UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
MATHEUS ANDERSON BEZERRA XIMENES
A LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL COMO EFETIVA GARANTIA AO DIREITO CONSTITUCIONAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
MATHEUS ANDERSON BEZERRA XIMENES
A LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL COMO EFETIVA GARANTIA AO DIREITO CONSTITUCIONAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Ms. Tarin Cristino Frota Mont'alverne.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
X4l Ximenes, Matheus Anderson Bezerra.
A licitação sustentável como efetiva garantia ao direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado / Matheus Anderson Bezerra Ximenes. – 2012.
47 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2012.
Área de Concentração: Direito Ambiental.
Orientação: Profa. Dra. Tarin Cristino Frota Mont’Alverne.
1. Licitação pública - Brasil. 2. Desenvolvimento sustentável - Brasil. 3. Garantia (Direito). I. Mont’Alverne, Tarin Cristino Frota (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
MATHEUS ANDERSON BEZERRA XIMENES
A LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL COMO EFETIVA GARANTIA AO DIREITO CONSTITUCIONAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO.
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em ____/____/____.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________________
Profª. Ms. Tarin Cristino Frota Mont'alverne (orientadora) Universidade Federal do Ceará – UFC
____________________________________________________ Profª Sarah Carneiro Araújo
Universidade Federal do Ceará – UFC
____________________________________________________ Mestrando Eric de Moraes e Dantas
A Deus, pelo amor incondicional e por me colocar sempre no caminho correto a ser trilhado.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por me dar o sopro de vida e abençoá-la de maneira sobrenatural.
À minha família, especialmente aos meus pais, Francisca Joselita e Marcos Aurélio, aos meus amados irmãos Junior, Camila, João Davi, Luana Nara e João Pedro, às minhas adoráveis avós, Francisca e Albertina, e ao meu lindo sobrinho Gustavo, por serem a minha contínua alegria neste meu caminho.
À minha insigne orientadora, Profª. Tarin Cristino Frota Mont'alverne, pela compreensão e serenidade e pelo caráter admirável.
À Profª Sarah Carneiro e ao mestrando Eric Dantas, pela ajuda ofertada e pela participação na avaliação deste trabalho.
Aos amigos Victor Gomes, Priscylla Dias, Fernanda Bezerra, Luana Alice, Hertha Nascimento, Mariana Perdigão, Allana Lacerda, Zara Radge, pessoas maravilhosas que encontrei nesta Centenária Faculdade e com quem vivenciei momentos inesquecíveis ao longo destes cinco anos.
Aos queridíssimos amigos Nayane Lima, Nathana Paiva, Lucia Barbosa, Helder Duarte, Samuel Barbosa, Lucas Barbosa, Jonathan Wesley, Mateus Anderson, Helder Paulino, Diego Gomes, pela amizade sempre presente.
Agradeço também a todos os professores e colaboradores que encontrei nesta Casa, a oportunidade que a mim foi conferida.
“Todavia, como está escrito: Olho nenhum
viu, ouvido nenhum ouviu, mente nenhuma imaginou o que Deus preparou para aqueles
que o amam”.
RESUMO
Consiste o presente estudo a respeito da controvérsia, doutrinária e jurisprudencial, em torno da obrigatoriedade de observância de critérios sustentáveis nas licitações públicas, como garantia efetiva ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Aborda-se, inicialmente, a conceituação de licitação sustentável, passando pelas definições isoladas de licitação pública e de desenvolvimento sustentável, bem como se explana acerca dos princípios norteadores desse tema, tais quais o da isonomia, o do desenvolvimento sustentável, dentre outros. A diante, analisa-se no ordenamento jurídico pátrio os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que embasam a obrigatoriedade da observância de critérios de sustentabilidade nas licitações da Administração Pública. Por fim, demonstra-se que, muito embora haja previsão normativa para a prática das licitações sustentáveis, faz-se necessário o uso do poder normativo por parte do executivo para operacionalizar de forma efetiva tais licitações públicas.
Palavras-chaves: Licitação Sustentável. Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais.
ABSTRACT
This study is about the doctrine and jurisprudence controversy around the mandatory observance of sustainability criteria in public procurement as effective guarantee of the right to an ecologically balanced environment. We discuss initially the concept of sustainable procurement, through the isolated definitions of public bidding and sustainable development, as well as we detail the guiding principles of this subject, as such as the isonomy, as the sustainable development, among others. Following, we analyze the national laws and constitutional and infra constitutional mechanisms which underlie the compulsory observance of sustainability criteria in procurement of Public Administration. Finally, we show that, even though there is normative prediction rules for the practice of sustainable procurement, it is necessary the use of legislative power by the Executive power to operate effectively such public bidding.
