Responsabilidade civil do tabelião na lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel em relação à dispensa da certidão de feitos ajuizados no Estado de Santa Catarina

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

AMANDA BEZ CORRÊA COSTA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO NA LAVRATURA DE ESCRITURA

PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM RELAÇÃO À DISPENSA DA

CERTIDÃO DE FEITOS AJUIZADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA

Tubarão

2009

AMANDA BEZ CORRÊA COSTA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO NA LAVRATURA DE ESCRITURA

PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM RELAÇÃO À DISPENSA DA

CERTIDÃO DE FEITOS AJUIZADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Amanda Pizzolo, Me.

Tubarão

2009

AMANDA BEZ CORRÊA COSTA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO NA LAVRATURA DE ESCRITURA

PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM RELAÇÃO À DISPENSA DA

CERTIDÃO DE FEITOS AJUIZADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA

Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubarão, 25 de junho de 2009.

______________________________________________________

Profa. e orientadora Amanda Pizzolo, Me.

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________

Prof. Fábio Zabot Holthausen, Me.

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________

Prof. Ricardo Willemann

A meu esposo Juliano, pela paciência e

compreensão nos momentos de ausência.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus, companheiro constante e ouvinte assíduo de

minhas orações.

A minha orientadora, Amanda Pizzolo, pelo conhecimento jurídico que

direcionou meus passos na construção deste trabalho, pela dedicação e paciência

demonstradas durante a orientação do trabalho e pelo exemplo de persistência e determinação.

A todos os professores que fizeram parte dessa jornada e, assim, permitiram a

visualização de novos desafios.

A todos os profissionais que desenvolvem atividades dentro e fora da

Universidade, seja na coordenação do curso, na vigilância, na limpeza, na lanchonete, na

biblioteca; enfim, a todos que colaboram para que a estrutura oferecida fosse a melhor

possível.

A meus pais e irmãos, por compreenderem minha ausência durante este período e

por estarem sempre ao meu lado nas minhas escolhas.

A meus sogros, pelo incentivo na busca de uma vida melhor.

A meu esposo, Juliano, pela compreensão nos momentos em que minha dedicação

aos estudos foi exclusiva.

A minhas amigas especiais Edvana, Andréia, Leatrice, Joyce, Eliane e Cristini,

pela amizade verdadeira.

A minhas colegas de classe, Soraya e Iara, que durante todos estes anos foram

parceiras, e que certamente deixaram de ser apenas colegas para serem amigas inesquecíveis.

A minha amiga e colega de serviço, Elizandra, que, durante as angústias, sempre

esteve ao meu lado, compreendendo cada momento.

Enfim, agradeço a todas as pessoas que me incentivaram e que me apoiaram na

busca do conhecimento.

“LUTA. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito

em conflito com a Justiça, luta pela Justiça.” (EDUARDO COUTURE).

RESUMO

O presente trabalho monográfico versa sobre a responsabilidade civil do tabelião, com

especial ênfase na importância deste profissional na concretização dos negócios jurídicos,

pelo fato de intervir, com exclusividade, na lavratura de escritura pública de compra e venda,

visto que sua função é dotada de fé pública e tem o condão de conferir ao documento

autenticidade e validade, conforme as solenidades e formalidades exigidas por lei. Neste

contexto, o objetivo deste trabalho é analisar a responsabilidade civil aplicada ao tabelião em

relação à dispensa da certidão de feitos ajuizados na lavratura de escritura pública de compra

e venda de imóvel no Estado de Santa Catarina, bem como explanar destacados aspectos

teóricos a respeito. Para este propósito, o método de abordagem de pesquisa utilizado foi o

dedutivo, que parte de uma premissa geral para atingir uma específica, adequada ao caso

concreto, o método de procedimento foi o monográfico. A técnica de pesquisa é a

bibliográfica com base na doutrina, legislação e jurisprudências. Ver-se-á, então, que os

resultados indicam que a exigência da certidão de feitos ajuizados, em nome do alienante,

é

uma providência notável para o alcance da função social do contrato. Trata-se de tema

incontestavelmente necessário à efetivação e tutela de garantias dos serviços notariais com

relação ao adquirente, sujeito passivo da obrigação contratual, representando, por isso, a

inobservância de tal certidão alta probabilidade de traduzir-se em irremediável fator de

insegurança jurídica. Por fim, conclui-se, com o presente estudo, que é de extrema

importância o cumprimento dos requisitos da lavratura de escritura pública de compra e

venda, inclusive a obrigatoriedade da apresentação da certidão de feitos ajuizados,

definindo-se a responsabilidade civil cabível ao tema.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Tabelião. Escritura pública. Certidão de feitos

ajuizados. Segurança jurídica.

ABSTRACT

The present monographic work turns about the notary public’s civil responsibility, with

special emphasis in the importance of the notary public in the materialization of the juridical

businesses, for intervening with exclusiveness in the accomplishment of public deed of

purchase and sale, since his function that is endowed with public faith has the ability of

checking to the document authenticity and validity according to the solemnities and

formalities demanded by law. The objective of this work is the analysis of the species of

applied civil responsibility to the notary public in relation to the dispensation of the certificate

of wise facts in the accomplishment of public deed of purchase and sale of building in the

State of Santa Catarina as well as make plain about emphasized theoretical aspects, with

emphasis in their main theories. The approach method used for the elaboration of this work is

the deductive, with monographic method of procedure. The research technique is the

bibliographical based in the doctrine, legislation and jurisprudences. The results indicate that

the demand of certificate of wise facts on behalf of the alienating is a crucial providence for

the reach of the social function of the contract. It is treated from incontestable necessary

subject to the effectiveness and tutelage of notaries services’ warranties regarding to the

acquirer, passive character of the contractual obligation, representing the inobservance of this

certificate with high probability of translating in irremediable factor of juridical insecurity.

Finally, in the present study, is concluded that is of extreme importance the execution of the

requirements of the accomplishment of public deed of purchase and sale including the

obligatoriness of the presentation of wise facts’ certificate, being defined the reasonable civil

responsibility to the subject.

