora, qual seja, a Lei 4.595/64 (Lei de Reforma Bancária). Outro questionamento
feito acerca das expressões “não autori ado” e “sem autori ação legal”, tendo em vista
não existir Lei Complementar que supra a vagueza da norma penal. A Lei 4.595/64 será
abordada em capítulo independente, momento em que o presente tema será melhor
trabalhado.
O terceiro ato refere-se a manter depósitos não declarados a repartição
federal competente. Neste caso, a adequação típica não se refere a
saída
, mas a
manutenção
de depósitos, o que, nas palavras de Bitencourt
37, configura evasão
imprópria de divisas.
O Banco Central atua, nesta conduta em específico, expandindo o rol de
bens passíveis de declaração perante repartição federal competente. Desta forma, a
não-declaração de bem, contido em disposição administrativa, configura ilícito cambial,
sem, contudo, enquadrar-se na conduta típica da segunda parte do parágrafo único, do
artigo 22 da Lei 7.492/86.
Finda esta primeira análise sobre os principais princípios a serem abordados
no trabalho, bem como sobre os principais tipos penais tratados, passemos à análise do
Banco Central como autarquia federal com poder punitivo-sancionador, bem como sua
legitimidade para complementar a Lei 7.492/86, influenciando no diálogo entre as
esferas administrativa e penal, no que tange os crimes contra o sistema financeiro
36
Op. Cit. P. 296.
37“Pode-se falar,nessas circunstâncias, em evasão imprópria de divisas na medida em que não se trata de saída do País (caput) ou para o exterior (primeira parte do parágrafo único), mas somente de depósito não
declarado mantido no exterior.” BITENCOURT, Cezar Roberto. BREDA, Juliano. Crimes contra o
3. Poder punitivo sancionador do Banco Central: Conceito, Direito Comparado e
contextualização do caso “Operação Xapuri”
O advento da Lei 4.595/64 transformou a antiga Superintendência da Moeda
e do Crédito (SUMOC), no Banco Central. Este diploma vem regular o Sistema
Financeiro Nacional, e o Bacen apresenta-se, por óbvio, como um dos pilares desta
conjuntura de política financeira. Nas palavras de Nelson Abrão:
A posição de maior autonomia marca-se pela edição da Emenda
Constitucional n. 40/2003, e outrossim se mostra marcante no aspecto do
Projeto de Lei do Senado n. 317, de 2003, no qual se estabelece essa
realidade, com forte evidência na área das políticas monetária e cambial,
redefinindo a competência do Conselho Monetário Nacional, mais de perto as
consequências da Lei n. 4.591/64, ensejando um forte ponto de apoio na
pressuposição de alinhar a circunstância de confiabilidade à situação do
crédito e sua repercussão38
.
Gozando
de
autonomia
jurisdicional,
o
Bacen
possui
função
importantíssima na fiscalização de crimes contra o sistema financeiro nacional,
funcionando como um executor das normas expedidas pelo Conselho Monetário
Nacional.
Contudo, deve-se limitar os atos administrativos do Bacen, para que não se
incorra em qualquer desrespeito ao devido processo legal, bem como à autonomia das
esferas.
Nesta toada, Eduardo Fortuna afirma que o Sistema Financeiro Nacional:
(...) é composto por dois principais grupos institucionais: as autoridades
monetárias, que são responsáveis pelo funcionamento do sistema,
fiscalizando-o e regulando sua atuação através de normas de interesse da
Economia Nacional, e as instituições financeiras, que são responsáveis pela
intermediação entre os que poupam e investem, operando no sistema em
conformidade com as orientações traçadas pelas autoridades monetárias. A
Lei n.º 4.595, de 31.12.64, estruturou o atual Sistema Financeiro, delimitando
áreas de atuação das instituições componentes do Sistema Financeiro,
38
limitando-o quanto à captação e aplicação de recursos específicos, de modo
que umas não interfiram nas operações das outras39.
Grande debate há em torno dos limites da autonomia do Bacen. Mesmo com
a derrogação das sanções penais previstas na Lei 4.595/64, o processo administrativo
reflete na ação criminal, muitas vezes, de forma fatal. Nelson Abrão prossegue
afirmando:
A independência e autonomia do Banco Central marcam a discussão, que
ganha corpo, no estabelecimento da política e dirigida por profissionais que
saibam o momento certo de intervir no mercado, muitas vezes o menor erro
poderá desembocar no risco de toda a estruturação da economia, e,
consequentemente, na perda de recursos guardados na missão de manter
estável a moeda.40
Assim, o papel interventivo do Bacen toma importância diante do sistema
financeiro nacional, tendo em vista os diferentes contextos em que a autarquia federal
atua. Na busca por manter a estabilidade econômica do Estado, é preciso, a depender do
caso concreto, tomar posturas muitas vezes enérgicas. O Direito Penal apresenta-se
como um dos instrumentos de mitigação desta autonomia jurisdicional.
