Competência Regulamentar Tributária

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP

Igor Lubiana Chisté

Competência Regulamentar Tributária

Mestrado em Direito

São Paulo 2018

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP

Igor Lubiana Chisté

Competência Regulamentar Tributária

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito – Área de Concentração: Efetividade do Direito Público e Limitações da Intervenção Estatal, subárea:

Direito Constitucional e Processual Tributário, sob a orientação da Professora Dra. Isabela Bonfá de Jesus.

São Paulo 2018

BANCA EXAMINADORA

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Ao fim desta etapa, não posso deixar de agradecer aos meus pais por todo o apoio, carinho e suporte a mim dedicados. Obrigado por sempre me incentivarem e me darem condições para buscar novos caminhos. Com o tempo, a gente amadurece e percebe que qualquer conhecimento, verdadeiro e genuíno, não se apreende da noite para o dia, mas se constrói durante o percurso que se trilha com esforço, coragem e persistência.

Também agradeço ao meu irmão, melhor amigo e, desde cedo, minha grande referência de esforço, dedicação e comprometimento. Você é o cara!

Aos meus avós, exemplos de vida que me inspiram.

À minha namorada Camila que, mesmo distante, sempre foi minha principal incentivadora. Obrigado por, simplesmente, estar ao meu lado nos bons e nos maus momentos. Essa conquista também é sua.

Aos mestres da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo que tive a oportunidade de ouvir durante esse período: Professores Roque Antonio Carrazza, Elizabeth Nazar Carrazza, Estevão Horvath, Luiza Nagib, Renato Lopes Becho, Thaís Helena Morando, Lucas Galvão de Brito, Tácio Lacerda Gama, Paulo de Barros Carvalho, entre outros, cujas lições levarei comigo por todo o meu itinerário acadêmico, profissional e humano. Agradeço especialmente à Professora Elizabeth Nazar Carrazza por ter me oportunizado, logo quando cheguei a São Paulo, ainda cheio de dúvidas e incertezas, acompanhar suas aulas como ouvinte e participar do grupo de estudos “Efetividade do Sistema Constitucional Tributário”.

À minha orientadora Professora Isabela Bonfá por todo o apoio, incentivo e permanente atenção e cordialidade na condução deste trabalho.

Aos amigos da UFES (Vander, Rafael, Marcão e Gabriel), pela amizade sincera desde a época da graduação. Estamos juntos!

CHISTÉ, Igor Lubiana. Competência regulamentar tributária. 2018. 217f.

Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo.

A proposta da presente dissertação de mestrado é analisar o tema da competência regulamentar quando inserida no campo próprio do direito tributário, sujeita, portanto, às limitações e aos influxos do subsistema constitucional tributário. Sabe-se que, não raramente, a Administração Pública veicula comandos genéricos e abstratos que se reportam aos termos de leis tributárias com o escopo de lhes viabilizar uma correta execução e aplicação. Em outros casos, o próprio Poder Executivo figura como habilitado para reduzir ou restabelecer, via regulamentos, as alíquotas de certos e determinados tributos extrafiscais e regulatórios. Em contrapartida, o sistema constitucional fixa limitações materiais que assumem conotações próprias quando voltadas a disciplinar temas afeitos à tributação que, essencialmente, se envolvem diretamente com a liberdade e com a propriedade individuais. Com efeito, este estudo intentará examinar a atividade regulamentar quando incluída no contexto tributário com a finalidade de defini-la, elucidar suas espécies e averiguar como as regras e os princípios constitucionais tributários disciplinam o exercício dessa função normativa administrativa.

Palavras-chave: Competência Regulamentar – Tributário – Regulamentos – Limitações Constitucionais.

CHISTÉ, Igor Lubiana. Tax regulatory competence. 2018. 217p. Thesis (Masters’

Degree) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo.

The purpose of this master’s thesis is to analyze the subject of “regulatory competency” when inserted in the proper field of tax law, subdue, therefore, to the limitations and inflows of the constitutional tax subsystem. It is known that, not rare, the Government conveys generic and abstract commands that resume to the terms of tax laws with the scope to enable a correctly execute and application of them. In other cases, the Executive Power itself is enabled to reduce or re- establish, through regulations, the aliquots of certain and determinate extra-fiscal and regulatory taxes. On the other hand, the constitutional system establishes material limitations that assumes their own connotations when are aimed to disciplining issues related to taxation which, essentially, involves themselves directly with individual freedom and property. In effect, this thesis will attempt to examine the regulatory activity when included in the tax context for the purpose of defining it, elucidating its species and investigating how the rules and taxation constitutional principles discipline the exercise of this administrative normative function.

Keyword: Regulatory Competency – Tax Law – Regulations – Constitucional Limitations.

INTRODUÇÃO ... 11

CAPÍTULO 1 – O REGULAMENTO E A FACULDADE REGULAMENTAR ... 14

1.1 Escorço histórico ... 14

1.2 A função regulamentar na teoria geral do direito ... 19

1.3 Noções do termo “regulamento” e da “função regulamentar” no direito administrativo ... 21

1.3.1 O termo “regulamento” e sua identificação como “ato administrativo normativo” ou como “regra jurídica” ... 22

1.3.2 O caráter da generalidade e da abstração dos regulamentos ... 25

1.3.3 A pessoa ou o órgão habilitado para criação de regulamentos .... 27

1.3.4 Classificação dos regulamentos quanto à sua relação com a lei .. 30

1.4 A competência regulamentar na Constituição Federal de 1988 ... 35

CAPÍTULO 2 – DA COMPETÊNCIA REGULAMENTAR TRIBUTÁRIA ... 45

2.1 Definição da competência regulamentar tributária ... 45

2.2 As leis tributárias instituidoras de tributos e os regulamentos de execução ... 52

2.3 As leis tributárias instituidoras de tributos e os regulamentos autorizados, habilitados ou delegados ... 58

2.4 Os deveres instrumentais tributários e os regulamentos ... 72

2.5 As infrações e as sanções tributárias e os regulamentos ... 81

2.6 Isenções, remissões, anistias, incentivos fiscais e regulamentos ... 86

CAPÍTULO 3 – LIMITAÇÕES À COMPETÊNCIA REGULAMENTAR TRIBUTÁRIA ... 102

3.1 O sistema de direito positivo e os fatores externos (ou extrajurídicos) .. 102

3.1.1 O crescimento das atividades desenvolvidas pelo Poder Executivo ... 105

3.1.2 O fenômeno da “inflação legislativa” e a exorbitante produção de leis tributárias ... 106

3.1.3 O caráter técnico de algumas normas jurídicas. A complexidade da realidade e a crise de eficiência ... 109

3.1.4 A descentralização administrativa e o reconhecimento de novos centros de produção normativa... 111

3.2 O sistema de direito positivo brasileiro, o subsistema constitucional tributário da Constituição Federal de 1988 e as limitações à criação de regulamentos em matéria tributária ... 115

3.2.1 O princípio da legalidade tributária. Contributo da doutrina tradicional ... 123

3.2.2 O modo de pensar conceitual e o modo de pensar tipológico.

Uma distinção necessária ... 130

3.2.3 Igualdade e praticabilidade tributária na elaboração de regulamentos ... 138

CAPÍTULO 4 – LEIS TRIBUTÁRIAS CARENTES DE REGULAMENTAÇÃO.

