A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO CASAMENTO BRASILEIRO

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CURSO DE DIREITO

A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO

CASAMENTO BRASILEIRO

SIMONE AMORIM

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A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO

CASAMENTO BRASILEIRO

SIMONE AMORIM

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora MSc. Ana Lúcia Pedroni

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Primeiramente à Deus, minha fortaleza, meu guia e meu conforto nas horas difíceis. A minha família, por todo amor, carinho e respeito, que sempre me deram, por toda confiança que sempre me depositaram. A minha orientadora, Ana Lúcia Pedroni, que prontamente aceitou a tarefa de me auxiliar na realização desta monografia, me acolhendo com dedicação e paciência, agradeço todo apoio e disponibilidade despendida, que com sabedoria conduziu o rumo deste trabalho. A Valdir Blasios Júnior, que me acompanhou desde o início do curso, incentivando o meu crescimento intelectual, auxiliando-me a superar os obstáculos, sempre torcendo e acreditando no meu sucesso profissional, agradeço por me ajudar a concretizar meus planos. Aos amigos que conquistei nestes cinco anos de graduação, que sempre estiveram ao meu lado nos momentos alegres, bem como nos momentos difíceis em que eu mais precisei deles, agradeço a alegria, solidariedade, incentivo, carinho e compreensão que me proporcionaram. E, finalmente a todos aqueles, que de alguma forma, foram especiais para mim, que até mesmo à distância, não mediram esforços para me ajudar em todos os momentos, dando forças para enfrentar os desafios, acreditando no meu potencial e me apoiando sempre, mostrando que com dedicação e confiança, tudo se torna possível de realizar. A vocês minha eterna gratidão.

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Dedico este trabalho monográfico aos meus pais, Clausio Amorim e Sueli Neide Amorim, que com muito sacrifício, luta, dedicação e principalmente amor, abdicaram de seus sonhos para que eu pudesse realizar os meus; que mesmo perante as dificuldades foram perseverantes para me proporcionar o estudo, incentivando e apostando na minha carreira. Agradeço aos meus amados

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 08 de novembro de 2006

Simone Amorim Graduanda

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Simone Amorim, sob o título A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO CASAMENTO BRASILEIRO, foi submetida em oito de novembro de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. Ana Lúcia Pedroni (Orientadora e Presidente da Banca), Msc. Andrietta Kretz (membro examinador), Msc. Marta Elisaberh Deligdisch (membro examinador), e aprovada com a nota 10 (dez).

Itajaí, 08 de novembro de 2006

Msc. Ana Lúcia Pedroni Orientadora e Presidente da Banca

Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.

Casamento

“Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.3

Família

“(...) é a base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Família é tanto a que se origina pelo Casamento, como aquela que nasce da União Estável entre um homem e uma mulher, que passa a ser protegida, como a formada por quaisquer dos pais e sés descendentes, nos termos do artigo 226, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988”.4

Mutabilidade do Regime de Bens

“(...) alteração do regime de bens, mediante autorização judicial requerida por ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvado o direito de terceiros”.5

1

“Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 40.

2

“Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. P. 56. 3

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 19.

4

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e das sucessões. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 46.

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Pacto Antenupcial

“O pacto antenupcial é um contrato solene firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento”.6

Princípios

“A palavra princípio designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por conceito mestre, de onde todos os demais pensamentos derivam e se subordinam”. 7

Regimes Matrimoniais de Bens

“É o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É o constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre o marido e a mulher, durante o matrimônio”.8

Regime da Comunhão Universal de Bens

“É aquele em que se tornam comuns tanto os bens que os cônjuges já possuíam antes do casamento, como aqueles que foram posteriormente adquiridos”. 9

Regime da Comunhão Parcial de Bens

“Regime da comunhão parcial é aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente. Trata-se de um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro”.10 5

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. v. 6. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 42.

6

FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.1512. 7

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.47-48.

8

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 145.

9

WALD, Arnold. O novo direito de família: curso de direito civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002 . p.115.

10

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Regime da Separação de Bens

“Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento”. 11

Regime de Bens Legal Cogente ou Obrigatório

“Apesar de haver liberdade dos nubentes na escolha do regime de bens que lhes aprouver, a lei, por precaução ou para puni-los, impõe, em certos casos, um regime obrigatório. Entre nós, o regime obrigatório é o da separação de bens sem a comunhão dos aqüestos, necessário em hipóteses excepcionais”.12

Regimes de Bens Convencional

“O regime de bens convencional é aquele que é estipulado pela vontade das partes, por meio de pacto antenupcial”. 13

Regime da Participação Final nos Aqüestos

“Participação final nos aqüestos é o regime em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio, submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio à partilha no caso de dissolução da sociedade conjugal”.14

11

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p.215. 12

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p.149. 13

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.188.

14

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SUMÁRIO

RESUMO ... XI

INTRODUÇÃO... 1

CAPÍTULO 1... 4

DO CASAMENTO... 4

1.1 BREVE RELATO HISTÓRICO DO CASAMENTO NO BRASIL ...4

1.2 CONCEITO DE CASAMENTO ...9 1.2.1CARACTERESDOCASAMENTO ...12 1.2.2FINALIDADESDOCASAMENTO ...15 1.3 NATUREZA JURÍDICA...17 1.4 EFEITOS...22 1.4.1PESSOAIS...23 1.4.2SOCIAIS...23 1.4.3PATRIMONIAIS...24

CAPÍTULO 2... 25

2.1 PRINCÍPIOS GERAIS DOS REGIMES DE BENS...25

2.1.1PRINCÍPIO DA VARIEDADE DOS REGIMES DE BENS...26

2.1.2PRINCÍPIO DA LIBERDADE DOS PACTOS ANTENUPCIAIS...27

2.1.3PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE JUSTIFICADA DO REGIME DE BENS...29

2.2 PACTO ANTENUPCIAL E SEUS REQUISITOS...30

2.3 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS ...32

2.4 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS...34

2.5 SEPARAÇÃO DE BENS ...38

2.5.1SEPARAÇÃOOBRIGATÓRIA ...42

2.5.2SEPARAÇÃONÃOOBRIGATÓRIA...43

2.6 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS...44

CAPÍTULO 3... 49

3.1 ASPECTOS GERAIS...49

3.2 A EVOLUÇÃO DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS...50

3.3 REQUISITOS PARA A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS ...53

3.3.1AUTORIZAÇÃO JUDICIAL...53

3.3.2PEDIDO CONJUNTO DOS CÔNJUGES...54

3.3.3MOTIVAÇÃO RELEVANTE DO PEDIDO – INTERESSE PROCESSUAL...55

3.3.4COMPROVAÇÃO, PERANTE O JUIZ, DA VERACIDADE DAS RAZÕES...58

3.3.5DIREITOS DE TERCEIROS...59

3.4 EFEITOS DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS ...60

3.5 ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS PARA CASAMENTOS CONTRAÍDOS NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916...61