3.1. Delimitação conceitual: Poder punitivo do Bacen em relação ao crime de
evasão de divisas
Conforme já apontado no presente trabalho, o Banco Central possui a
função de suprir a tecnicidade exigida pelo Direito Penal Bancário. Em outras palavras,
atua de modo a regular condutas e, sob esse enfoque, a autarquia federal possui papel
crucial no que se refere ao crime de evasão de divisas. Assim aponta Ali Mazloum:
Cumpre assinalar que a existência de depósitos no exterior deve ser declarada
ao Banco Central do Brasil e não, como pensam erroneamente alguns, à
39 FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro: Produtos e Serviços, 10. ed., Rio de Janeiro: Qualitymark
Editora Ltda., 1997, p. 13
40
Secretaria da Receita Federal, pois a repartição federal competente referida
neste tipo penal é o BACEN.41 [...]
Depreende-se que o Banco Central atua regulando os depósitos no exterior
referidos no artigo 22 da Lei 7.492/86, sendo esta a “repartição federal competente”
para quem devem ser declaradas as referidas operações. Caso contrário, incorre-se no
crime de evasão de divisas.
Este entendimento vem acompanhado da possibilidade de crime tributário
referente à mesma conduta que ensejaria o crime financeiro objeto deste trabalho. Isto
ocorre porque a omissão que ocasiona o crime financeiro é referente ao Banco Central,
sendo que a ausência de declaração à Receita Federal enquadra-se em conduta descrita
como crime previsto no artigo 2º da Lei 8.137/1990. Desta forma, a dupla omissão
configura concurso material de crimes. Ali Mazloum arremata:
Ressalte-se que a existência de depósito no exterior deve também ser
declarada à Receita Federal por imposição fiscal. A ausência da declaração
pode ensejar a prática de crime tributário (artigo 2º, I, da Lei 8.137/90). Nesta
hipótese, a ausência de declaração a ambos os órgãos federais, BACEN e
Receita Federal, pode enformar concurso material de crimes (art. 69 do CP).
Por outro lado, a declaração feita apenas ao BACEN não afasta o crime
tributário, assim como a declaração apenas à Receita Federal não elide o
crime financeiro. Diferentemente, caso o valor do depósito seja inferior ao
estipulado, remanesce apenas a obrigatoriedade fiscal – declaração à Receita Federal.42
Extrai-se que, além da possibilidade de concurso material, deve-se apontar o
critério para configurar determinadas operações como crimes financeiros, qual seja, o
limite de valor transacionado. Os atos normativos do Bacen possuem função de prover
complementação técnica para determinadas normas penais. Atuam, pois, como normas
infralegais que delimitam a aplicação da lei, e, no presente caso, vêm prover o valor
mínimo de depósito para que possa configurar-se o crime de evasão de divisas.
A Circular 3.181, de 06 de março de 2003, assim dispõe:
41 MAZLOUM, Ali. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. 1ª ed. Célebre Editora. 2007. P. 265.
42
Art. 3º Os detentores de ativos totais, em 31 de dezembro de 2002, cujos
valores somados totalizem montante inferior ao equivalente a R$300.000,00
(trezentos mil reais) estão dispensados de prestar a declaração de que trata
esta Circular.43
Assim, o valor mínimo de ativos que exigem a referida declaração é de R$
300.000,00 (trezentos mil reais). Por óbvio, tal limite refere-se tão somente ao Bacen,
sendo a omissão, à Receita Federal, de valor abaixo deste limite, punível como crime
tributário.
3.2. Atuação do Bacen no direito comparado
Os bancos centrais gozam de diferentes graus de autonomia. O presente
trabalho busca apontar como diferentes bancos centrais procedem perante o Executivo e
o Legislativo.
Em respeito aos diferentes contextos de organização dos sistemas
financeiros, busca-se analisar a atuação do Banco Central dos Estados Unidos, bem
como da União Europeia, e, por fim, será feita análise do Banco Central do Chile, que
se apresenta como sendo o mais autônomo da América Latina.
Busca-se analisar até que ponto o banco central adstringe-se à política
monetária, e em que momentos ele atua numa função mais regulatória e fiscalizatória.
Sobre a independência dos bancos centrais, bem como a transparência de suas atuações,
Pollard afirma:
Indepedence, however, is not without its draw-backs. The decisions made by
central banks can have a profound effect on the economy and hence the
public. Central bank independence removes these decisions from the hands of
elected officials and restricts the ability of the government to remove central
bank officials. Thus, in democratic societies accountability and transparency
are seen as necessary to counterbalance central bank independence.