Words-key: Civil responsibility. Notary public. Public deed. Certificate of wise facts.

Juridical safety.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO... 10

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO... 13

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 13

2.1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 13

2.1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 14

2.1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL... 17

2.1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA ... 19

2.1.5 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL... 21

2.1.6 EXCLUDENTES CAUSAIS E DE ILICITUDE DA RESPONSABILIDADE CIVIL

... 23

2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 28

2.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL E A ATIVIDADE NOTARIAL... 30

2.3.1 Conceito de notário ... 30

2.3.2 Da natureza jurídica da atividade notarial ... 32

2.3.3 Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos serviços prestados pelo

Tabelião ... 47

3 PRINCIPAIS REQUISITOS PARA LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA DE

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, BEM COMO A SOLUÇÃO PARA OS

CONFLITOS DESTAS NORMAS... 53

3.1 ESCRITURA PÚBLICA: BREVE HISTÓRICO, CONCEITO E COMPRA E VENDA

... .54

3.2 PRINCIPAIS REQUISITOS LEGAIS E FISCAIS PARA LAVRATURA DE

ESCRITURA PÚBLICA DE IMÓVEL ... 59

3.3 ANÁLISE DE EXISTÊNCIA DE ANTINOMIA JURÍDICA COM RELAÇÃO À

LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA E EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE FEITOS

AJUIZADOS ... 69

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO NA LAVRATURA DE ESCRITURA

PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM RELAÇÃO À DISPENSA DA

CERTIDÃO DE FEITOS AJUIZADOS ... 73

4.1 CERTIDÃO DE FEITOS AJUIZADOS: CONCEITO E FINALIDADE... 73

4.2. FISCALIZAÇÃO DOS ATOS NOTARIAIS PELA CORREGEDORIA GERAL DA

JUSTIÇA DE SANTA CATARINA ... 76

4.3 POSIÇÃO DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA

CATARINA ACERCA DA DISPENSA DA CERTIDÃO DE FEITOS AJUIZADOS NA

LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA DE IMÓVEL... 82

4.4 ATOS DOS TABELIÃES PASSÍVEIS DE RESPONSABLIDADE CIVIL

DESTACADOS NA DOUTRINA ... 87

4.5 ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM RELAÇÃO À DISPENSA DA

CERTIDÃO DE FEITOS AJUIZADOS NA LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA DE

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ... 91

5 CONCLUSÃO ... ... 97

REFERÊNCIAS... 101

ANEXOS ... 110

ANEXO A – Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994 ... 111

ANEXO B – Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985... 118

ANEXO C – Decreto nº 93.240, de 9 de setembro de 1986 ... 119

ANEXO D – Acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina ... 120

ANEXO E – Circular nº 10/86 da Corregedoria Geral da Justiça de Santa Catarina. 123

ANEXO F – Consulta nº 1, direcionada para Vice-Corregedoria Geral da Justiça do

Estado de Santa Catarina ... 124

ANEXO G – Resposta para Consulta nº 1 ... 125

ANEXO H – Consulta nº 2, direcionada para Vice-Corregedoria Geral da Justiça do

Estado de Santa Catarina, juntamente com a resposta ... 126

1 INTRODUÇÃO

O tema central deste trabalho é o estudo da responsabilidade civil do tabelião pela

dispensa da certidão de feitos ajuizados na lavratura de escritura pública de compra e venda,

no que diz respeito à transferência do domínio.

A exigência da certidão de feitos ajuizados, em nome do alienante, é uma

providência crucial para o alcance da função social do contrato, pois possibilita a proteção do

adquirente na consecução do negócio jurídico, além de assegurar-lhe forte indicativo da

condição de terceiro de boa-fé, em eventual ação ou alegação futura, em caso de fraude contra

credores e/ou fraude contra a execução, que venha recair sobre o imóvel.

Cabe salientar que é dever do tabelião intervir, com exclusividade, na lavratura de

escritura pública e reduzir a termo a vontade das partes, na conformidade das solenidades e

formalidades exigidas por lei.

A partir da vigência da Lei nº 7.433/85

, para a lavratura de escritura pública de

imóvel, o notário obrigatoriamente deve consignar, no ato notarial, a apresentação da certidão

de feitos ajuizados, dentre outros documentos, dos quais fica dispensada a transcrição,

conforme previsto na referida Lei.

No entanto, o posterior Decreto nº 93.240/86

_{, que disciplina a atividade notarial,}

e o próprio Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina,

são omissos quanto à exigência da certidão de feitos juizados.

Diante de tal omissão, alguns tabeliães de notas, em Santa Catarina, entendem que

a dispensa da apresentação de certidão de feitos ajuizados, na lavratura de escritura pública de

compra e venda, é direito disponível do adquirente. A justificativa é no sentido de que esta

dispensa é uma orientação da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, que,

em 27 de junho de 1986, editou a Circular nº 10/86.

A exigência pelo tabelião da certidão de feitos ajuizados para lavratura de

escritura pública trata de providência incontestavelmente necessária à efetivação e tutela de

1 _{BRASIL. Lei Federal nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985. Dispõe sobre os requisitos para a lavratura de} escrituras públicas e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7433.htm>. Acesso em: 21 mar. 2008.

2 _{BRASIL. Decreto nº 93.240, de 9 de setembro de 1986. Regulamenta a Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de}

1985, que “dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas, e dá outras providências”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/Antigos/D93240.htm>. Acesso em: 21 mar. 2008. 3 _{A Circular nº 10/86, por não estar disponível no site da Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina, foi} solicitada, via e-mail, pelo Cartório de Paz de São Ludgero, Santa Catarina. Cf. FREITAS, X. R. Informações [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por <cartoriosl@matrix.com.br> em 18 abr. 2008.

garantias dos serviços notariais com relação ao adquirente, sujeito passivo da obrigação

contratual. A inobservância desta exigência poderá se traduzir em irremediável insegurança

jurídica, haja vista os sérios riscos a que estão expostos os adquirentes, no sentido de sofrerem

evicção e prejuízos materiais de grande monta.