ANÁLISE DE CASOS ... 149

4.1 Considerações gerais ... 149

autoridades administrativas ... 152

4.2.1 O caso das plantas genéricas de valores do IPTU ... 152

4.2.2 O caso da contribuição social destinada ao custeio do Seguro Acidente do Trabalho (SAT) ... 162

4.2.3 O caso do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicável sobre as alíquotas da contribuição ao SAT ... 165

4.2.4 O caso da taxa de fiscalização ambiental ... 169

4.2.5 O caso da taxa de anotação de responsabilidade técnica cobrada pelos Conselhos Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia ... 172

4.2.6 O caso das pautas fiscais do ICMS substituição tributária ... 174

4.2.7 Síntese parcial ... 176

4.3 Regulamentos como instrumentos normativos voltados à explicitação, em termos analíticos, de conceitos sintéticos ou indeterminados constantes da lei tributária ... 180

4.3.1 A definição do conceito de “despesas de instrução” para fins de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física...183

4.3.2 A definição do conceito de “insumo” para fins de creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições sociais ao PIS/Pasep e Cofins ... 189

4.3.3 As definições técnicas expedidas por Agências Reguladoras que repercutem na construção do sentido de conceitos essenciais da regra-matriz do tributo ... 192

CONCLUSÃO ... 199

REFERÊNCIAS ... 208

INTRODUÇÃO

A chamada “competência regulamentar” ou, como alguns outros preferem designar, “atividade regulamentar” ou, ainda, “faculdade regulamentar” é tema de contínua meditação dos juristas. Embora remonte às lições da doutrina tradicional do direito administrativo (responsável pela delimitação e fixação dos pressupostos básicos de sua compreensão), é assunto que sempre está a exigir um novo tratamento ou uma nova reflexão por parte daqueles que a tomam como objeto de estudo.

A pretensão desta pesquisa será analisar o referido tema da competência regulamentar (compreendida como uma função normativa secundária exercida pelo Poder Executivo) quando inserida no campo próprio do direito tributário, sujeita, por conseguinte, aos influxos e às limitações imprimidas pelas regras e princípios do subsistema constitucional tributário, tal como delineado pela Constituição Federal de 1988.

Sabe-se que, nesse ramo específico do direito, a Administração Pública, como maior interessada na arrecadação dos tributos, exerce papel predominante na execução/aplicação das leis em massa e na fiscalização das atividades realizadas pelos contribuintes. Nessa linha, não raramente se vale de atos administrativos normativos veiculadores de comandos genéricos e abstratos com a finalidade de viabilizar a correta aplicação da lei tributária e reduzir a discricionariedade dos agentes fiscais. Ademais, como veremos, por determinação própria do texto constitucional em alguns casos, permite-se ao Executivo fixar, de plano e dentro dos limites da lei, as alíquotas de certos tributos extrafiscais e regulatórios.

Ocorre que, por vezes, esses enunciados abstratos e generalizantes expedidos pelo chefe do Executivo ou por outros órgãos da Administração Tributária repercutem, direta ou indiretamente, no âmbito de abrangência de conceitos essenciais à estrutura do tributo (sua hipótese de incidência, seus sujeitos ativo ou passivo, sua base de cálculo ou suas alíquotas). A questão

ganha foros de peculiaridades diante da extensão concebida ao princípio da legalidade tributária, limitação constitucional ao poder de tributar que confere à matéria tributária nuclear e mais essencial um trato reservado à lei oriunda dos órgãos legislativos (isto é, proveniente dos órgãos dotados de representatividade democrática e popular). O problema e o ponto controvertido da pesquisa fixam-se aqui: perante o sistema jurídico brasileiro, de que modo os regulamentos influem nas diversas leis tributárias? Leis tributárias podem deixar um espaço de conformação regulamentar para a Administração Pública?

Até que medida os regulamentos (como atos normativos administrativos) podem determinar a extensão dada a elementos essenciais da regra-matriz da exação previstos em lei?

No capítulo 1 do estudo, buscaremos analisar a atividade regulamentar a partir das noções de teoria geral do direito e das lições clássicas empreendidas pelos mestres do direito administrativo que se debruçaram detidamente sobre o tema. Não obstante, uma vez assimilado esse cabedal teórico, trataremos do instituto quando aferido no próprio sistema de direito positivo brasileiro (engendrado pela Constituição Federal de 1988) com o escopo de averiguar o fundamento de validade constitucional do exercício de competências regulamentares e a(s) espécie(s) de regulamentos admitidos perante o sistema vigente.

Subsequentemente, no capítulo 2, pretenderemos estipular uma definição para competência regulamentar tributária e, ato contínuo, analisar como o desempenho dessa atividade normativa repercute nas diferentes categorias obrigacionais tributárias (leis que instituem tributos; leis que criam deveres instrumentais tributários; leis que veiculam infrações e cominam sanções tributárias; leis que concedem isenções, remissões, anistias, incentivos fiscais e leis complementares que dispõem acerca das imunidades tributárias).

Uma vez realizada essa análise descritiva do modo como os regulamentos repercutem nas mais diversas leis tributárias, no capítulo 3 intentaremos averiguar os principais fatores que influem (ora como propulsores,

ora como limitadores) na chamada função regulamentar. Realizaremos esse exame em dois momentos. Primeiramente, analisaremos alguns fatores que, a despeito de tê-los considerado externos (ou extrajurídicos), julgamos relevante tratá-los, tendo em vista o papel que desempenharam na redefinição do desenho das funções normativas do Estado Contemporâneo caracterizado pelo crescimento do protagonismo do Poder Executivo em detrimento do Poder Legislativo. Uma vez assentadas essas considerações, em um segundo momento, examinaremos as regras e os princípios constitucionais que possuem conotações próprias no campo da tributação e que, nesse sentido, exercem limitações específicas ao desempenho da competência regulamentar quando voltada à implementação de leis tributárias. Buscaremos assimilar como os intentos por praticabilidade tributária, simplificação e eficiência na aplicação da lei (postulada pela Administração Pública) convivem com as garantias liberais dos contribuintes forjadas na legalidade tributária e na segurança jurídica. Intentaremos analisar como essa tensão repercute na competência regulamentar.