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3.6 A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS E A JURISPRUDÊNCIA ...67

CONSIDERAÇÕES FINAIS... 70

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 74

ANEXOS ... 82

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O presente trabalho monográfico versa sobre a mutabilidade do regime de bens no Casamento frente ao atual Código Civil Brasileiro. Entende-se por mutabilidade do regime de bens a faculdade que os cônjuges possuem, mediante pedido conjunto com as devidas motivações e ressalvados os direitos de terceiros de requer ao juiz a modificação do regime de bens adotado quando da celebração do matrimônio, durante a constância do casamento. Seu objetivo geral é verificar, com base principalmente, na doutrina e legislação brasileira, quais são os requisitos necessários e o procedimento a ser adotado para a efetiva alteração do regime de bens, bem como seus efeitos. Para identificação dos objetivos específicos, a pesquisa realizou-se a partir da doutrina, legislação e jurisprudência brasileira, na busca de dados atuais a respeito da real possibilidade de alteração do regime de bens para os casamentos contraídos antes de 11 de janeiro de 2003, data esta em que passou a vigorar o atual Código Civil. Quanto à metodologia empregada, registra-se que nas Fases de Investigação e do Relatório dos Resultados foi utilizado o Método Indutivo e acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. Observou-se que, a possibilidade de alteração do regime de bens, durante a constância do casamento, surgida com advento do Código Civil de 2002, oportunizou aos cônjuges modificar o regime de bens adotado quando realizado o casamento, para o que melhor atender aos seus interesses.

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INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto A Possibilidade de Alteração do Regime de Bens no Casamento Brasileiro e como objetivo institucional a elaboração do presente trabalho científico para obtenção do Título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

O objetivo geral do trabalho é pesquisar sobre a possibilidade de alteração do regime matrimonial na constância do casamento.

Os objetivos específicos foram : destacar os aspectos legais, bem como a interpretação jurisprudencial sobre a possibilidade de alteração do regime matrimonial; identificar quais são os requisitos necessários e os procedimentos a serem adotados para a efetiva alteração do regime de bens; verificar a possibilidade de alteração do regime de bens aos casamentos contraídos antes de 11 de janeiro de 2003, data esta em que passou a vigorar o atual Código Civil.

A escolha do tema deu-se em decorrência do interesse da acadêmica pelo Direito de Família Brasileiro, levando-a a aprofundar seu conhecimento acerca da mutabilidade do regime de bens, em razão de ser uma inovação surgida com o advento do atual Código Civil, suas polêmicas e principalmente a grande importância que tem perante as sociedades conjugais, e discussões surgidas a respeito da aplicabilidade aos casamentos contraídos sob a vigência do Código Civil de 1916.

A monografia, ora apresentada, encontra-se dividida em três capítulos. No Capítulo 1, abordar-se-á o instituto do casamento no Brasil, delineando um panorama histórico desde a Colonização, Império e Período Republicano até os dias atuais. Também neste capítulo será efetuada uma abordagem a respeito das características, natureza jurídica, conceitos, fins e efeitos do Casamento, no Direito Brasileiro.

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No Capítulo 2, realizar-se-á um estudo sobre os regimes matrimoniais de bens no Direito Brasileiro, desde os princípios norteadores até o pacto antenupcial e seus requisitos. Demonstrar-se-ão, também os conceitos e as principais características de todos os regimes de bens existentes na atual legislação brasileira e em tópicos separados, o regime da comunhão universal de bens, o regime da comunhão parcial de bens, o regime da separação de bens, o regime de participação final nos aqüestos.

No Capítulo 3, tratar-se-á de ressaltar especificamente o tema central do presente trabalho, informando acerca da real possibilidade de alteração do regime de bens no direito brasileiro, destacar-se-ão os aspectos gerais e a evolução no ordenamento jurídico brasileiro sobre a mutabilidade do regime de bens. Estudar-se-ão ainda, os requisitos necessários para o pedido de alteração do regime de bens e os efeitos produzidos pela sentença procedente. Para finalizar o capítulo, será feito um breve destaque da possibilidade de alteração do regime de bens para casamentos contraídos na vigência do Código Civil de 1916, através da doutrina, legislação e a título ilustrativo através dos entendimentos dos Tribunais, destacando entre eles o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais serão apresentados os pontos conclusivos da pesquisa, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre A Possibilidade de Alteração do Regime de Bens no Direito Brasileiro.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

9 O Código Civil de 2002 modificou as disposições relativas à imutabilidade dos regimes de bens, possibilitando sua alteração mesmo que o casamento tenha se realizado sob a égide do Código Civil de 1916.

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9 Os efeitos da sentença que altera do regime de bens podem ser ex tunc ou ex nunc, contudo deverá constar expressamente do pedido.

9 O pedido de alteração do regime de bens adotado deve, sem exceções, ser formulado por ambos os cônjuges e é possível em qualquer tipo de regime.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo15.

Em virtude da existência de elevado número de categorias e conceitos operacionais, importantes para a melhor compreensão deste trabalho, optou-se pela elaboração de um rol específico.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente16, da Categoria17, do Conceito Operacional18 e da Pesquisa Bibliográfica.

15

“pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 85.

16

“É a explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 63.

17

“É a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 37.

18

“É uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de qu tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 51.

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CAPÍTULO 1

DO CASAMENTO

1.1 BREVE RELATO HISTÓRICO DO CASAMENTO NO BRASIL

Para adentra-se no estudo sobre o instituto do Casamento, faz-se necessário tecer um breve relato acerca de sua origem no ordenamento jurídico brasileiro.

As normas, no Brasil, em geral, desde seu descobrimento, não surgiram dos costumes locais, porém, de um ordenamento imposto pelo colonizador, pois segundo Demo19: “(...) foi a legislação portuguesa que governou o Brasil até a instalação do império pátrio, em 1822, e continuou produzindo efeitos até sua total revogação (...).”

Trazendo-se, então, a influência da legislação de Portugal para o âmbito do Casamento, Pedroni20 explica que:

Portugal adotava as formalidades do Casamento romano cristão e introduziu, nos costumes brasileiros, as mesmas solenidades. Nesse sentido, durante séculos a Igreja dominou os direitos sobre a instituição do Casamento.