Faz-se necessário, portanto, um estudo acerca do tema, para que se possa avaliar a

legalidade do procedimento: de dispensar a certidão de feitos ajuizados e de considerar a

providência como direito disponível da parte, estabelecendo, no caso de obrigatoriedade, o

tipo de responsabilidade decorrente da inobservância pelo notário.

Neste propósito, para a realização do presente trabalho, utilizou-se, como método

de abordagem, o dedutivo, a fim de que, partindo-se de conceitos gerais, se possa analisar o

instituto da responsabilidade civil, para, posteriormente, verificar a responsabilidade do

notário. O trabalho ainda procurará demonstrar a importância do cumprimento dos requisitos

da lavratura de escritura pública de compra e venda e, em consequência, analisar a questão da

dispensa da certidão dos feitos ajuizados, bem como identificar

a sujeição a que tipo de

responsabilidade.

Diante disso, para melhor compreensão do estudo, o trabalho foi estruturado em

três capítulos, a saber:

Inicialmente, abordar-se-á a responsabilidade civil do tabelião, para melhor

compreensão das peculiaridades deste tipo de responsabilidade, apresentando-se uma breve

análise sobre conceito, evolução histórica, pressupostos, responsabilidade subjetiva e objetiva,

contratual e extracontratual, principais excludentes da responsabilidade civil. Abordar-se-á,

ainda nesta parte do trabalho, a responsabilidade civil do Estado e, por fim, o tratamento

propriamente dito da responsabilidade civil cabível na atividade notarial. Nesse diapasão, será

demonstrado o conceito de notário, a natureza jurídica da atividade notarial e a sujeição aos

sistemas de responsabilidade civil, bem como a inaplicabilidade do Código de Defesa do

Consumidor nos serviços prestados pelo tabelião.

Posteriormente, apresentam-se os principais requisitos à lavratura de escritura

pública de compra e venda de imóvel, bem como a solução para eventual conflito de normas.

O conceito de escritura pública, bem como o de compra e venda, inclusive seus requisitos

legais e fiscais, serão abordados nesta oportunidade, a fim de otimizar-se a compreensão de

suas características e das formalidades que devem reger a lavratura da escritura pública de

compra e venda imóvel, conforme os ditames legais.

Finalmente, discutir-se-á a responsabilidade civil do tabelião na lavratura de

escritura pública de compra e venda de imóvel em relação à dispensa da certidão de feitos

ajuizados no Estado de Santa Catarina, confrontando-se as disposições legais e as

consequências da inobservância de tais exigências no âmbito da responsabilidade civil.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO

Para estudar a responsabilidade civil do tabelião, primeiramente, serão abordados,

neste capítulo, os principais aspectos destacados da responsabilidade civil, para que a análise

do tema, ora em estudo, seja elucidado de forma adequada.

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil, instituto primordial no âmbito da ciência jurídica, como

regra, objetiva a reparação do dano causado à vítima, devolvendo-lhe o equilíbrio anterior à

violação.

Para Venosa,

um dano irreparado é um fator de intranquilidade social, motivo

pelo qual o estudo moderno visa ampliar o dever de indenizar, para que restem cada vez

menos danos irreparados.

Para Gagliano e Pamplona Filho, “três funções podem ser facilmente visualizadas

no instituto da reparação civil: compensatória do dano à vítima; punitiva do ofensor; e

desmotivação social da conduta lesiva.”

2.1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A noção de responsabilidade civil, segundo entendimento de Venosa, “implica

sempre o exame de conduta voluntária violadora de um dever jurídico.”

Para Diniz:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela

1 _{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, v. 4, p. 2.} 2 _{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: abrangendo os} códigos civis de 1916 e 2002. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 3, p. 21.

mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição. 4

Rodrigues esclarece que “a responsabilidade civil é a obrigação que pode

incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de

pessoas ou coisas que dela dependam.”

Por sua vez, Stoco acrescenta “[...] que essa imposição estabelecida pelo meio

social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de

responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social

estratificado.”

Desta forma, com base nos conceitos supracitados, pode-se dizer que

responsabilidade civil é a obrigação de reparar os danos causados a outrem, em razão de ato

próprio ou em razão de pessoas ou coisas que estavam sob responsabilidade de alguém,

conforme definido por lei.

2.1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é um dos institutos do Direito Civil que mais se mostrou

dinâmico na história da humanidade, originando-se no Direito Romano, com a prática de

vingança coletiva, sucedida pela vingança privada.

Segundo Diniz, a origem etimológica da palavra responsabilidade vem do latim

respondere, que significa responder alguma coisa, dar segurança.

E continua dizendo que

este termo:

Dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus membros. Posteriormente evolui para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, a reparação do mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente,” “quem com ferro fere, com ferro será ferido” [...]. A responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas como uma reação contra a causa aparente do dano.8

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 7, p. 35.

5 _{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 20. ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei nº} 10.406, de 10.1.2002). São Paulo: Saraiva, 2007, v. 4, p. 6.

6 _{STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. São Paulo: Editora Revista} dos Tribunais, 1999, p. 59.

7 _{DINIZ, op. cit., p. 39.} 8 _{Ibid., p. 10-11.}

Neste período, segundo Gonçalves, não se cogitava a existência da culpa, sendo a

composição obtida ao alvitre da vítima.

Após anos e anos de uma fase rudimentar da cultura humana, quando a reparação

do dano se resumia à retribuição do mal pelo mal, uma vez que a vítima e o seu ofensor

sofriam a lesão, chegou-se ao período de composição, no Direito Romano, com a Lex Aquilia

de damno, que, além de fortalecer a reparação pecuniária do dano, introduziu um sistema

geral de responsabilidade civil.