Por fim, no último capítulo, empreenderemos um estudo de casos de leis tributárias que deixaram para a Administração Pública certo espaço de conformação regulamentar para veicular preceitos genéricos e abstratos que reverberam no alcance e na extensão do âmbito de abrangência de elementos essenciais da estrutura matriz da exação. Com efeito, pretenderemos, a par desse exame empírico, inferir as diferentes funções exercidas pelos regulamentos quando se reportam às leis tributárias e, mesmo que de forma não exaustiva, delinear critérios e parâmetros que possam orientar (i) a constitucionalidade da lei tributária que confere, implícita ou expressamente, certa atribuição normativa para órgãos do Poder Executivo; ou (ii) a constitucionalidade e a legalidade de atos administrativos normativos que se reportem àquelas leis.

CAPÍTULO 1

O REGULAMENTO E A FACULDADE REGULAMENTAR

1.1 Escorço histórico

A necessidade de regulamentação das leis produzidas pelos Parlamentos não é um fenômeno exclusivo das recentes sociedades modernas do século XXI. Embora se possa dizer que a complexa sociedade contemporânea marcada pela dinamicidade e mutabilidade dos fatos sociais tenha exigido um alargamento da função normativa do Poder Executivo, a premente imprescindibilidade de regular, de forma específica, dispositivos legais genéricos e abstratos sempre existiu.¹ Ademais, a atribuição de campos de matéria reservados à regulamentação própria do Governo tem raízes e remonta a períodos em que os monarcas detinham o monopólio da produção normativa.

Relembra Diógenes Gasparini,² em clássica obra, que o aparecimento de um poder regulamentar, tal como hoje é compreendido e exercitável majoritariamente pelos órgãos do Poder Executivo, possui como precedentes o exercício de poderes absolutos encontrados enfeixados nas mãos do monarca.

De fato, no período em que perduraram as monarquias dos chamados Estados absolutistas, não se cogitava qualquer distinção entre processos formais de edição de atos normativos – com uma possível distinção

1 Recorda-nos Milton Gonçalves Ferreira que normas, instituições e preceitos jurídicos administrativos sempre existiram, haja vista não se poder dissociar a ideia de governo da de administração. As duas, por inseparáveis, coexistem: “[...] Na China, como na Índia e na Grécia, deparam-se-nos ‘princípios jurídicos reguladores da Administração Pública’. Em Roma, na doutrina, na prática e na legislação, esses princípios apresentam-se-nos mais acentrados e constantes. Seus magnos jurisconsultos, Gaio, Ulpiano, Papiniano, Calistrato, ocuparam-se da administração pública. No ‘Corpo Juris’, Digesto, avultam diversos títulos com preceitos de ordem administrativa, tratando de direitos do fisco, polícia sanitária, impostos, multas, mercados, feiras e recenseamentos” (FERREIRA, Milton Gonçalves. Do regulamento e do poder regulamentar. Maceió: Casa Ramalho, 1957. p. 14).

2 Complementa o autor ao destacar que essa liberdade de legislar, absoluta em princípio, começa a sofrer restrições quando o monarca, para editar regras de direito, tinha que atender ao consensu populi, ou que observar os limites impostos pela Lei da Terra (GASPARINI, Diogenes. Poder regulamentar. 2. ed. São Paulo: RT, 1982. p. 29).

entre lei e regulamentos –, já que nessa forma de governo os poderes concentravam-se na pessoa do soberano. Todavia, com o advento do Estado de Direito e com o fim dos regimes absolutistas, os governantes passaram a se sujeitar aos comandos normativos oriundos dos Parlamentos, órgãos de representação popular e democrática. Como forma de amenizar essa transferência de regimes, parte das atribuições normativas manteve-se com o monarca, até mesmo para que pudesse continuar cuidando dos negócios da Administração. As constituições, nesse contexto histórico, eram compreendidas como um pacto entre a burguesia, assentada no Parlamento, ao qual cabia a produção da norma genérica e abstrata (princípio democrático), e o monarca ao qual cabia executar a lei e exercer um poder genérico sobre os negócios da Administração (princípio monárquico).³

Ainda no chamado Estado Liberal burguês, no qual o “Estado de Polícia” fora substituído pelo “Estado de Direito”, consolidaram-se as teorias liberais de tripartição funcional do Poder consubstanciada nas funções legislativa, executiva e judiciária. Sob a ótica desse princípio político, as funções estatais devem ser distribuídas a entes governamentais distintos que as exercem em caráter preponderante. Assim, ao Poder Legislativo, dado a sua representatividade popular, atribuiu-se a função de criação das leis veiculadoras de direitos e obrigações. Ao Poder Executivo, por sua vez, a tarefa de executar e aplicar as leis. E, por fim, ao Poder Judiciário, o papel de julgar os conflitos eventualmente surgidos.⁴ Essa distribuição de competências

3 Conforme Clèmerson Merlin Clève, a emergência da classe burguesa nos séculos XVIII e XIX e sua representatividade nos Parlamentos (órgãos produtores de leis) não foram suficientes para fazer desaparecer a figura do monarca. Assim, consoante o autor, vigorava o “princípio democrático”. Contudo, esse “princípio democrático”, para se manter, expressava uma aliança com o monarca, personificação do “princípio monárquico”, que mantinha um poder normativo residual, especialmente naquilo que diz respeito à Administração (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1993. p. 218).

4 Consoante as clássicas lições de Montesquieu no Capítulo VI do Livro Décimo Primeiro da obra O espírito das leis (no original: L’Espirit Des Lois), existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo (pelo qual o “príncipe” ou o “magistrado” cria as leis por um tempo ou para sempre e, ainda, corrige ou anula aquelas que foram feitas); o poder executivo dependente do direito das gentes (pelo qual faz-se a paz ou a guerra, instaura-se a segurança e previnem-se invasões) e o poder executivo de julgar, ou, simplesmente, poder de julgar, dependente do direito civil (mediante o qual julgam-se os crimes e as querelas entre os particulares). Vislumbra-se nos escritos engendrados pelo teórico liberal a finalidade de se consolidar a liberdade política da sociedade civil burguesa por meio de um

a entes organicamente distintos tinha como finalidade precípua tanto a garantia da liberdade da sociedade pela limitação dos abusos decorrentes da concentração de poderes como, ainda, a otimização das ações estatais mediante racional especialização de funções.

Após a consolidação do Estado de Direito Liberal, o início do século XX foi marcado por um aumento relevante da presença e da intervenção do Estado nas relações individuais e privadas. Para além da garantia das liberdades políticas até então obtidas por meio do controle e da limitação do Estado, cuja atuação restringia-se a uma não intervenção na esfera dos particulares, passaram-se a exigir do aparato estatal ações positivas voltadas para a realização de direitos econômicos e sociais.