Accountability holds the central bank responsible for its actions.
43
Transparence, the ease with which policy actions can be observed and
understood, is necessary for accountability.44
Extrai-se que a independência dos bancos centrais exerce sérios reflexos
políticos, dentre eles, a transferência do poder de decisão dos membros do governo,
inclusive no que toca a destituição de cargos públicos do banco central. Como forma de
mitigar esta autonomia, a transparência e a responsabilidade dos bancos centrais
apresentam-se como necessárias a uma política financeira que se harmoniza com os
demais poderes do Estado. A atuação do banco central deve ser acompanhada pelos
poderes Executivo e Legislativo, para que não fuja da sua função precípua, tampouco
exceda suas atribuições.
3.2.1. Estados Unidos
Os Estados Unidos, diferentemente do Brasil, possuem um sistema de
bancos centrais federais (
Federal Reserve Banks
), que possuem como conselho diretor
um órgão federal central (
Federal Reserve Board
), constituindo, num todo, o Sistema de
Reserva Federal (
Federal Reserve System
)
45. Ponto importante a ser exposto, no que se
refere ao
Board
(Diretoria):
Mister se faz ainda registrar que em muitos dos principais bancos centrais do
mundo, os membros do Board (Diretoria) dedicam-se exclusivamente a tratar
da Policy (Política Econômica), não tendo preocupações administrativas.
Nestes, em geral o Board é uma instância isolada, sem departamentos
subordinados e sem a consequente obrigação de operacionalizar seu
44
¨Indepedência, no entanto, não se opera sem os seus inconvenientes. As decisões tomadas pelos bancos centrais podem ter um efeito profundo sobre a economia e, consequentemente, sobre a população. Independência do banco central remove essas decisões das mãos de funcionários eleitos e restringe a capacidade do governo para retirar funcionários do banco central. Assim, nas sociedades democráticas a responsabilização e a transparência são vistas como necessárias para contrabalançar a independência do banco central. A prestação de contas mantém o banco central responsável pelas suas ações. A transparência,que se apresenta como a facilidade com que as ações de política podem ser observadas e compreendidas, é necessária para a prestação de contas.” POLLARD, P. S. A Look inside Two Central
Banks: The European Central Bank and the Federal Reserve. 2003.p. 24 e 25.
funcionamento administrativo – as diversas áreas dos bancos centrais são vinculadas a um vice-presidente ou a um gerente geral. Assim, os Diretores
não precisam utilizar parte de seu tempo em questões
administrativas, podendo dedicar-se totalmente às questões de Política
Econômica.46
O excerto acima expõe uma clara divisão de funções, que enseja uma
melhor operacionalização da política monetária. Afastando-se os diretores da função
administrativa, busca-se melhor organizar o sistema de bancos centrais que,
diferentemente do modelo brasileiro, encontra-se mais próximo à política econômica.
Observa-se uma certa descentralização, quando comparado ao modelo
brasileiro. Ademais, o sistema estadunidense está mais adstrito a política monetária,
apesar de haver uma tendência em reconhecer a necessidade de uma atuação mais
regulatória e fiscalizatória. Esta postura é fortalecida em face das cíclicas crises do
capitalismo, sendo a de 2007
–
2010 a mais recente.
Estrela e Orsi assim afirmam:
A partir da necessidade que se teve de uma atuação intensa dos bancos
centrais no enfrentamento da crise de 2007-2010, passou-se a rediscutir se a
autoridade monetária deve, ademais da política monetária e da preservação da
estabilidade financeira, exercer também esta função e com qual grau de
envolvimento. A tendência atual é que os bancos centrais exerçam supervisão
e regulação de instituições que representem risco sistêmico, dado o potencial
impacto na economia. As instituições menores e as não bancárias poderiam
ser deixadas sob supervisão e regulação de agências que não os bancos
centrais47
No tocante s atribuições exercidas pelo “Fed” (como o sistema
conhecido), estão executar, em conjunto com o Tesouro Nacional, a política cambial,
bem como atuar como agente fiscal do governo, processando os pagamentos do Tesouro
Nacional, administrando as transações com títulos públicos, inclusive pagamento dos
juros da dívida pública, e efetuar as transações internacionais.
48Salutar o previsto na seção 2A do
Federal Reserve Act
:
46
Op. Cit. P. 185 e 186.
47 ESTRELA, Márcio Antônio.ORSI, Ricardo Vieira. Moeda, Sistema Financeiro e Banco Central: uma abordagem prática e teórica sobre o funcionamento de uma autoridade monetária no mundo e no Brasil. 2010. P. 188.
48