Neste sentido, assevera Diniz:

Depois desse período há o de composição do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa [...] do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido. A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lei aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum injuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. [...] Todavia, mais tarde, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal. Na Idade Média, com a estruturação da idéia de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distinguiu-se a responsabilidade civil da penal.10 _{(grifo do autor).}

O Direito moderno inspira-se no que se refere à responsabilidade civil, no Código

Civil Francês, tendo em vista que foi a primeira legislação a considerar a culpa in abstrato e

as diferenças entre a culpa delitual e a culpa contratual, elevando, efetivamente, a culpa como

elemento primordial à aferição da responsabilidade do agente na reparação do dano.

Já o Direito português caminhou a passos curtos para alcançar a mesma

desenvoltura do Direito francês. A primeira menção ao instituto encontra-se no Código

visigótico, onde ainda se misturava a composição germânica ao critério penal dos romanos.

Mesmo com o direito consuetudinário, as penas corporais ainda eram aplicadas pelos

tribunais, ao lado da reparação pecuniária. Na maioria dos casos, o direito ao ressarcimento de

danos era discriminatório, pois não atendia os ofendidos de classe social baixa. Isso tudo só

mudou a partir do século XII e também com as Ordenações do reino (Manuelistas, Afonsinas

9 _{GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008,} p. 4.

e Filipinas), que efetivamente fizeram distinção entre reparação, pena e multa. É de se

acrescentar, inclusive, que um Alvará de 1688 dispôs sobre a culpa extracontratual e sobre a

solidariedade na reintegração dos danos.

Além das ordenações do reino de Portugal, que também vigiam no Brasil Colônia,

em 1830 o Brasil ganhou seu primeiro Código Penal, o qual trouxe, em seu Capítulo IX,

denominado “Da satisfação”, normas destinadas à garantia da reparação do dano. No entanto,

não obstante o avanço desta legislação sobre o assunto, a bipartição entre responsabilidade

civil e criminal no Brasil só ocorreu em 1841, com a Lei nº 261.

O progresso do Direito brasileiro quanto à responsabilidade civil se mostrou

significativo com a Consolidação de Teixeira de Freitas e a Nova Consolidação de Carlos de

Carvalho, cujas regras expressam uma excessiva preocupação com a solução dos conflitos

relacionados a tal instituto. Seguindo a evolução, tem-se o Decreto Legislativo nº 2.681, de 17

de dezembro de 1912, que tratou da responsabilidade contratual das estradas de ferro.

Em 1916, criou-se o Código Civil Brasileiro (Lei nº 3.071), o qual, no

entendimento de Dias, representou juntamente, com o Projeto do novo Código Civil, um

evidente retrocesso da responsabilidade civil no Direito brasileiro.

Já o Código Penal de 1940 trouxe algumas inovações importantes e eficazes,

como, por exemplo, o fato de a sentença condenatória criminal fazer coisa julgada no juízo

cível contra o responsável pelo dano.

O Código Civil de 1916 priorizava a responsabilidade subjetiva (necessária à

prova de culpa do agente para que este seja impelido a reparar o dano), tratando da

responsabilidade sem culpa, ou seja, objetiva, apenas em alguns de seus artigos, a saber:

artigo 1.527, artigo 1.528 e artigo 1.529.

Todavia, na legislação esparsa, tinha-se mais

dispositivos a respeito, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor.

O nosso atual Código Civil ainda traz a responsabilidade subjetiva como regra

geral, conforme dispõe o artigo 927. Contudo, o parágrafo único deste artigo admite a

11

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, v. 2, p. 17-19.

12 _{Ibid., p. 22.} 13 _{Ibid., p. 24-25.} 14

Ibid., p. 29.

15 _{BRASIL. Decreto nº 2.848, de 07 de dezembro de 1994. Institui o Código Penal. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 21 mar. 2009. 16 _{BRASIL. Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Institui o Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L3071.htm >. Acesso em: 21 mar. 2009.

17 _{BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras} providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 21 mar. 2009.

responsabilidade objetiva, dispondo que haverá a obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade

normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito

de outrem.

Desta forma, ao analisar a evolução histórica da responsabilidade civil, observa-se

que o papel do legislador, tanto ontem quanto hoje, foi e continua sendo fundamental, pois

teve e tem, como meta, criar dispositivos para regulamentar os conflitos passíveis de contenda

jurídica.

2.1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Não é pacífica, entre os doutrinadores, a classificação dos pressupostos da

responsabilidade civil. Mas é de se dizer que eles estão basicamente elencados no artigo 186

do Código Civil, que assim dispõe: “Aquele que por ação, omissão voluntária, negligência, ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete

ato ilícito.”

Para Rodrigues, são quatro os pressupostos da responsabilidade civil: ação ou

omissão do agente, culpa do agente, relação de causalidade e dano experimentado pela

vítima.

Quanto ao primeiro pressuposto (ação ou omissão do agente), a responsabilidade

do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do

agente e, ainda, de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste.

Aquele que causa dano a outrem, por ato próprio, tem sua responsabilidade

delineada pelo princípio informador da teoria da reparação, uma vez que, se alguém, por

atitude pessoal, na infringência de dever legal ou social, prejudica terceiro, logicamente

incorre no dever de reparar o dano causado.

18 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 mar. 2009. 19 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.}

20 _{RODRIGUES, 2007, p. 14.}

21 _{CARBONEL, Thiago Ianez. Responsabilidade jurídica do cirurgião plástico: um panorama da questão no} ordenamento brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 650, 19 abr. 2005. Disponível em:

Por outro lado, quem, mesmo sem causar o dano pessoalmente, o faça por meio de

terceiro sob sua responsabilidade tem, da mesma forma, o dever de reparar o dano.

Neste sentido, Diniz leciona:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.22

O segundo pressuposto diz respeito à culpa do agente. A lei declara que, se

alguém causar prejuízo a outrem, por meio de ação ou omissão voluntária, negligência, ou

imprudência, fica obrigado a reparar o dano.

Para Venosa, “em sentido amplo, culpa é a inobservância de um dever que o

agente devia conhecer e observar. Não podemos afastar a noção de culpa do conceito de

dever.”