19

DEMO, Wilson. Manual de história do direito. 2 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2000. p. 127. 20

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p.30.

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Ainda nesse sentido, Cahali21 destaca que somente o casamento religioso era reconhecido e celebrado de acordo com o Código Canônico, obedecia às disposições do Concílio de Trento e também da Constituição do Arcebispado da Bahia, e seus efeitos continuaram a ser produzidos até mesmo com a proclamação da independência do Brasil.

Lima23 leciona que: “a evolução histórica da legislação matrimonial brasileira passou por dois estágios: o período colonial e o período republicano”.

Assevera o referido autor, que no Brasil-Império, em princípio, se conheceu apenas o Casamento católico, que era considerado pela Igreja como sacramento instituído por Jesus Cristo. Com o passar do tempo, devido ao crescimento populacional, o número de acatólicos aumentou, gerando assim um drama de consciência: absterem-se do Casamento ou realizar contradições com suas convicções espirituais.

Instituiu-se, a partir daí, pela Lei de 11 de Setembro de 1861, regulamentada pelo decreto de 17 de Abril de 1863, contiguamente com o Casamento eclesiástico, considerado como o único regulado pela lei, o Matrimônio acatólico, pelo qual poderiam se unir às pessoas pertencentes a seitas dissidentes24.

Assim, três modalidades de Casamento passaram a ser praticadas, destacadas por Pereira25

21

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 9 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000. p. 40.

5

LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada. São Paulo: O, Dip. Editores Ltda, 1978. p. 42-44.

24

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 5. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 40.

25

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9 1° casamento católico, celebrado segundo as normas do

Concílio de Trento, de 1563, e das Constituições do Arcebispado da Bahia;

9 2° casamento misto, entre católico e acatólico, realizado sob

a disciplina do Direito Canônico;

9 3° casamento que unia membros de seitas dissidentes, em obediência às prescrições religiosas respectivas.

Denota-se que várias foram as tentativas de retirar o Casamento da seara da Igreja e levá-lo ao âmbito civil. Um dos projetos que surgiram foi do Visconde de Ouro Preto, ocorrendo em 7 de Junho de 1.889 uma breve apresentação sobre o Casamento Civil, contudo, somente com a Proclamação da República veio a ser realizado.26

No tocante, acrescenta Cahali27:

Várias tentativas visaram a secularização do Casamento, mas somente com a República, mercê da laicização do Estado, veio o instituto a perder o caráter confessional, através do Decreto 119 – A, de 07.01.1980.

E por esta razão, o Casamento durante todo o período Imperial, foi regido pelas normas do Direito Canônico, sob o total domínio da Igreja Católica, sendo o Casamento religioso a única forma legítima de união, ressaltando a Constituição Imperial de 1824 previa a Religião Católica como oficial, não sendo um Estado laico.

No período republicano, o Casamento civil foi instituído no Brasil pelo Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, o qual introduziu no Ordenamento Jurídico Brasileiro o Casamento Civil. A partir dessa data, o Estado não mais atribuía valor jurídico ao Casamento religioso, passando a ser um ato de interesse da consciência individual adstrito à religião.

26

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 41. 27

(19)

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil28, de 24 de Fevereiro de 1891, estabeleceu a obrigatoriedade do casamento civil, onde somente o casamento civil seria reconhecido pela República, através do art. 72, § 4°, que prescrevia:

Art. 72. A Constituição assegurava a brazileiros, e estrangeiros

residentes no Paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade nos termos seguintes:

(...)

§ 4° A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração

será gratuita.

Oportuna é a colocação de Pedroni29:

A partir dessa época, o Casamento Civil foi generalizado no Brasil, passando o Casamento Religioso a ser um interesse da consciência individual, consolidando-se o hábito de celebrar o Casamento Civil paralelamente ao religioso, duplicidade ainda cultivada pelos hábitos atuais.

O Código Civil de 191630 consolidou e regulamentou o casamento exclusivamente civil, não fazendo nenhuma menção ao Casamento Religioso, isto porque o a partir de 1891 o Brasil tornou-se um Estado laico, pois não mais estabelecia nenhuma religião como oficial.

Contudo, ressalta Pereira31, “sob o fundamento de serem desaconselháveis as duplas núpcias, medrou a idéia de se atribuírem efeitos civis

28

BRASIL, Constituições do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações. p. 768.

29

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.35. 30

BRASIL, Código Civil. Lei n° 3.071, de 01 de Janeiro de 1916. 31

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ao casamento religioso (Constituição de 1.934, art. 146)”. Considerando essa idéia, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil32 promulgada a 16 de Julho de 1934, reconheceu esses efeitos em seu art. 146, que assim preceituava:

Art. 146 O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O

casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou dos bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos effeitos que o casamento civil desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da opposição, sejam observados as disposições da lei civil e seja elle inscripto no Registro Civil. O registro civil será gratuito e obrigatório. (...).

A lei n. 1.110, de 23 de Maio de 195033, regulamentou o reconhecimento dos efeitos civis ao Casamento religioso, desde que os nubentes requeressem sua inscrição perante o Oficial de registro civil após sua realização.

Atualmente o Casamento religioso está previsto no art. 226, § 2° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que assim dispõe:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado.

(...)

§ 2° O casamento religioso tem efeitos civis nos termos da lei.

E, no código Civil34 atual, disciplina a matéria em seu artigo 1. 515, o qual prevê:

32

BRASIL, Constituições do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações. p. 175.

33

BRASIL, Lei 1.110, de 23 de Maio de 1950. Regula o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso.

(21)

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da

lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

E mesmo com as grandes transformações em relação ao Casamento, a sociedade continua por manter o Casamento civil e o religioso, assim ressalta Pereira35: “a população brasileira continua com os dois casamentos – civil e religioso – sendo crescente, em números relativos, a parcela dos que se utilizam apenas do religioso nos dois efeitos, eclesiástico e civil”.

Após este breve histórico sobre casamento no Brasil, faz-se necessário o estudo mais aprofundado do instituto do Casamento.

1.2 CONCEITO DE CASAMENTO

O casamento, como todas as instituições sociais, varia com o tempo e com os povos. Provavelmente, não existe, em todo o direito privado instituto mais discutido.

Pedroni36 entende que, “por tratar-se de um dos mais antigos e consagrados institutos da sociedade, o Casamento sempre esteve envolto a polêmicas relativas a sua natureza jurídica, conceitos, características e finalidades”.

Em decorrência disto, é improvável encontrar um conceito universal para a palavra Casamento. Diante dessa dificuldade, Gomes37 destaca que: “o conceito de casamento é geralmente dado com referência a elementos espirituais ou morais que uma noção jurídica verdadeiramente não comporta”.