Dessarte, em face do Poder Público, os cidadãos não dispunham somente de direitos que geravam como contrapartida um mero dever de abstenção (prestações negativas), mas assumiram também a titularidade de direitos que, para sua satisfação, exigiam do Estado um dever de agir (obrigações de dar ou de fazer; prestações positivas). Nesse sentido, ressalta Clèmerson Mèrlin ⁵ que aos direitos clássicos individuais (liberdade de locomoção, propriedade, liberdade de expressão ou de informação) acrescentou-se uma segunda geração de direitos como os relativos à proteção da saúde, à educação, ao trabalho e a uma existência digna.

mecanismo político de limitação do excesso de concentração de poderes estatais. Nas suas palavras: “Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares” (MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 168). A despeito de o princípio político da tripartição funcional dos poderes estar tradicionalmente associado às lições de Montesquieu, há de ressaltar que outros teóricos liberais como John Lock, Benjamin Constant e Immanuel Kant também desenvolveram importantes estudos sobre o tema. Nesse sentido, conferir GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto.

7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 225 e ss.

5 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988 cit., p. 34.

Tal período foi denominado pelos teóricos constituintes como Estado Social, Estado Providência, Estado de Serviço ou Welfare State, e ficou marcado pelas experiências das Cartas Constitucionais mexicana de 1917 e alemã de 1919.⁶ No Brasil, a Carta Constitucional de 1934 pretendeu assumir essa fisionomia de Estado de bem-estar social e econômico.

O aumento da intervenção do Estado na realização de políticas sociais e econômicas foi acompanhado de uma ampliação das funções do Poder Executivo. Por se tratar de um Estado de prestações positivas, a atuação dos governantes tornou-se dilargada e engrandecida. Em alguns países, inclusive, os modelos de Estados Sociais acabaram desembocando em totalitarismos, tal como restou configurado nas experiências catastróficas do nazismo na Alemanha e do fascismo na Itália.⁷ No Brasil, a instauração do Estado Novo com a outorga da Constituição de 1937 também representou um modelo de Estado que, embora tivesse pretensões sociais, acabara por conduzir-se a um governo marcadamente autoritário e ditatorial.

Durante esses períodos, como relatado, houve uma ampliação das funções exercidas pelos entes governamentais. A necessidade de realização das políticas públicas (econômicas ou sociais) levou a uma redefinição da função normativa do Poder Executivo. O modelo clássico liberal, consoante o qual somente aos Parlamentos caberia a função de disciplinar os comportamentos dos indivíduos em sociedade não refletia mais a necessidade de os governantes regularem as intervenções efetuadas nos âmbitos socioeconômicos.

6 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

7 Para uma melhor compreensão do cenário jurídico e das fontes do direito na Alemanha nazista do III Reich, conferir BECHO, Renato Lopes. Filosofia do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 204 e ss. Nas palavras do referido autor: “[...] a norma fundamental vigente na Alemanha nazista era a vontade do Fuher, a lei suprema e incontestável ou alguma variante com esse conteúdo. Com base nela foram editadas decisões normativas que, por sua vez, foram amplamente reconhecidas e aplicadas por todos os operadores do direito” (Idem, p. 227).

Obviamente, durante os períodos ditatoriais, nos quais o modelo governamental afastou-se das noções mais superficiais de representação democrática, não faz sentido falar em atos normativos oriundos de distintas fontes, ora legislativa, ora executiva. Nesses modelos, como se sabe, os poderes concentravam-se nos governantes, de modo que a função de disciplinar em caráter inaugural os comportamentos em sociedade acabaram também sendo absorvidos pelo chefe da Administração. Por conseguinte, o estudo dos limites da função regulamentar, como uma função atípica atribuída ao Poder Executivo, torna-se, nos totalitarismos, sem sentido, uma vez que tais regimes se afastaram demasiadamente da ideia de separação de poderes.

Com o advento dos Estados Democráticos de Direito no período que sucedeu a 2.ª Grande Guerra, os ideais que sustentavam os Estados de Direito, como a liberdade política, a representação democrática, a separação dos poderes e, primordialmente, as garantias individuais, foram resgatados e fizeram-se constar nas Cartas Constitucionais. Concomitantemente, as conquistas atinentes aos direitos econômicos e sociais e as políticas públicas governamentais também foram incorporadas a essas constituições. Nessa linha, sob a égide do Estado Democrático de Direito, o grande desafio do estudo da atividade regulamentar, como uma atividade normativa exercida pelo Poder Executivo, está em compatibilizar essa exigência reguladora oriunda do alargamento das funções governamentais com as garantias do princípio da legalidade estribado na tripartição funcional dos poderes.

Nas sociedades do presente século, esse desafio de assimilação do consentimento democrático forjado na lei proveniente dos órgãos do Legislativo, com a necessidade de regulação pelas Administrações Públicas, ganha foros de peculiaridades diante da complexidade da realidade e da dinamicidade com que se sucedem os fatos sociais. Campos específicos e técnicos – como a fiscalização ambiental e minerária, a tributação dos bens digitais e intangíveis, do comércio exterior, de setores de energia elétrica, telecomunicações, petróleo e gás, entre outros – exigem, cada vez mais, uma regulação própria e ágil, inerente de quem possui contato com essas

realidades, o que impossibilita, em alguns casos, o disciplinamento exclusivo por parte das Casas Legislativas.

Soma-se a isso a percepção de que no final do século XX (em meados da década de 1990) deu-se início no Brasil a uma política econômica de tendência “neoliberal”, que ficou marcada por um aumento da transferência da realização de serviços públicos para entidades privadas por meio das concessões, permissões e autorizações, fenômeno acompanhado da criação de entes públicos (autarquias), reguladores dessa atuação privada nas áreas de interesse público. Fala-se, contemporaneamente, não mais em Estado Interventor, mas em Estado Regulador.⁸ Essa nota influi significativamente no campo de estudo em apreço, uma vez que tais entidades (designadas de

“agências reguladoras”), por serem dotadas de certa autonomia e independência funcional e operacional, estarão aptas também a veicular atos normativos, fato que reflete, indubitavelmente, no estudo da extensão da faculdade regulamentar.

1.2 A função regulamentar na teoria geral do direito

Tradicionalmente, a chamada “função regulamentar” é compreendida como a atribuição conferida pelas Cartas Constitucionais – que se fundam no modelo democrático de governo e no princípio da separação dos poderes – para que o Poder Executivo possa veicular normas gerais e abstratas com a finalidade de pormenorizar e bem aplicar as leis provenientes do Parlamento (Poder Legislativo).