Dessa forma, entende-se, primeiramente, que a culpa é a falta de diligência na

observância de um dever e, por fim, que dolo e culpa estrita possuem aspectos diversos, mas

com idênticas consequências.

Por último, cabe citar que os artigos 186 e 927 do Código Civil elegeram a culpa

como o foco da responsabilidade subjetiva, que é a regra da responsabilidade civil brasileira.

Da análise do terceiro pressuposto – relação de causalidade – tem-se que, para

haver obrigação de indenizar, é necessário comprovar o nexo causal entre a ação ou omissão

do agente e o dano experimentado pela vítima.

Neste sentido é a lição de Rodrigues:

Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que este resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização formulado por aquela deverá ser julgado improcedente.25

Assim, haverá nexo causal quando a conduta do agente ocasionar lesão à vítima.

O quarto pressuposto diz respeito ao dano experimentado pela vítima. Este deve,

obrigatoriamente, ser ocasionado pela conduta do agente, pois, de acordo com Rodrigues, “o

ilícito só repercute na órbita do direito civil se causar prejuízo a alguém.”

Quanto a este quarto pressuposto, assim o conceitua Diniz:

A ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente, ou de terceiro por quem o imputado responde, ou pelo fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão.27

Por sua vez, Venosa conceitua o dano moral como “o prejuízo que afeta ânimo

psíquico, moral e intelectual da vítima.”

Já o dano patrimonial é definido pelos danos

emergentes e/ou lucros cessantes.

Neste pensar, aquele que causa dano a outrem, por fazer ou deixar de fazer o que

lhe era devido, responde pelo dano causado.

Observa-se, portanto, que para ensejar a reparação do dano, é preciso que estejam

presentes, conjuntamente, quatro pressupostos: ação ou omissão do agente, culpa do agente,

relação de causalidade e dano experimentado pela vítima.

2.1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

Eis as duas principais teorias da responsabilidade civil em relação aos seus

fundamentos: responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. É subjetiva a

responsabilidade quando inspirada na ideia de culpa; é objetiva quando baseada na teoria do

risco.

A responsabilidade subjetiva funda-se no dever, imposto a alguém, de indenizar

outrem, por ter aquele agido de modo a confrontar o ordenamento jurídico, sendo este modo

culposo (culpa stricto sensu) ou doloso, causando à vítima dano moral ou material, tendo em

vista a prática de ato comissivo ou omissivo.

Para Rodrigues:

Dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito.30

28 _{VENOSA, 2006, p. 35.} 29 _{GONÇALVES, 2008, p. 706.} 30 _{RODRIGUES, 2007, p. 11.}

Assim, segundo a teoria da responsabilidade subjetiva, para que caiba a obrigação

de indenizar, é necessário demonstrar a culpa do suposto violador do direito da vítima, sendo

desta a incumbência de provar tal situação, para que tenha direito à indenização.

Todavia, é importante ressaltar que a responsabilidade subjetiva não vinha sendo

uma forma satisfatória de se proceder à entrega da tutela jurisdicional, visto que, em alguns

casos, era impossível à vítima fazer prova da conduta faltosa do autor do dano.

Nesta seara, de acordo com Stoco,

A insatisfação com a teoria subjetiva, magistralmente posta à calva por Cáio Mário, tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicação de oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação.33

O atual Código Civil manteve, como regra geral, a teoria da responsabilidade

subjetiva, representada pelos artigos 186 e 187

, combinados com o caput do artigo 927. Este

último artigo, que em seu parágrafo único trouxe também uma cláusula geral de

responsabilidade objetiva, assim aduz:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.35

Para Gustavo Passarelli da Silva, é tendência irrefragável a adoção, no Direito

brasileiro, da responsabilidade objetiva como regra geral, eis que esta é mais consentânea com

os ideais de justiça e equidade que norteiam as atividades do indivíduo no século XX.

Diniz destaca, com relação à responsabilidade objetiva, que “[...] é irrelevante a

conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo

causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de

indenizar.”

SILVA, Gustavo Passarelli da. A responsabilidade objetiva no direito brasileiro como regra geral após o advento do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4045>. Acesso em: 21 abr. 2009.

32 _{SILVA, loc. cit.} 33 _{STOCO, 1999, p. 76.} 34

O Código Civil, no Art. 186, versa que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E aduz o Artigo 187 que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

35 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.} 36 _{SILVA, loc. cit.}

A teoria objetiva, também chamada teoria do risco, funda-se na relação de

causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surgindo, assim, o

dever de indenizar, independentemente de culpa do agente.

Neste ponto, entende Rodrigues que:

A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito a ser indenizada por aquele.38

Verifica-se, portanto, no ordenamento jurídico brasileiro, a existência de dois

tipos de tratamento em sede de responsabilidade civil: a objetiva, que dispensa comprovação

de culpa, e a subjetiva, que exige a demonstração da culpa do agente.

2.1.5 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

É importante também distinguir a responsabilidade contratual e a extracontratual,

já que uma pessoa pode causar prejuízo à outra, tanto por descumprir contrato, como por

praticar outra espécie de ato ilícito. Assim, o dever violado será o ponto de partida, não

importando se dentro ou fora de uma relação contratual.

A responsabilidade contratual se origina da inexecução de negócio jurídico

oneroso ou benéfico. Esta espécie de responsabilidade civil é norteada pelo princípio da

obrigatoriedade das convenções – denominado pacta sunt servanda – e baseia-se no dever de

resultado, o que acarreta a presunção da culpa pela inexecução previsível e evitável da

obrigação nascida da convenção prejudicial à outra parte. Assim, só excepcionalmente se

permite que um dos contratantes assuma, em cláusula expressa, o encargo da força maior ou

do caso fortuito.

Destarte, a responsabilidade contratual é fruto da violação de uma obrigação

preexistente.