34

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo código civil e legislação correlatada da família. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 21.

35

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 43. 37

(22)

Os conceitos mais remotos de casamento podem ser localizados nas fontes romanas, suas bases se fundaram no affectio maritalis, apresentando duas definições, as quais Lima38 cita:

A primeira é a de Modestino (Dig. 23, 2, 1), segundo o qual

nuptiae sunt, conjuctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani júris communicatio – a união do homem e da

mulher, o consórcio para toda a vida, a comunhão de direito divino e humano. Guarda relação com ela a que se encontra nos institutos de Justiano (Ins. 1, 9, pr.), atribuía a Ulpiano, caracterizando-o como a união do homem e da mulher que implica identidade de condição na vida – vivi et mulieris conjunctive,

individuam consuetudinem vitae continens.

Do dispositivo inaugural do Livro Especial destinado ao Direito da Família, artigo 1.511 do atual Código Civil39, extrai-se que casamento tem o fim: “de estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, pois o legislador expressamente define o que seja casamento e quais são os seus pressupostos de existência e de validade, intrinsecamente.

Ainda sobre conceituação jurídica do casamento, dispõe o atual Código Civil40, em seu artigo 1.565 “ homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.”

Diversos são os conceitos dados pelos doutrinadores a instituição Casamento. Para Rizzardo41:

O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida. Na celebração do ato,

38

LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada. p. 20. 39

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo código civil e legislação correlata da família. p. 19. 40

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo código civil e legislação correlata da família. p. 53. 41

(23)

prometem elas mútua felicidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos.

Cahali42 define que é:

Através do matrimônio que duas pessoas de sexo diferente adquirem o estado familiar de cônjuges, que por sua vez é fonte de direitos e obrigações recíprocas, representados principalmente pela comunhão moral, espiritual, objetiva e material, o que não coincide necessariamente com os efeitos que resultam das relações pessoais entre companheiros.

No direito brasileiro, duas definições são consideradas clássicas. A primeira é a de Pereira43: “(...) o casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão da vida”.

A segunda definição referida é a de Beviláqua44, que apresenta um conceito clássico, contratualista:

O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher, se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.

Todavia outros doutrinadores conceituam o casamento, sendo que para Diniz45, “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima”.

42

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 23. 43

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos e família. Campinas: Russell editores, 2003. p. 47. 44

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. São Paulo: Red Livros, 2001. p. 46. 45

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 29.

(24)

Já para Pereira46, mesmo entendendo que não existe uniformidade na caracterização do casamento, define-o como sendo “a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração fisiopsíquica permanente”.

E nessa temática, Rodrigues47 define:

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.

Conforme constatou-se, cada doutrinador apresenta sua definição própria de Casamento, inexistindo a mais ou menos exata. Porém, a doutrina assinala alguns pontos em comum entre elas, constituindo, assim, verdadeiros pressupostos da existência jurídica do casamento, que são: a diversidade de sexo, a celebração do Casamento em conformidade com a lei e o consentimento dos nubentes.

Oliveira48 considera casamento:

O negócio jurídico de Direito de família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão e vida.

Esclarece o doutrinador que o casamento é negócio jurídico bilateral e que não utilizou a expressão “contrato” pela circunstância de que, no Brasil, a palavra “contrato” tem, de regra, aplicação restrita aos negócios patrimoniais e os negócios jurídicos bilaterais de direito das obrigações.

46

PEREIRA, Caio Márcio da Silva. Instituições de direito civil. p. 33. 47

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 19. 48

OLIVEIRA, José Leamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4 ed. Curitiba: Juru, 2002. p. 121.

(25)

Ante os conceitos supra mencionados, verifica-se que o Casamento pode ser conceituado como a união entre homem e mulher, em conformidade com a lei, com o fim de regularem suas relações sexuais, ajudarem mutuamente e de cuidarem dos seus filhos.

1.2.1 CARACTERES DO CASAMENTO

O casamento reveste-se de diversos caracteres. Os quais são destacados por Rizzardo50

a) Trata-se de uma instituição de ordem pública, dada a legislação existente, à qual devem-se subordinar-se as convenções particulares.

b) Importa em uma união exclusiva, e isto principalmente em razão da natureza do próprio ser humano, que não comporta uma tolerância de compartilhamento nesta ordem.

c) Determina uma comunidade de vida para os cônjuges não somente nos interesses patrimoniais, mas em especial nos sentimentos, desejos e intenções.

d) Não admite termo ou condição para a contratação. Ninguém celebra um casamento condicional, possível.

e) Constitui um ato pessoal, da exclusiva decisão dos nubentes, indo já distantes os tempos quando os pais decidiam sobre o consorte do filho ou da filha.

f) Reveste-se o ato da solenidade, com a observância de uma série de requisitos e inscrição no registro civil.

50

(26)

Quando se diz que o casamento é um ato solene, significa que sua realização está sujeita a algumas normas fixadas por lei, cujo não atendimento poderá ensejar a nulidade.

A lei o reveste de formalidades destinadas não só à sua publicidade, mas também à garantia da manifestação do consentimento dos nubentes. Destinando-se elas a dar maior segurança e enfatizando sua seriedade. Sendo assim solenizando o matrimônio com a celebração, a lei civil irá dispor as formalidades necessárias à sua validade.

Para Pereira51, as características do casamento se resumem em três, sendo as seguintes: a) Solenidade, o Casamento é ato solene, cuja formalidade o difere dos contratos em geral, não podendo abdicar dos requisitos formais, para sua validade; b) diversidade de sexos. O Casamento tem em vista a união de duas pessoas de sexo oposto, sendo este um elemento natural de matrimônio, pois a ordem jurídica não admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo. C) Dissolubilidade. Destaca o autor que esta característica não tem cunho universal, pois os sistemas jurídicos se dividem, contudo predominam os que a consagram. Historicamente, todos os povos da antiguidade, que direta ou indiretamente influíram em nosso Direito de Família, admitiram o divórcio, porém, desde os primeiros tempos a Igreja o combateu.

Diniz52 enumera as características do casamento, na seguinte ordem:

a) A liberdade na escolha do nubente, por ser matrimônio um ato

pessoal. A liberdade de escolher pessoa de sexo oposto é elemento natural do leito nupcial, que requer diversidade de sexos. A interferência da família restringe-se tão-somente à orientação, mediante conselhos, salvo nos casos em que a legislação exige o consentimento dos pais.