Como se sabe, no desenho tradicional do mecanismo da separação de poderes, a função normativa, compreendida como a possibilidade de disciplinar comportamentos em caráter genérico e abstrato, foi conferida preponderantemente aos órgãos de representação popular identificados com o Poder Legislativo.

8 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade.

Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, n. 35, p. 143-158, nov.-dez. 2000.

Entretanto, mesmo no esquema clássico desse princípio, já se inferia a possibilidade de a Administração Pública exercer funções normativas ora para (i) pormenorizar o conteúdo das leis provenientes dos Parlamentos, ora para (ii) exercer, diante de certas circunstâncias excepcionais ou por autorização expressa da Constituição, uma função normativa inaugural.

Ao tratar da estrutura escalonada da ordem jurídica, em especial da

“lei e do decreto”, as lições de Hans Kelsen já confirmavam essa constatação:

Aqui poremos em destaque apenas a distinção entre lei e decreto, que é de particular importância onde a Constituição atribua fundamentalmente a produção das normas jurídicas a um parlamento eleito pelo povo, permitindo porém a elaboração mais pormenorizada das leis por meio de normas gerais que são editadas por certos órgãos da administração, ou onde, para certos casos excepcionais, dê ao governo competência para, no lugar do parlamento, editar todas as normas gerais necessárias ou apenas certas normas gerais. As normas gerais que provêm não do parlamento, mas de uma autoridade administrativa, são designadas como decretos, que podem ser decretos regulamentares ou decretos-leis. Estes últimos são também chamados decretos com força de lei.⁹

Depreende-se dos ensinamentos de Kelsen que, a despeito de a função disciplinadora dos comportamentos em sociedade ter sido concebida aos órgãos do Poder Legislativo, em determinadas circunstâncias, a própria Constituição poderá habilitar o Poder Executivo a exercer funções normativas.

Retenha-se, todavia, a necessária distinção que deve ser realizada entre (i) função normativa exercida exclusivamente pela Administração Pública no desiderato de possibilitar fiel execução da Lei ou, ainda, de tratar de assuntos que lhe foram considerados como próprios pela Carta Constitucional; e (ii) função normativa inaugural, concebida diante de certas circunstâncias excepcionais e com autorização (e participação) do Legislativo. Apenas aquela

9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 255. No mesmo sentido, Norberto Bobbio assevera que os regulamentos, assim como as leis, são normas gerais e abstratas com a diferença de que sua produção é confiada geralmente ao Poder Executivo e uma de suas funções é integrar leis muito genéricas, que contêm somente diretrizes de princípio e não poderiam ser aplicadas sem ser ulteriormente especificadas (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste C. J. Santos e Cláudio de Cicco. 10. ed. Brasília:

Universidade de Brasília, 1999. p. 40).

primeira será identificada como “função regulamentar”. A última relaciona-se com a competência atribuída para a criação dos chamados decretos-leis (existentes na Constituição brasileira de 1967-1969) substituídos pelas atuais medidas provisórias (na Constituição de 1988) e, ainda, com as chamadas Leis delegadas (também previstas na Carta Constitucional de 1988).

Inferem-se dois atributos diferentes para que se qualifique a função regulamentar de que trata este estudo: um orgânico (ou subjetivo), qual seja o exercício da competência exclusivamente por um órgão do Poder Executivo (veiculado à estrutura administrativa); e outro funcional relacionado ao desempenho de uma atribuição normativa,¹⁰ isto é, voltada para a produção de preceitos genéricos e abstratos com finalidades específicas.

1.3 Noções do termo “regulamento” e da “função regulamentar” no direito administrativo

O estudo dos regulamentos e da atividade regulamentar alcançou níveis de excelência e notória profundidade com as lições desenvolvidas historicamente pelos estudiosos do direito administrativo. Valendo-se de distintas designações (“função regulamentar”; “atribuição regulamentar”; “poder regulamentar”; “faculdade regulamentar”; ou, simplesmente, “atividade regulamentar”), os autores que se debruçaram sobre o fenômeno identificado com a produção de atos normativos regulamentares pelo Poder Executivo, em regra, teceram suas reflexões em torno dos seguintes pontos: (i) a definição do termo “regulamento” e sua identificação como “regra” ou como “ato administrativo normativo”; (ii) o caráter da generalidade e da abstração dos comandos veiculados por atos regulamentares; (iii) a pessoa ou o órgão habilitado para criar regulamentos; (iv) as espécies de regulamentos existentes

10 Distingue-se aqui a função normativa (identificada como aquela voltada para produção das normas jurídicas) da administrativa (consistente na execução dessas normas) e da jurisdicional (voltada para aplicação dessas normas como critério de solução de litígios).

Trata-se de classificação da lavra de Eros Roberto Grau (O direito posto e o direito pressuposto cit., p. 238) que toma como critério o aspecto material das funções estatais, isto é, o poder estatal enquanto preordenado às finalidades de interesse coletivo.

no ordenamento; e, ainda, (v) os limites imprimidos ao exercício da atribuição (ou competência) regulamentar perante o primado constitucional da legalidade.

1.3.1 O termo “regulamento” e sua identificação como “ato administrativo normativo” ou como “regra jurídica”

A começar pelos escritos mais pretéritos, mas não menos profundos, depreende-se das anotações de Milton Gonçalves Ferreira que regulamento é

“uma norma geral e obrigatória que, subordinada à lei ou à ordem legislativa, e visando o bem comum, emana do Poder Executivo, ordinariamente, ou de qualquer outra autoridade pública não legislativa”.¹¹ De forma semelhante, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello conceitua regulamento como “regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes à organização e ação do Estado, enquanto Poder Público”.¹² Consoante esse mesmo autor, tais regras são emanadas do Poder Executivo, mediante decreto, e classificam-se em regulamentos executivos ou de execução, autorizados ou delegados e independentes ou autônomos.

Diógenes Gasparini, por sua vez, apresenta-nos o conceito de regulamento como “ato administrativo normativo, editado privativamente pelo Presidente da República, segundo uma relação de compatibilidade com a lei, para desenvolvê-la ou para regular matéria a ela reservada”.¹³ No mesmo sentido, ensina Hely Lopes Meirelles que regulamento é

[...] ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), através de decreto, com o fim de explicitar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).¹⁴

11 FERREIRA, Milton Gonçalves. Do regulamento e do poder regulamentar cit., p. 38.

12 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 359.

13 GASPARINI, Diogenes. Poder regulamentar cit., p. 6.

14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 128.