Rodrigues leciona:

39 _{CAIXETA, Francisco Carlos Távora de Albuquerque. Erro médico. Responsabilidade civil médica em cirurgia} plástica. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 134, 17 nov. 2003. Disponível em:

Na responsabilidade contratual a indenização, em muitos casos, se não em todos, é, por igual, um substitutivo da prestação contratada. Quando um artista, contratado para uma série de apresentações, recusa-se a dar um ou mais dos recitais combinados, fica ele sujeito a reparar as perdas e danos experimentados pelo empresário. A indenização abrangerá o prejuízo efetivo, tais o aluguel do teatro, a publicidade feita, a impressão das entradas,bem como o lucro cessante, ou seja, o proveito que o empresário razoavelmente poderia ter tido. Mas a cifra arbitrada em dinheiro, que será paga pelo artista inadimplente, não é a prestação prometida, mas apenas um sucedâneo desta.40

Quanto ao ônus da prova, cabe ao devedor provar, ante o inadimplemento, a

inexistência de sua culpa, ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar,

conforme dispõe o artigo 389 do Código Civil: “Não cumprida a obrigação, responde o

devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. E em seu artigo 393: “O devedor não

responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se

houver por eles responsabilizado.”

Sobre o ônus da prova, Rodrigues entende que:

Em matéria de prova, por exemplo, na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o ônus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar.42

Assim, cabe ao devedor provar que não foi culpado, para só então eximir-se da

culpa.

Já a responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana, deriva da

existência de um fato lesivo à esfera jurídica de outrem, não pressupondo qualquer avença

anterior entre ofensor e ofendido.

Aplicam-se à responsabilidade extracontratual os artigos 186 e 927 do Código

Civil, que assim dispõem:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [...]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.44

41 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.} 42 _{RODRIGUES, op. cit, p. 10.}

43 _{CAIXETA, loc cit.}

Deste modo, pode-se dizer que a responsabilidade extracontratual é resultado do

inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito, por pessoa capaz ou até

mesmo incapaz, visto que não há vínculo anterior entre as partes: elas não estão ligadas por

uma relação obrigacional nem contratual. Portanto, a fonte desta responsabilidade é a

inobservância da lei, ou, noutras palavras, é a lesão a um direito extracontratual, ao dever

jurídico de respeito às normas. Em tal hipótese, o ônus probandi caberá à vítima, a quem

restará demonstrar a culpa do agente causador do dano.

2.1.6 EXCLUDENTES CAUSAIS E DE ILICITUDE DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como mencionado no item 2.1.3 deste capítulo, para que exista a obrigação de

indenizar, há a necessidade da coexistência de certos pressupostos: ação ou omissão do

agente; culpa do agente; dano experimentado pela vítima; e nexo causal.

No entanto, em alguns casos, a presença de uma excludente da responsabilidade

atenua ou extingue o dever de ressarcir, por não se ter mais a relação de causalidade a

justificar a reparação ou ser considerado ato justificável pela lei.

Venosa ensina que “são excludentes de responsabilidade, que impedem que se

concretize o nexo causal, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a

força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar.”

Neste âmbito, entende-se

que a culpa exclusiva da vítima, o fato exclusivo de terceiro, o caso fortuito e a força maior

estão presentes na seara extracontratual, enquanto no âmbito contratual tem-se a cláusula de

não indenizar.

Para Gonçalves:

Há certos fatos que interferem nos acontecimentos ilícitos e rompem o nexo causal, excluindo a responsabilidade do agente [...]. As principais excludentes da responsabilidade civil, que envolvem a negação do liame de causalidade [...], são: o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e o caso fortuito ou força maior.46

O caso fortuito e o de força maior estão previstos no artigo 393 do Código Civil,

que assim dispõe:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.47

De acordo com Venosa, há divergência doutrinária entre o significado de caso

fortuito e de força maior:

O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorre de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorre de atos humanos, tais como guerras, revoluções, greves e determinações de autoridade (fato do príncipe).48 _{(grifo nosso).}

Para Rodrigues,

Se o fato é irreversível e não emana de culpa do devedor, mas decorre, entretanto, de circunstância ligada a sua pessoa ou a sua empresa, tal como moléstia que o acometeu, ou defeito oculto em maquinismo de sua fábrica, há caso fortuito. Se o fato é externo, assim as ordens da autoridade, os fenômenos naturais (raios, terremotos, inundações etc.), as ocorrências políticas (guerras, revoluções etc.) então se trata de força maior.49 _{(grifo nosso).}

Com base na lição de Alvim, citado por Gonçalves, pode-se afirmar que,

atualmente, se tem feito distinção entre fortuito externo e interno. Neste compasso, somente o

fortuito externo (força maior) – causa ligada à natureza – excluiria a responsabilidade, se esta

se fundar no risco, por ser imprevisível. De sua vez, o fortuito interno – causa ligada à pessoa

ou à coisa – não excluiria a responsabilidade, por ser previsível.

Assim entende Cavalcanti:

A admissão dessas excludentes, todavia, não decorre tão-somente de um fato necessário. É preciso, como claramente se deduz da norma legal, que os efeitos (danosos ou negativos) não possam ser evitados ou impedidos. Neste ponto, aliás, reside, a nosso ver, o núcleo central das idéias de força maior ou caso fortuito. O sujeito passivo não tem como evitar ou impedir os efeitos do fato necessário, sendo descabido, fora das hipóteses legais, que por ele responda.51

No caso de culpa exclusiva da vítima, é excluída qualquer responsabilidade do

agente causador do dano. A vítima arcará com todos os prejuízos, haja vista inexistir nexo

causal entre a ação daquele e a lesão desta, motivo pelo qual não subsiste dever de indenizar.

Neste mesmo sentido é a lição de Venosa: “[...] a culpa exclusiva da vítima elide o

dever de indenizar, porque impede o nexo causal.”