51

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 37-39. 52

(27)

b) A solenidade do ato nupcial, uma vez que a norma jurídica

reveste-o de formalidades que garantem a manifestação de consentimento dos nubentes, a sua publicidade e validade. Não basta a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecer juntos e gerarem filhos; é imprescindível que o casamento tenha sido celebrado, conforme a lei que o ampara e rege.

c) O fato de ser a legislação matrimonial de ordem pública, por

estar acima das convenções dos nubentes.

d) A união permanente; a qual transmite a idéia de plena

comunidade de vida, indispensável para a realização dos valores básicos da Sociedade civilizada, e, mesmo que os cônjuges venham a separar-se e divorciar-se e tornem a se casar novamente existe sempre, em regra, um desejo íntimo de perpetuidade, ou seja, de permanência da ordem conjugal e familiar.

e) A união exclusiva, se fortalece como característica, pois a

fidelidade conjugal é exigida por lei, por ser o mais importante dos deveres conjugais, e, neste sentido, proibida está qualquer relação sexual fora do casamento.

Sendo assim, observa-se que o casamento possui diversas características, que deverão ser seguidas para a sua validade, destinando-se a sua publicidade, a garantia na manifestação do consentimento dos nubentes, segurança e seriedade.

1.2.2 FINALIDADES DO CASAMENTO

Antes de tratar da natureza jurídica e os efeitos jurídicos do casamento, se faz necessário analisar as suas finalidades.

(28)

Diversas são as finalidades do casamento, e como observa Gonçalves53: “(...) variam conforme a visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa como são encaradas”.

Segundo a concepção canônica, Gonçalves54 os divide em dois grupos:

Matrimonii finis primorius est procreatio atque educatio prolis; secundarius muttum adiutorium et remedium concupiscentiae, ou

seja, o fim principal do matrimônio consiste na procriação e educação da proli, e o secundário, na mútua assistência e satisfação sexual.

No mesmo sentido, Venosa55 explica que as múltiplas finalidades do casamento situam-se muito mais no plano sociológico do que no jurídico, pois “conforme estabelecido tradicionalmente pelo Direito Canônico, o casamento tem por finalidade a procriação e educação da prole, bem como mútua assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão de vida e de interesses”.

Essa visão histórica das finalidades do casamento, estabelecidas pelo Direito Canônico, é severamente criticada por Lima56, que assim registra:

Nunca partilhamos nem participamos da dicotomia canonista de que o casamento tem um fim primário, procriação e educação da prole, um fim secundário, a ajuda mútua e o remédio da concupiscência. Não devemos, por pieguismo religioso, afastar desta matéria o sadio e racional interesse pessoal dos cônjuges, taxando-o e individualismo, para imergirmos nos anseios do casal, sufocando-lhe a liberdade de agir, para transformá-los em verdadeiros autômatos controlados pelos interesses comunitários.

53

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. v. 6. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 29.

54

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 30. 55

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 42. 56

(29)

Outrossim, dentre as finalidades do casamento, Diniz57 destaca os seguintes: a) A instituição da família matrimonial; b) A procriação dos filhos, que é uma conseqüência lógico-natural e não essencial do matrimônio (CF/88, art. 226, § 79, lei n. 9.263/96); c) A legalização das relações sexuais entre os cônjuges; d) A prestação de auxílio mútuo, que é corolário do convívio entre os cônjuges; e) O estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges, como conseqüência necessária desse auxílio mútuo e recíproco; f) A

educação da prole, pois o matrimônio não exige apenas o dever de gerar os

filhos, mas também de criá-los e educá-los; g) A atribuição do nome ao cônjuge (CG, art. 1.565, § 1) e aos filhos; a reparação de erros do passado recente ou não; a regularização e relações econômicas; a legislação estados de fato.

Impulsionado pelo amor e afeição existente entre o casal e com fulcro na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e mútua assistência. Gonçalves58 explica que: “ a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002.

Expõe Filomusi - Gueffi59 sobre o assunto:

O matrimônio é a plena e íntima união do homem e da mulher (...). Logo, não é a procriação dos filhos a única finalidade do casamento, nem mesmo a purificação dos prazeres sexuais, mas a realização da união mais perfeita entre um homem e mulher em todas as várias esferas dentro das quais se cumpre o destino humano.

Em que pese as demais finalidades, embora importantes, são secundárias, pois o que identifica a família é um afeto especial, constituindo-se a diferença específica que define a identidade familiar.

Assim, será analisada a seguir acerca da natureza jurídica do Casamento.

57

DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 40-41. 58

GUEFFI – FILOMUSI. Enciclopédia jurídica. 7 ed. 1971. Apud Calogero Gangi, Il matrimônio, cit., p. 5, n. 4, nota 1.

(30)

1.3 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica do casamento desdobra-se em três correntes doutrinárias controvertem-se, uma é a doutrina contratualista, a outra é a corrente institucionalista e a eclética ou mista.

A corrente doutrinária contratualista defende o casamento como sendo um contrato, já a segunda o considera uma instituição e a terceira corrente entende o casamento como um ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição.

Outro questionamento que surge, é a respeito da qualificação do Casamento como sendo uma instituição de direito público ou privado.

Gomes60 enumera duas razões principais, para qualificar o casamento como sendo uma instituição de direito público:

A primeira, a de que o instituto esta dominado por interesses públicos, dado que a família se encontra sob a proteção do estado. A segunda, mais importante sobre o ponto de vista técnico, a de que o vínculo matrimonial se forma com o concurso da autoridade do estado.

No tocante, Pereira61 preleciona que alguns defendem a tese de ser o casamento um instituto caracterizado por interesses públicos, tendo em conta que a família se encontra sob a proteção do Estado e o vínculo matrimonial se forma com a intervenção da autoridade estatal.

Por sua vez Gomes62 afirma que tais argumentos são improcedentes, pois entende que, para formação do vínculo, faz-se necessário o elemento essencial, que é o consentimento dos nubentes, ficando o pronunciamento do juiz em segundo plano, tendo em vista que tem a função de

60

GOMES, Orlando. Direito de família. p. 57. 61

(31)

simplesmente completar o ato de vontade dos nubentes. E tal fato não retira a natureza privada do ato, combatendo a idéia oposta, destacando que o fato de ser presidido por interesses transcendentes da conveniência individual, determinantes da imperatividade dos seus preceitos, não é o suficiente para situá-lo no campo do direito público, nem aceitável a suposição de que esses interesses hajam levado o Estado a regular o estado matrimonial em termos de assimilação de suas obrigações aos deveres de direito público.

Com relação à polêmica sobre a natureza jurídica do casamento ser um contrato ou instituição.