Por seu turno, ao se debruçar sobre as lições de Geraldo Ataliba, verifica-se que o autor conceitua regulamento como

[...] ato administrativo normativo, veiculado por decreto, expedido no exercício de função regulamentar, contendo disposições dirigidas aos subordinados do editor, regulando (disciplinando) o modo de aplicação das leis administrativas, cuja execução lhe incumbe.¹⁵

Na mesma linha, obtempera Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem regulamento, no direito brasileiro, pode ser conceituado como

[...] ato geral (e de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.¹⁶

Com fundamento nesse exaustivo cabedal teórico, um primeiro questionamento que tangencia a definição do conceito de regulamento está na sua identificação ora como “regra ou norma”, ora como “ato administrativo normativo”. Poder-se-ia questionar: o regulamento é, afinal, uma norma ou um ato? A resposta a essa questão passa pela pressuposição metodológica de que o direito é formado por um conjunto de normas jurídicas. São esses elementos que lhe conferem foros de uniformidade e unicidade.¹⁷ Nessa senda,

15 ATALIBA, Geraldo. Liberdade e poder regulamentar. Tese n. 30 da VIII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Manaus, 1980. Vale também ressaltar, na mesma linha de entendimento, a definição de Luciano Ferreira Leite: “regulamento brasileiro é o ato administrativo unilateral, geral e abstrato (excepcionalmente concreto), expedido pelos chefes do Executivo da União, Estados e Municípios, o qual impõe restrição ao agir das autoridades administrativas, estreitando as possibilidades previstas em lei e obrigando as autoridades incumbidas de cumpri-lo, tendo como finalidade propiciar condições para a fiel execução das leis, na conformidade do interesse público” (LEITE, Luciano Ferreira. O regulamento no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1986. p. 43).

16 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo:

Malheiros, 2015. p. 351.

17 Consoantes as lições de Paulo de Barros Carvalho, “[...] se o direito é tomado como conjunto de normas válidas, num determinado território e num preciso momento do tempo histórico, tudo dentro dele serão normas, em homenagem ao princípio epistemológico da uniformidade do objeto. Daí por que as entidades ‘leis’, ‘contratos’, ‘atos administrativos’,

‘desapropriação’, ‘matrimônio’, ‘tributo’ etc., reduzidos à expressão mais simples, assumem a condição de normas jurídicas. E a prova está na circunstância segundo a qual a instituição, a modificação e a extinção dessas figuras se operam por regras de direito”

(CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 9. ed.

São Paulo. Saraiva, 2012. p. 61).

norma, procedimento e ato são momentos significativos de uma mesma realidade.¹⁸ Quando se fala em “ato”, coloca-se em evidência o exercício da competência (a ação em movimento) atribuída por normas de hierarquia superior à autoridade administrativa para exercer a prerrogativa pública de se criarem preceitos normativos complementares à lei. Dá-se relevância ao procedimento – à atividade enunciativa – e ao seu resultado – o ato administrativo “decreto-regulamentar”. Quando se fala em “norma”, tomam-se como campo de interesse os próprios enunciados veiculados por esses atos, isto é, o conteúdo por eles dispostos.¹⁹

Em outras palavras, caso se queira atribuir um maior rigor terminológico aos termos utilizados, poder-se-ia identificar o vocábulo

“regulamento” tão somente com os preceitos gerais e abstratos (“as normas”) introduzidos no sistema; a “função regulamentar” com o “procedimento”

exercido pela autoridade administrativa ao criar regulamentos; e, por fim, os

“decretos”, com o próprio “ato”, documento normativo que insere essas normas e resulta de um exercício de prerrogativa pública.

18 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência cit., p.

310.

19 Vale registrar as lições de Tárek Moysés Moussallem para quem qualquer produção de enunciados prescritivos no sistema de direito positivo se dá por meio de um processo de enunciação. Consoante os ensinamentos do professor da Universidade Federal do Espírito Santo, denomina-se por “enunciação” a atividade humana (psicofísica) – orientada por normas de procedimento e de competência – introdutora de enunciados no sistema. O resultado dessa atividade enunciativa é um documento normativo (uma totalidade textual estrutural, ou seja, uma “porção de papel conjugada a um naco de tinta”). Da análise desse documento podem-se identificar duas espécies de instâncias enunciativas: (i) a

“enunciação-enunciada” que nos remete às coordenadas de espaço e tempo em que foi produzido o documento, bem como ao seu agente competente e o procedimento produtor do dito documento; e o (ii) “enunciado-enunciado” que transparece nas disposições normativas propriamente ditas. Àquele primeiro é o próprio veículo-introdutor das normas.

Esses últimos são os enunciados propriamente ditos lançados pelo veículo-introdutor no sistema de direito positivo (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 105 e ss.). Confrontando os ensinamentos do professor com o tema da “faculdade regulamentar”, ter-se-ia: (i) enunciação: a atividade psicofísica de pessoa ou órgão do Poder Executivo produtora de enunciados gerais e abstratos orientada por normas de competência previstas na Constituição e por limitações materiais dispostas na própria Lei; (ii) enunciação-enunciada: são os veículos introdutores que consideramos, como será mais bem abordado, não somente os “decretos regulamentares”, mas também as “instruções normativas”, as “resoluções de secretários de Estado”, as “resoluções de Agências Reguladoras”, entre outras; (iii) enunciado-enunciado: são os preceitos gerais e abstratos propriamente ditos, inseridos no sistema para a implementação das leis.

Considerar-se-á no presente estudo o termo “regulamento” em um sentido mais amplo, identificando-o como “ato administrativo normativo veiculador de preceitos genéricos e abstratos”. Essa definição permite traduzir tanto a noção de que o regulamento é produto de “um agir da Administração Pública” e, portanto, matéria entregue ao Poder Executivo, como que esse

“agir” resulta na veiculação de “preceitos normativos” no sistema.

1.3.2 O caráter da generalidade e da abstração dos regulamentos

O segundo ponto de contato nas definições engendradas pelos insignes mestres está na qualificação do regulamento como um ato normativo, isto é, um ato veiculador de preceitos genéricos e abstratos. No entanto, o que se refere esse caráter de generalidade e abstração?

Na esteira dos estudos de Paulo de Barros Carvalho,²⁰ generalidade e individualidade da norma concernem ao quadro de seus destinatários. É geral a norma que se dirige a um conjunto de sujeitos indeterminados quanto ao número; individual, aquela que se volta a certo indivíduo ou a grupo identificado de pessoas. Por sua vez, a abstração e a concretude, ainda na trilha das lições do professor, dizem respeito ao modo como se toma o fato descrito no antecedente. A tipificação de um conjunto de fatos realiza uma previsão abstrata, ao passo que a condutada especificada no espaço e no tempo dá caráter concreto ao comando normativo.