No mesmo sentido, Gonçalves:

47

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit. 48 _{VENOSA, 2006, p. 46.}

49 _{RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 2, p. 278.} 50 _{GONÇALVES, 2008, p. 815-816.}

51 _{CAVALCANTI, Flávio de Queiroz Bezerra. Caso fortuito e força maior frente a técnica securitária. Jus} Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2829>. Acesso em: 16 mar. 2009. 52 _{VENOSA, op. cit., p. 44.}

Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu o ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre seu ato e o prejuízo da vítima.53

Havendo culpa concorrente da vítima, cada um responderá pelo dano na

proporção em que concorreu para o evento danoso.

De acordo com Venosa,

Quando há culpa concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e, conseqüentemente, a indenização são repartidas, como já apontado, podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa. Desse modo, a partilha dos prejuízos pode ser desigual.54

Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; há apenas uma atenuação da

responsabilidade, razão pela qual a indenização é, em regra, devida por metade, ou diminuída

proporcionalmente. Cabe, assim, a divisão dos prejuízos, e por isso a vítima, sob uma forma

negativa, deixará de receber a indenização na parte relativa a sua responsabilidade.

Por fim, há culpa comum se a vítima e o ofensor causaram culposa e

conjuntamente o mesmo dano, caso em cabe a compensação de reparações. Assim, se as duas

partes estiverem em posição de igual, ambas se neutralizam e se compensam – logo não

haverá qualquer indenização por perdas e danos.

Entretanto, se estiverem em situação desigual, por haver gradatividade na culpa de

cada um, ter-se-á uma condenação das perdas e danos proporcional à medida de culpa que a

cada um for imputável, conforme preceitua o artigo 945 do Código Civil: “Se a vítima tiver

concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em

conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”

O fato exclusivo de terceiro também afasta a responsabilidade civil, pois rompe o

nexo causal. É considerado terceiro, outro além da vítima e do causador do dano. Ou, de

acordo com Dias, terceiro “é qualquer pessoa além da vítima ou do responsável.”

Conforme Venosa:

No caso concreto, importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indigitado também concorreu para o dano. Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à

53 _{GONÇALVES, 2008, p. 795.} 54 _{VENOSA, 2006, p. 44.} 55 _{CAIXETA, loc. cit.} 56 _{CAIXETA, loc. cit.}

57 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.}

conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se, provando que o fato era inevitável e imprevisível.59

O fato exclusivo de terceiro caracteriza-se quando não houver o menor resquício

de culpa por parte do agente ou daquele que sofrer o prejuízo imposto pelo fato danoso,

sendo, assim, imprevisível e inevitável para ambas as partes, e podendo, por outro lado, ser

imputada ao terceiro interveniente a responsabilidade pelo evento danoso.

Para Rafael Peteffi da Silva, as hipóteses de fato exclusivo de terceiro ocorrem

quando um sujeito de direito, que não possui relação direta com o agente e com a vítima, é o

verdadeiro e exclusivo autor da ação ou omissão que causou o prejuízo sofrido pela vítima.

A excludente de causalidade que dá respaldo ao fato exclusivo de terceiro é o caso fortuito,

por ser imprevisível e inevitável.

A cláusula de não indenizar é aquela em que uma das partes contratantes declara

que não será responsável por danos emergentes do contrato, de seu inadimplemento total ou

parcial. O campo de atuação da cláusula é basicamente contratual.

Neste sentido, Rodrigues ensina:

A cláusula de não indenizar é aquela estipulação através da qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentado, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante.63

Vale mencionar que há grande discussão acerca da validade da cláusula de não

indenizar.

Uma primeira corrente diz respeito à proibição da cláusula, levando em

consideração ser esta imoral e contrária ao interesse social. A este respeito, a lição de Dias:

É imoral exonerar-se alguém, antecipadamente, da obrigação decorrente de má execução dada ao contrato. Ademais, vedando-se eficácia à cláusula, principalmente nos contratos por adesão, estar-se-á evitando que o contratante, economicamente mais fraco, fique privado da proteção que a lei lhe confere de pleitear reparação do dano.64

A segunda corrente admite a cláusula de não indenizar, firmando-se na autonomia

da vontade. Para Rodrigues,

Admitindo amplamente a cláusula, firma-se no princípio da autonomia da vontade, segundo o qual, sendo as partes capazes e não sendo ilícito seu objeto, podem ajustar-se sobre tudo aquilo que lhes aprouver. Ademais, além de lícita, a cláusula

59 _{VENOSA, 2006, p. 54.} 60 _{CAIXETA, loc. cit.}

61 _{SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil: disciplina. Palhoça: UnisulVirtual, 2005, p. 110.} 62 _{Ibid., p. 111.}

63 _{RODRIGUES, 2007, p. 179.} 64 _{DIAS, 1980, p. 240.}

seria conveniente ao interesse social, pois, como ela diminui os riscos do empreendimento, representa um barateamento de custos e assim constitui um elemento de desenvolvimento de negócios.65

É de se ponderar, então, que, sendo admitida, deve esta cláusula decorrer de

contrato livremente negociado, não incidindo em hipótese de relação de consumo.

Os excludentes de ilicitude também denominados de atos justificáveis levam, em

regra, à exclusão da responsabilidade civil.

O estado de necessidade consiste na ofensa do direito alheio para remover perigo

iminente, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não

exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo. O artigo 188, II e parágrafo

único

_{do Código Civil, revela hipótese em que o agente, mesmo tendo praticado um ato}

considerado lícito, poderá ser compelido a indenizar a vítima pelo dano sofrido.

Se o agente agir em estado de necessidade, o terceiro prejudicado terá direito a ser

indenizado, conforme dispõe o caput do artigo 929 do Código Civil: “Se a pessoa lesada, ou o

dono da coisa, no caso do inciso II do artigo 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhe-á

direito à indenização do prejuízo que sofreram.”

Por outro lado, se o causador do dano age em estado de necessidade por culpa de

terceiro, àquele assiste o direito de regresso contra este.

Sobre a questão, Gagliano e Pamplona Filho explicam que:

O estado de necessidade consiste na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação.68

No Código Civil, em seu artigo 188, I, está prevista a legítima defesa e também o

exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal: “Não constituem atos

ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito

reconhecido.”