A concepção contratual do matrimônio provém do direito canônico, que para Gomes63 “valoriza o consentimento dos nubentes relegando o plano secundário, na formação do vínculo, a intervenção do sacerdote. Na sua origem, como na sua existência, o casamento é, para a igreja, um contrato”.

Assim, leciona Diniz64 que a teoria contratualista:

(...) foi aceita pelo racionalismo jusnaturalista do século XVIII e penetrou, com o advento da Revolução Francesa, no código francês de 1804, influenciando a Escola Exegética do século XIX e sobrevivendo até nossos dias na doutrina civilista.

Manifesta Venosa65 que, no direito canônico, o casamento apresenta-se como um contrato natural e um sacramento, decorrente da natureza humana, em que os direitos e deveres decorrentes dele estão fixados na natureza e não podem ser alterados nem pelas autoridades nem pelas partes, sendo perpétuo e indissolúvel.

Registra Rodrigues66 que:

63

DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 42. 65

(32)

O casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, afim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole em comum e se prestarem mútua assistência.

Observa, ainda, o autor, se o casamento representava mero contrato, ele necessariamente poderia dissolver-se por um distrato. Assim, sua dissolução ficaria na dependência do mútuo consentimento.

Adaptando a teoria contratual às peculiaridades do casamento, Pereira67 entende:

(...) que se trata de um contrato especial dotado de conseqüências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou contrato de direito de família, em razão das relações específicas por ele criadas.

Manifesta Silva69 que quase se poderia dizer que o casamento é um contrato de adesão, pois efeitos e formas estão previamente estabelecidos na lei, não havendo espaço para a vontade dos noivos, que se limitam a dizer “sim” diante da autoridade civil, o que tem o alcance da concordância com os deveres do casamento.

Seguindo também a teoria contratualista, afirma Gomes70: “o casamento resulta do livre acordo de vontades dos que o contraem, assim como se sucede com os negócios contratuais”. No entanto, o autor observa, ainda, a natureza sui generis do contrato matrimonial em razão de sua feição especial, diferindo-o das disposições legais dos negócios que envolvem direito patrimoniais.

67

SILVA, Paulo Leins. O casamento como contrato de adesão e o regime legal da separação de bens. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e Cidadania. O novo CCB e a Vocatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 44.

70

(33)

Nesse sentido Diniz71 leciona que:

Os pressupostos dos contratos de direito privado não são suficientes para explicar a sua natureza. O casamento é um negócio jurídico bilateral que não está afeito à teoria dos atos jurídicos. É regido pelo direito de família. assim, talvez, a idéia de negócio de direito de família seja a expressão que melhor sirva para diferenciar o casamento dos demais negócios de direito privado. Ainda que o casamento não faça seguir apenas direitos e obrigações de caráter patrimonial ou econômico, não se pode negar que decorre de um acordo de vontade.

Contrapondo a teoria contratualista, encontra-se a corrente institucionalista que classifica o casamento como uma instituição, que destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os nubentes.

A respeito, Diniz72, adepta à concepção institucionalista afirma:

Com o casamento, os nubentes aderem a uma estrutura jurídica cogente. Em face do elevado número de regras e imposições que surgem a partir da celebração do matrimônio, por determinação legal e não por livre manifestação do par, o casamento é considerado por muitos uma instituição.

Nesse contexto, Rodrigues73 afirma que atribuir caráter de instituição ao casamento seria afirmar que o instituto se constituiu de um conjunto de regras impostas pelo Estado, sendo que os cônjuges têm apenas a faculdade de aderir, “pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges se torna importante e os efeitos da instituição se produzem automaticamente”.

Monteiro74, também assim entende, ao afirmar que o casamento constitui uma grande instituição social que, de fato, nasce da vontade

71

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 20. 74

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil direito de família. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 13.

(34)

dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos.

Observa, ainda, o referido autor, as críticas efetuadas pelos partidários da corrente institucionalista em relação à corrente contratualista, fundando-se em duas questões “a primeira refere-se à impossibilidade de regular o casamento por modo diverso do estabelecido, ou seja, não há como consumar o ato sem a intervenção estatal ou religiosa para sancionar e homologar a manifestação de vontade dos contraentes”.

Nessa polêmica, surgiu uma terceira concepção, de natureza eclética ou mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de família.

A respeito Venosa77 leciona, que trata de negócio jurídico e de instituição, ressaltando que a conceituação simples de contrato reduz por demais sua compreensão e conclui por uma síntese das doutrinas que: “pode-se afirmar que o casamento – ato é um negócio jurídico; o casamento – estado é uma instituição”.

Observa-se que a Constituição da República Federativa do Brasil não define a natureza jurídica do casamento.

Verifica-se, assim, na concepção contratualista: o Casamento é um contrato, visto que é estabelecido através de acordo entre os cônjuges, e por ser este o elemento essencial da sua existência.

Contudo, os institucionalistas consideram o casamento uma instituição social, pois nasce da vontade dos contraentes, no entanto a sua forma, normas e efeitos são recebidos da autoridade da lei.

77

(35)

Para os ecléticos o Casamento é um ato complexo, ou seja, é a fusão dessas duas naturezas, ao mesmo tempo um contrato, quando da formação, e instituição, no seu conteúdo.

1.4 EFEITOS

Destacam-se os principais efeitos jurídicos do Casamento em três classes: de âmbito pessoal, social e econômico.

Diniz78 assim o conceitua:

São conseqüências que se projetam no ambiente social, nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges, nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, dando origem a direitos e deveres que são disciplinados por normas jurídicas.

Para complementar este estudo faz-se uma breve e sintética abordagem a respeito de cada efeito citado.

1.4.1 Pessoais

Resulta do casamento, uma série de direitos e deveres comuns e recíprocos entre os consortes e que a lei os concebe como condição de sobrevivência da família conjugal.

O Código Civil79, no artigo 1566, enumera os principais deveres:

Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges

I – fidelidade recíproca;

II – vida comum, no domicílio conjugal;

78

(36)

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

Entre esses, há também a igualdade de direitos e obrigações entre marido e mulher, estabelecida no artigo 226, § 5° da Constituição da República Federativa do Brasil.

1.4.2 Sociais

O Casamento gera efeitos que atingem toda a sociedade. Decorre do artigo 226, § § 1° e 2° da Constituição da República Federativa do Brasil a constituição da família matrimonial. Considerado como principal efeito social.

No entanto, o matrimônio produz, também, a emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente capaz, conforme disposto no artigo 5°, parágrafo único, inciso II do Código Civil.

E ainda, estabelece o artigo 1595, § § 1° e 2° do Código Civil, o vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro.