Os regulamentos, como relatado, veiculam preceitos “genéricos” e

“abstratos”. Abstratos, pois voltam-se para o futuro com o escopo de regular situações hipotéticas que se repetem no tempo e que podem ou não efetivamente ocorrer no mundo dos fatos. Genéricos, porque alcançam um número indeterminado de pessoas.²¹

20 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, cit., p.

57.

21 Sobre o caráter genérico dos atos administrativos normativos, aponta Odete Medaur que

“[...] essa matéria pode ser de amplitude maior ou bem setorizada. Por exemplo: decreto do chefe do Executivo de um Município sobre o modo de realização da coleta do lixo, aí

Interessante notar que os chamados atos regulamentares, mesmo que veiculem normas voltadas para disciplinar situações que se sucederão no futuro e para regular comportamentos de sujeitos indeterminados, em regra, estão limitados materialmente pela lei, à qual devem imediata observância.

Fala-se aqui “em regra”, pois, como ainda será analisado, parte da doutrina admite a existência de “regulamentos autônomos” que haurem seu fundamento de validade diretamente na Constituição e independentemente de lei.

Assim, vislumbra-se que tais preceitos, salvo as possíveis exceções que serão devidamente examinadas adiante, subordinam-se às delimitações do dispositivo legal proveniente dos órgãos do Legislativo e, concomitantemente, figuram como instrumentos normativos – ainda que secundários – orientadores da tomada de posição das autoridades administrativas (ao lavrarem o ato administrativo individual e concreto) e, até mesmo, do particular, quando jungido ao cumprimento de um dever instrumental qualquer.

É verdade que parte da doutrina pontifica que os regulamentos apenas geram efeitos internos, isto é, somente veiculam o comportamento dos subordinados hierárquicos da Administração Pública (diga-se, dos agentes públicos), de modo que não suscitariam uma necessária observância por parte dos particulares.²² Tal assertiva não se sustenta em sua integralidade com- temporaneamente. Ao se tomar, a título exemplificativo, o âmbito tributário, verifica-se que uma série de deveres instrumentais são atribuídos e delegados aos contribuintes. Ao darem cabo e cumprimento a essas obrigações assessórias, esses particulares se veem vinculados diretamente à observância de dispositivos predispostos em regulamentos, sob pena, inclusive, de laborarem em erro e se sujeitarem a multas.

incluídas as normas atinentes ao tipo de recipiente do lixo domiciliar e outros e o momento de colocação nas calçadas; resolução de um Secretário de Educação sobre o modo de distribuição de aulas aos professores da rede [...]” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 143).

22 Cf. ATALIBA, Geraldo. Liberdade e poder regulamentar cit.; LEITE, Luciano Ferreira. O regulamento no direito brasileiro cit., p. 37.

Portanto, é inegável que os regulamentos irrompem efeitos tanto internos como externos, haja vista que disciplinam comportamentos que atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação, sejam autoridades administrativas (servidores), sejam cidadãos particulares.²³

1.3.3 A pessoa ou o órgão habilitado para criação de regulamentos

Outra questão que merece análise está relacionada com a competência para a edição do regulamento naquilo que diz respeito especificamente ao aspecto orgânico, subjetivo ou institucional. De porte das definições empreendidas pela doutrina do direito administrativo, percebe-se que, enquanto parte dos autores atribui a competência para criação de atos regulamentares exclusiva e privativamente ao chefe do Poder Executivo, há quem admita que outros órgãos da estrutura do Poder Executivo (como os ministros ou secretários do governo) também sejam habilitados ao desempenho da competência regulamentar.

É verdade que “decreto” é o nome dado habitualmente à forma dos atos provenientes da lavra do Chefe do Poder Executivo. Esses decretos podem ser meramente administrativos (de efeito individual e concreto) ou normativos (de efeito genérico e abstrato).²⁴ Esses últimos são designados tradicionalmente como “decretos regulamentares” e expressam manifestação

23 José Carlos Francisco, nessa linha de compreensão, destaca que “o alcance interno ou externo não é requisito essencial ao conceito de regulamento, embora seja característica de espécies específicas de normas regulamentares. Muitos atos regulamentares são voltados ao âmbito interno da administração (como regulamentos de organização ou orientações normativas de Ministérios e Secretarias de governo, que conduzem a coisa pública no gerenciamento de seus instrumentos e servidores, apenas com reflexos internos), tanto há vários regulamentos que importam em entendimentos que devem ser observados também pela coletividade à qual se destinam”. Relembra ainda o autor que, em matéria tributária, são comuns regulamentos que consolidam a legislação sobre certa exação, determinando comportamentos dentro dos parâmetros da lei voltados à coletividade, além de vincularem também a Administração Pública (até mesmo pelo conteúdo do princípio da legalidade previsto no art. 37 da Constituição, refletida no art. 142, parágrafo único, do CTN, que prevê o lançamento tributário como ato plenamente vinculado sob pena de responsabilidade funcional) (FRANCISCO, José Carlos. Função regulamentar e regulamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 264).

24 Pode-se citar como exemplo de decreto meramente administrativo (de efeito individual e concreto) o ato do Executivo que declara determinado imóvel como de utilidade pública e interesse social para fins de desapropriação, denominado comumente como “decreto expropriatório”.

de um exercício de competência regulamentar, porquanto se voltam ora para (i) dar fiel execução à lei, ora para (ii) excepcionalmente tratar de matéria que lhe fora atribuída em caráter de reserva pela Constituição.

Entretanto, verifica-se que outros órgãos desconcentrados da estrutura do Poder Executivo também exercem competências veiculadoras de preceitos genéricos e abstratos. Na seara tributária, por exemplo, não é incomum a veiculação de enunciados generalizantes, mediante instrução normativa, pela Secretaria da Receita Federal (órgão veiculado ao Ministério da Fazenda) ou, em nível estadual e municipal, por meio de resoluções dos secretários de Estado e dos secretários dos Municípios.

Ademais, diante do processo crescente de descentralização da estrutura administrativa, tem-se verificado uma frequente expedição de resoluções emanadas de conselhos profissionais e de agências reguladoras que, ao fim e ao cabo, estipulam definições de caráter técnico que terminam por tangenciar elementos essenciais do tributo e influir, por conseguinte, na determinação de seu quantum.

A controvérsia da questão reside no fato de que parte da doutrina²⁵ afirma que somente o decreto regulamentar editado pelo chefe do Executivo pode se reportar diretamente à lei. Os demais atos administrativos normativos (instruções normativas, resoluções, portarias, entre outros) editados por distintos órgãos da estrutura administrativa somente poderiam especificar o conteúdo disposto no próprio ato regulamentar (seriam, pois, infrarregulamentares), não estando habilitados a tratar diretamente das questões balizadas no dispositivo legal. Dessarte, não poderiam ser considerados uma manifestação da chamada “competência regulamentar”.