No ensinamento de Venosa, “a legítima defesa constitui justificativa para a

conduta. São os meios necessários utilizados pelo homem para repelir agressão injusta, atual

ou iminente, contra si ou contra as pessoas caras ou contra seus bens.”

RODRIGUES, 2007, p. 180.

66 _{Art. 188. Não constituem atos ilícitos: [...] II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a} pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

67 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.} 68 _{GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 102.}

A respeito de tais excludentes, complementa:

Assim como a legítima defesa, também não são passíveis de indenização os danos praticados no exercício regular de um direito. Na mesma dicção, deve estar subentendida outra excludente de índole criminal, o estrito cumprimento do dever legal, porque atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento do dever legal.70 _{(grifo nosso).}

Para Gonçalves, embora quem pratique o ato danoso em estado de necessidade

seja obrigado a reparar o dano causado, o mesmo não acontece com aquele que o pratica em

legítima defesa, no exercício regular de um direito ou no estrito cumprimento do dever

legal.

2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A responsabilidade civil do Estado “corresponde à obrigação que lhe é imposta de

reparar os danos causados por seus agentes, no exercício de suas funções”

, ou seja, no

desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las.

Meirelles conceitua este tipo de responsabilidade da seguinte forma:

A responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor de reparar o dano causado à Administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Não há, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e se exaure com a indenização. Essa responsabilidade (civil) é independente das demais (administrativa e criminal) e se apura na forma de Direito Privado, perante a Justiça Comum.73 _{(grifo do autor)}

No ordenamento jurídico, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa, em

face dos danos causados por agentes públicos, tem previsão no parágrafo 6º do artigo

37 da

Constituição Federal, como segue:

As pessoas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.74

71 _{GONÇALVES, 2008, p. 790.}

72 _{ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 207.} 73_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 502.} 74 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:}

Meirelles, ao comentar o dispositivo supracitado, afirma que a responsabilidade

civil do Estado, adotada pela Carta Magna de 1988, é a teoria do risco administrativo, nestes

termos:

O § 6º do art. 37 da CF seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores que, abandonando a privatista teria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do risco integral. É o que se infere do texto constitucional, e tem sido admitido reiteradamente pela jurisprudência [...]. O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados.75 _{(grifo nosso).}

Os pressupostos para a configuração da responsabilidade civil do Estado são

quatro elementos, a saber: a) a existência de um ato ou fato administrativo; b) a existência de

dano; c) a ausência de culpa da vítima; d) o nexo de causalidade. Assim, demonstrada a culpa

da vítima, ou a ausência de nexo de causalidade, exclui-se a responsabilidade do Estado. O

risco administrativo admite formas de excludentes causais (culpa exclusiva da vítima, ato de

terceiro, força maior).

Acerca do tema, Gasparini apresenta:

Por certo não se há de admitir sempre a obrigação de indenizar do Estado. Com efeito, o dever de recompor os prejuízos só lhe cabe em razão de comportamentos danosos de seus agentes e, ainda assim, quando a vítima não concorreu para o dano, embora nessa hipótese se possa afirmar que o Estado só em parte colaborou para o evento danoso. Se a vítima concorreu para a ocorrência do evento danoso atribui-se-lhe a responsabilidade decorrente na proporção de sua contribuição, conforme decidiu o então TRF na vigência da Constituição Federal anterior (RDA, 137: 233), mas de plena aplicabilidade no regime da Lei Maior Vigente. De sorte que não se cogita da responsabilização do Estado por dano decorrente de ato de terceiro (RDA, 133: 199) ou de fato da natureza (vendaval, inundação), salvo se há hipótese de comportamento estatal culposo.77

Em síntese, conclui-se que a responsabilidade civil do Estado, com fundamento

no risco administrativo, é de responsabilidade objetiva, incidindo o ressarcimento dos danos

causados por seus agentes.

É importante lembrar, em relação ao ato comissivo do agente administrativo, que

o Estado é responsável objetivamente pelos danos causados, devendo ressarcir à vítima a

integralidade dos prejuízos sofridos, entendimento que se encontra consagrado na doutrina e

na jurisprudência. Todavia, quanto ao ato omissivo do agente, tanto na doutrina quanto na

75 _{MEIRELLES, 2007, p. 655.} 76 _{ROSA, 2006, p. 210-211.}

jurisprudência, não há unanimidade com relação à responsabilidade do Estado ser subjetiva ou

objetiva.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a imputação de um dano decorrente

de omissão estatal não pode ser realizada de forma imediata, uma vez que a inércia não pode

ser causadora de dano. Assim, na visão do referido autor, somente caberá responsabilizar o

Estado caso reste provado que este, por meio de seus órgãos da Administração, tinha um

dever de agir, ou seja, estava legalmente obrigado a impedir a ocorrência do evento danoso.

Portanto, trata-se de um ato ilícito e, por isso, a tendência em aplicar a responsabilidade

subjetiva.

Quanto ao entendimento do caráter predominante objetivo do parágrafo 6º do

artigo 37 da Constituição Federal, filia-se Celso Antônio Bandeira de Mello

, Oswaldo

Aranha Bandeira de Mello

e Figueiredo

, admitindo aplicação da teoria da responsabilidade

subjetiva do Estado na modalidade faute du service (falta do serviço), diante de casos de

omissão do Poder Público.

2.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL E A ATIVIDADE NOTARIAL

Para um melhor entendimento e posterior análise da responsabilidade civil do

Tabelião, bem como da incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor nas atividades

notariais, é necessário, antes, conhecer o conceito de notário e a natureza jurídica da atividade

notarial e de registro, o que se faz a seguir.

2.3.1 Conceito de notário

78 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993,} p. 430.

79 _{Ibid., p. 837.}

80 _{MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro:} Editora Forense, 1974, v. 2, p. 487.

81 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:} Malheiros, 2001, p. 275.