Além de o casamento gerar um fato de identificação aos cônjuges na sociedade, que é o status, o estado de casados.

1.4.3 Patrimoniais

Verificou-se que, com o matrimônio, surgem direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges.

Nesse contexto, Diniz80 manifesta que “a essência das relações econômicas entre os consortes reside, indubitavelmente, no regime

80

(37)

matrimonial de bens, que está submetido a normas especiais disciplinadoras de seus efeitos”.

Assim sendo, o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do matrimônio.

No ordenamento jurídico brasileiro existem quatro tipos de regimes matrimoniais: o regime da comunhão universal de bens, o regime da comunhão parcial de bens, o regime da separação de bens e o regime de participação final nos aqüestos.

Após deflagrar consideração sobre o conceito, caracteres, finalidade, natureza jurídica e os efeitos do Casamento, apresentar-se, no próximo capítulo, os Regimes de Bens insertos no Direito Brasileiro.

(38)

CAPÍTULO 2

DOS REGIMES DE BENS

2.1 PRINCÍPIOS GERAIS DOS REGIMES DE BENS

Além das relações pessoais, o Casamento regula a situação jurídica dos bens dos cônjuges, tanto os que lhes pertençam à data do matrimônio, quanto os adquiridos na constância deste.

Para definir a situação jurídica dos bens, os cônjuges elegem o Regime de Bens, que irá reger o patrimônio do casal.

Gonçalves81 define que:

Regime matrimonial é o conjunto de regras aplicáveis a sociedade conjugal considerada sob aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.

No mesmo sentido, Rodrigues82 entende que: “regime de bens é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio”.

Atualmente os regimes de bens obedecem, à três princípios fundamentais que são: Princípio da Variedade dos Regimes de Bens; Princípio da Liberdade dos Pactos Antenupcial e Princípio da Mutabilidade Justificada do Regime de Bens.

81

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p.382. 82

RODRIGUES, Silvio. Direito civil brasileiro. p. 382. 84

(39)

Salienta Espíndola84 que: “a palavra princípio designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por conceito mestre, de onde todos os demais pensamentos derivam e se subordinam”.

Analisar-se a seguir, os princípios fundamentais do Regime de Bens.

2.1.1 Princípio da Variedade dos Regimes de Bens

Tem-se neste princípio, a possibilidade de os nubentes optarem, por um dos quatro tipos de regimes existentes no Código Civil: o regime da comunhão universal de bens, o regime da comunhão parcial de bens, o regime da separação de bens e o regime de participação final nos aqüestos. Não estando limitados a escolher apenas um determinado regime.

Gonçalves86 pondera que:

A lei coloca a disposição dos nubentes não apenas um modelo de regime de bens, mas quatro. Como o regime dotal previsto no diploma de 1916 não vingou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o regime de participação final nos aquestos (...), sendo mantido os de comunhão parcial, comunhão universal e separação convencional ou legal.

No mesmo sentido Gomes87 aduz: “(...) significa que a lei não impõe um regime matrimonial, mas, ao contrário, oferece a escolha dos nubentes diversos, que define em linhas gerais”.

Trata-se este princípio, como sendo o de livre escolha entre os nubentes, dispondo atualmente de quatro tipos, nos termos do Código Civil:

86

(40)

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os

bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a

comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada

cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Tem-se então que a variedade dos regimes de bens, constitui-se pelo fato de que a lei oferece a existência de mais de um regime matrimonial de bens, possibilitando aos nubentes optar por um deles.

2.1.2 Princípio da Liberdade dos Pactos Antenupciais

O princípio da liberdade dos pactos antenupciais está previsto no caput do artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro, onde, segundo este, podem os nubentes, antes da celebração do casamento, estipular sobre seus bens, e o que acharem mais conveniente.

Ao abordar o assunto, explica Gomes89:

Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos, tal como se acham definidos em lei, eis que podem combiná-los, formando regime misto, uma vez respeitadas as disposições legais de ordem públicas. Necessário que estipulem, mediante pacto antenupcial, o regime que escolherem.

Neste princípio permita-se aos nubentes a liberalidade de escolher um dos regimes definidos em lei, propiciando ainda a possibilidade de combinar um regime com outro, formando um regime matrimonial de bens misto,

(41)

porém, respeitando as disposições legais de ordem pública, com a finalidade especificamente de suprir às expectativas de ordem econômica.

Nesse contexto, estabelece ainda o parágrafo único do artigo 1.640 do Código Civil:

Art. 1640. Não havendo convenção, ou sendo nula ou ineficaz,

vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de

habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Em suma, conforme prescreve o artigo citado, a liberdade na confecção do pacto antenupcial é livre, mas deverá se restringir apenas às relações patrimoniais.

Lembra Fiúza90 que: “Prevalece à regra da liberdade das convenções nos pactos antenupciais, relativamente às questões patrimoniais, desde que não contrarie disposição absoluta de lei”.

Oliveira declara91 que:

Os nubentes podem, dentro dos limites da lei, regular o regime de bens do casamento, celebrando convenções ou pacto antenupcial. Eles não só podem escolher um dos regimes-modelo previstos na lei ou introduzir-lhe alterações, adaptando-os às suas necessidades, como eleger um novo regime.

Observa-se que esse princípio, proporciona aos nubentes a liberdade na escolha do tipo de regime matrimonial de bens, de acordo com suas

90

FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. p. 1512. 91

(42)

necessidades, no entanto, não é absoluto, pois há casos específicos, em que a própria lei impõe, o tipo de regime de bens, que deverá viger entre os cônjuges. 2.1.3 Princípio da Mutabilidade Justificada do Regime de Bens

O princípio da mutabilidade justificada do regime de bens, está previsto no artigo 1.639, parágrafo 2° do Código Civil, o qual prevê a possibilidade de alteração do regime matrimonial de bens na constância do casamento, mediante autorização judicial, é uma inovação trazida no atual Código, o que antes era vedado pelo Código Civil de 1916.

No tocante, Venosa92 afirma que:

(...) A nova lei não estabelece um prazo mínimo para possibilitar esse requerimento. Verificamos, portanto, tendência geral de modificação do princípio que entre nós era mantido como dogmático desde antes da promulgação do Código Civil de 1916.

Ressalta-se que o regime de bens era inalterável, antes da entrada em vigor do atual Código Civil, e com a nova legislação brasileira, poderá ser modificado, mediante ordem judicial e a requerimento do casal.