25 No sentido, Heleno Torres assevera que a instrução normativa não é veículo apto para regulamentar leis (TORRES, Heleno. Conflitos de fontes e de normas no direito tributário – o princípio da segurança jurídica na formação da obrigação tributária. In: ______ (Coord.).

Teoria geral da obrigação tributária: estudos em homenagem ao Professor Souto Maior Borges. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 155).

Sob uma perspectiva teórica do escalonamento da ordem jurídica, na qual a norma inferior haure seu fundamento de validade na norma superior, não se poderia desprezar a relação de superioridade hierárquica existente entre o decreto regulamentar emanado do chefe do Executivo e os demais atos administrativos normativos, por exemplo, uma instrução normativa. Todavia, ao se considerar o plano pragmático primordialmente no campo da fiscalidade, verifica-se que órgãos dos mais diversos segmentos técnicos exercem atividade normativa especificadora do conteúdo dos próprios decretos ou, até mesmo, das leis.

Mesmo que o Presidente da República (nos países que adotam o sistema presidencialista) ocupe a posição hierarquicamente superior na estrutura da Administração Pública, nada impede que outros órgãos, diante da legitimidade que o conhecimento técnico e a proximidade com o tema lhe conferem, possam dispor, com o respaldo do chefe do Executivo, diretamente sobre assunto estruturado em termos gerais na lei. Caso o chefe máximo da Administração Pública venha a considerar o ato ilegal ou concluir que este não atendeu ao interesse público – à oportunidade e à conveniência –, bastará anular ou revogar o ato administrativo normativo do órgão que lhe é inferior hierarquicamente ou, ainda, editar um novo decreto regulamentar que predominará sobre aquele ato.²⁶

Portanto, até mesmo para não se correr o risco de restringir por demais a pesquisa, considerar-se-á “competência regulamentar” em um sentido lato para abarcar tanto a criação de atos normativos emanados do chefe do Executivo quanto os demais atos administrativos normativos oriundos de outros órgãos da estrutura direta ou indireta da Administração Pública.

26 Vale lembrar que o chefe do Executivo ocupa a posição de máxima proeminência dentro da estrutura hierárquica da Administração Pública. É o que se conclui da leitura do inciso II do art. 84 da CF/1988: “Compete privativamente ao Presidente da República: [...] II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”.

1.3.4 Classificação dos regulamentos quanto à sua relação com a lei

Ao se debruçar sobre as lições delineadas pela doutrina administrativista, verifica-se que é comum, sob influência dos sistemas jurídicos de outros países, a realização de uma classificação dos regulamentos tomando-se como critério a sua “vinculação (ou relação) com a lei”. Esse critério acaba determinando a sua finalidade, ou melhor, o seu campo de atuação.

Em regra, os regulamentos, no que diz respeito à sua relação com a lei, são classificados em: (i) regulamentos de execução, executivos, subordinados ou restritos; (ii) regulamentos autorizados, habilitados ou delegados; (iii) regulamentos independentes ou autônomos; (iv) regulamentos de necessidade ou de urgência.

Os regulamentos de execução, executivos ou restritos²⁷ são os atos administrativos normativos veiculadores de preceitos gerais e abstratos voltados tão somente para a correta e fiel execução da lei. Possuem como finalidade desenvolver ou dar exequibilidade à lei para a qual foram editados.

Voltam-se para o “mero cumprimento da lei”, ²⁸ o que evidencia sua característica de subordinação, dependência e limitação para com a norma legal. Para parte da doutrina, somente os regulamentos de execução teriam sido acolhidos pelo sistema de direito positivo brasileiro.

27 José Carlos Francisco aponta que a expressão “regulamento restrito” é a mais apropriada para indicar a classificação em face dos limites impostos pela norma regulamentada.

Consoante as lições do autor, a expressão “regulamento de execução”, embora seja de uso comum, indica mais finalidade do que propriamente referência em relação à lei. A expressão

“regulamento executivo”, por sua vez, causa confusão entre finalidade e titularidade, uma vez que regulamento é ato exclusivo do Poder Executivo. Já a expressão “regulamento subordinado” não é feliz, pois tanto essa modalidade de regulamento quanto os delegados ou autorizados são subordinados à norma que será regulamentada (FRANCISCO, José Carlos. Função regulamentar e regulamentos cit., p. 268). A despeito das procedentes observações do autor, utilizaremos a expressão “regulamentos de execução” para facilitar o entendimento e evitar um excesso de terminologias.

28 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo cit., p. 349.

Os regulamentos autorizados, ²⁹ habilitados ou delegados compreendem aqueles atos normativos produzidos por órgão do Executivo que, em razão de expressa autorização e permissão concebida pelo Poder Legislativo, tratam de matéria que, em princípio, estaria sob reserva legal. Por outras palavras, a ordem constitucional, em algumas situações, permite que o Poder Legislativo confira o cuidado de determinadas matérias e temas ao Executivo, desde que atendidas as condições do instrumento legal. Sobre tais regulamentos relata, com propriedade, José Carlos Francisco:

Também se trata de regulamento limitado à lei, razão pela qual é secundário, mas diferencia-se do regulamento restrito ou de execução por cuidar de temas para os quais em princípio seria exigida lei em sentido formal (reserva legal absoluta), além do que não podem ser contra legem ou praeter legem em relação ao ato legislativo que lhes confere a delegação, mas podem revogar atos legislativos diversos a esse que se insiram no tema que seja objeto de delegação.³⁰

Como será detidamente analisado adiante, a ordem constitucional de 1988 permitiu ao Legislativo que, ao instituir os chamados tributos extrafiscais e regulatórios (imposto sobre produtos industrializados – IPI; imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguros e títulos e valores mobiliários – IOF;

impostos sobre importação – II; e imposto sobre exportação – IE), facultasse ao Executivo alterar as alíquotas desses tributos desde que atendidos as condições e os limites máximos e mínimos estabelecidos em lei.³¹ Ademais, valeu-se do mesmo mecanismo ao prever que a lei que instituir a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, poderá autorizar o Executivo a reduzir ou

29 Segundo Diógenes Gasparini, os regulamentos delegados ou autorizados “regulam, nos termos da lei autorizativa, determinada matéria que normalmente estaria fora de sua competência” (GASPARINI, Diogenes. Poder regulamentar cit., p. 29).

30 FRANCISCO, José Carlos. Função regulamentar e regulamentos cit., p. 268.

31 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I – importação de produtos estrangeiros;

II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III – renda e proventos de qualquer natureza; IV – produtos industrializados; V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI – propriedade territorial rural; VII v grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1.º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.