Gomes93 entende que:

(...) a mudança somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente. Seu acolhimento deverá depender de decisão judicial, verificando o juiz se o pedido foi manifestado livremente e se motivos plausíveis aconselham seu deferimento. Finalmente, só é de ser acolhido se não foi feito com o propósito de prejudicar terceiros, cujos interesses, em qualquer hipótese, se ressalvam da obrigação de transcrever a sentença no registro próprio.

O princípio da mutabilidade justificada do regime de bens, veio substituindo o princípio da imutabilidade do regime de bens, o qual proibia

92

(43)

qualquer tipo de alteração do regime matrimonial de bens no decorrer do matrimônio.

Nesta senda, Diniz94 leciona que: “O regime de bens que era inalterável, afora pequenas exceções introduzidas jurisprudencialmente, pode hoje ser modificado mediante decisão judicial, a requerimento de ambos os consortes”.

Destacam-se, os pressupostos básicos para a mutabilidade do regime matrimonial de bens na constância do matrimônio, tendo como requisitos a provocação judicial consensual, a apresentação dos motivos do pedido de alteração do regime e a prova de que tal pretensão não acarretará prejuízo de qualquer espécie a terceiros, o qual será tratado no terceiro capítulo desta pesquisa.

2.2 PACTO ANTENUPCIAL E SEUS REQUISITOS

O pacto antenupcial, também denominado como pacto anteunião, está regulamentado nos artigos 1653 ao 1657 do atual Código Civil brasileiro.

Segundo o entendimento de Gomes95: “é a convenção solene na qual (os nubentes) grifou-se – declaram adotar um dos regimes definidos na lei ou estipulam regime misto”.

Oliveira96 conceitua pacto antenupcial como sendo “(...) o ato pelo qual os nubentes organizam suas relações patrimoniais e suas relações com terceiros (...)”.

Observa, ainda, Dias97: “Podem os nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular o regime que lhes aprouver, embora existam casos em que a lei vigente (...) impõe o regime obrigatório da separação de bens”.

94

GOMES, Orlando. Direito de família. p.177. 96

OLIVEIRA, José Leamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. p. 359.

(44)

Nesse contexto, Fiúza98 descreve que:

O pacto antenupcial é um contrato solene firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento. (...) É obrigatório quando os nubentes optam por regime que não seja o legal.

Contudo, não tem validade o pacto antenupcial, se não for feito por escritura pública em cartório, sendo ineficaz se não lhe seguir o casamento, conforme prevê o artigo 1653 do Código Civil.

Complementando o entendimento, trazem-se as palavras de Diniz99_{: “É, portanto, da substância do ato a escritura pública nos pactos}

antenupciais, logo, a inobservância desse preceito acarreta sua nulidade”.

Contudo, na elaboração do pacto nupcial deverão ser respeitados os princípios de ordem pública, bem como os fins e a natureza do matrimônio, neste sentido dispõe Monteiro100:

(...) disposições absolutas de lei são as de ordem pública, as rigorosamente obrigatórias, que têm caráter proibitivo e cuja aplicação não pode ser afastada ou excluída pelas partes. O Código não se refere às cláusulas ofensivas dos bons costumes, mas fora de dúvida que a defesa da ordem pública, a defesa dos interesses gerais da sociedade, abrange também a dos costumes.

Finalmente, conforme preceitua o artigo 1.653 do Código Civil, o pacto antenupcial é solene, ou seja, não pode ser realizado por um simples instrumento particular, terá de ser estipulado em cartório e lavrado por escritura pública, observando-se que se tornará ineficaz, se não seguir-lhe o casamento. As cláusulas permitidas no pacto antenupcial são as de caráter econômico, não sendo válidas as que excluírem os cônjuges do dever de 97

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). direito de família e o novo código civil. 3.ed. Belo Horizonte: Rev. Atual, 2003. p. 207.

98

FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. p. 1512. 99

DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.147. 100

(45)

coabitação, mútua assistência, sustento e educação dos filhos e o exercício do poder familiar.

2.3 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

O Regime da Comunhão Universal de Bens está previsto no Código Civil, no artigo 1.667, que assim dispõe:

Art. 1.667. O regime da comunhão universal importa a

comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

Wald101 conceitua o regime da comunhão universal de bens, como sendo “aquele que se tornam comuns tanto os bens que os cônjuges já possuíam antes do casamento, como aqueles que foram posteriormente adquiridos”.

O regime da comunhão universal de bens, importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros, até mesmo as dívidas do casal.

Nesta mesma linha, Diniz104 assevera que a comunhão universal de bens deve ser estipulada por meio de pacto antenupcial, nele os nubentes podem estipular não só os bens presentes e futuros, bem como, os adquiridos antes ou após o casamento, tornando-se as dívidas passivas comuns, constituindo uma só massa. Passando cada cônjuge a ter direito à metade ideal do patrimônio comum, não podendo formar sociedade entre si.

Sendo assim, a regra geral na comunhão universal de bens, é a comunicabilidade dos bens presentes e futuros de cada cônjuge, sejam eles móveis ou imóveis. Porém, há exceções impostas pela Lei, pois, alguns deles

101

WALD, Arnold. O novo direito de família: curso de direito civil brasileiro. p. 115. 104

(46)

ficam fora dessa comunhão, ou seja, não há comunicação de todos os bens, estando essas exceções enumeradas no artigo 1.668 do Código Civil.

A respeito, Gomes105 explica:

A incomunicabilidade de certos bens resulta do regime jurídico a que se acham submetidos, como é o caso dos que são gravados de fideicomisso. Outros não se comunicam em virtude de sua destinação, como as pensões, meios-soldos, montepios, tenças, roupas de uso pessoal, jóias esponsalícias, livros, instrumentos da profissão, retratos de família. Outros, finalmente, por determinação de quem os doou ou legou. Os últimos não se comunicam porque são declarados incomunicáveis no título de transmissão a um dos cônjuges, enquanto os outros são excluídos da comunhão por determinação legal.

Cumpre ressaltar que os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os bens sub-rogados, não se comunicam no regime da comunhão universal de bens.

Para complementar o entendimento, Gonçalves106 manifesta:

Não só são excluídos os bens doados em vida, os deixados em testamento, com cláusula de incomunicabilidade, como também os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que substituem os bens incomunicáveis. Assim, se o dono de um terreno recebido em doação com cláusula de incomunicabilidade resolver vendê-lo para, com o produto da venda, adquirir um veículo, este se sub-rogará no lugar do terreno e será também incomunicável.

São também, bens livres da comunicação, antes de realizar a condição suspensiva, os bens gravados de fideicomisso e os direitos do herdeiro fideicomissário, previsto no inciso II do artigo 1.668 do Código Civil.

105