Keywords: Sustainable Procurement. Constitutional Infra Constitutional Aspects. Normative
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 CONCEITUAÇÃO DE LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL E SEUS PRINCÍPIOS ... 14
2.1 Conceituação de Licitação ... 14
2.2 Conceituação de desenvolvimento sustentável ... 15
2.3 Conceituação de Licitação sustentável ... 16
2.4 Princípios norteadores das ecoaquisições. ... 17
2.4.1 Princípio da Isonomia ... 18
2.4.2 Princípio do desenvolvimento sustentável ... 19
2.4.3 Princípio da solidariedade intergeracional. ... 20
2.4.4 Princípio da ubiquidade ... 21
3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DAS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS ... 22
3.1 Lei 6.938/1981 – Política Nacional do Meio Ambiente ... 22
3.1.1 Objetivos e princípios positivados na Política Nacional do Meio Ambiente ... 23
3.2 Lei 12.187/2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima ... 25
3.3 Lei 12.305/2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos ... 27
3.4 Nova redação do art. 3º da Lei 8.666/1993 dada pela Lei 12.349/2010 ... 30
4 O PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO MEIO DE EFETIVAÇÃO DAS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS ... 33
4.1 Conceituação de poder normativo ... 34
4.2 A discricionariedade do gestor público e o poder normativo ... 34
4.3 O meio ambiente e a ordem econômica como fundamentos do poder normativo das licitações verdes ... 35
4.4 O poder normativo aplicado nas licitações e contratações sustentáveis ... 37
4.5 Instrumentos normativos aplicáveis às licitações sustentáveis ... 39
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 42
1 INTRODUÇÃO
Um tema que vem sendo demasiadamente discutido na seara do direito, tanto na doutrina como na jurisprudência, é a questão da obrigatoriedade de observância de critérios sustentáveis nas licitações públicas, que nada mais é do que uma efetiva garantia ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
As licitações sustentáveis visam assegurar no procedimento licitatório que se respeitem os critérios ambientais dos produtos, obras e serviços a serem contratados, de modo que o Poder Público, ao averiguar a necessidade de contratar bens, obras ou serviços, o faça observando não somente o critério econômico, mas de igual modo o critério ambiental.
O ponto central do presente trabalho é demonstrar através dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais a obrigatoriedade da aplicação de critérios sustentáveis nas licitações públicas.
No plano constitucional, demonstra-se a aplicabilidade das licitações sustentáveis analisando os dispositivos relativos à ordem economia, sobretudo o art. 170 da Carta Magna, e ao meio ambiente, art. 225 do mesmo diploma. Na seara infraconstitucional, para demonstrar a viabilidade legal da prática das também chamadas licitações verdes, analisam-se as Leis 6.938/1981 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente), 12.187/2009, (Lei de Política Nacional sobre Mudança do Clima), 12.305/2010, (Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos), bem como a Lei 12.249/2010, que deu nova redação ao art. 3º da Lei de Licitações e Contratos, acrescentando a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como objetivo das licitações públicas.
O primeiro capítulo trata da conceituação de licitações sustentáveis, bem como da conceituação de licitações públicas e de desenvolvimento sustentável. Ainda neste capítulo, discutem-se alguns princípios que norteiam e dão suporte à prática dessas licitações, como o princípio constitucional da isonomia, do desenvolvimento sustentável, também conhecido como princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal, da solidariedade intergeracional e da ubiquidade.
No segundo capítulo, abordam-se os fundamentos jurídicos das licitações sustentáveis, analisando-se a legislação infraconstitucional, explicando a contribuição que cada uma trouxe para o campo das licitações verdes.
2 CONCEITUAÇÃO DE LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL E SEUS PRINCÍPIOS
Antes de conceituar licitação sustentável, faz-se necessário definir isoladamente cada núcleo que compõe tal expressão, quais sejam: licitação e desenvolvimento sustentável.
2.1 Conceituação de Licitação
Hely Lopes Meirelles1 conceitua licitação como sendo o procedimento administrativo onde a Administração Pública escolhe a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
Já Celso Antônio Bandeira de Mello2 acrescenta o conceito anteriormente apresentado, ao afirmar que:
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Ademais, para José dos Santos Carvalho Filho3 a licitação representa tão somente um procedimento administrativo que permite à Administração Pública celebrar contratos com particulares, selecionando a proposta mais vantajosa. Nas palavras do doutrinador tem-se que:
o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
Por fim, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino4, nos dá uma definição mais elaborada, preceituando licitação como sendo:
Licitação traz ínsita a ideia de disputa isonômica ao fim da qual será selecionada a proposta mais vantajosa aos interesses da administração com vistas à celebração de um contrato administrativo, entre ela e o particular vencedor do certame, para a realização de obras, serviços, concessões, permissões, compras, alienações ou locações.
1
MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. rev. e atual. Por E. de A. Azevedo, D. B. Aleixo e J. E. B. Filho. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 264.
2 MELLO, C. A. B. de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 517.
3 CARVALHO FILHO, J. dos S. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 226.
Das definições acima trazidas, temos que a licitação constitui um procedimento, em que, respeitando-se dentre outros princípios aqueles positivados no art. 3º da Lei 8.666/935, a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, diante das propostas apresentadas pelos interessados em com esta contratar, escolhe aquela proposta que de melhor forma atenda aos objetivos perseguidos, ou seja, a contratante escolhe a proposta mais vantajosa, escolha essa baseada em critérios objetivos, previamente estipulados no instrumento convocatório do respectivo certame.
2.2 Conceituação de desenvolvimento sustentável
Quanto à expressão “desenvolvimento sustentável”, esta traz a baila o sentido de desenvolvimento que garanta as necessidades da presente geração, sem, no entanto, comprometer as possibilidades de as gerações futuras satisfazerem suas próprias necessidades.6
É oportuno registrar também a inteligência de Ignacy Sachs7, o qual afirma ser o ecodesenvolvimento sustentado pelas colunas do desenvolvimento social, econômico, ecológico, espacial e cultural, tendo por objetivos a proteção do meio ambiente com a produção de recursos renováveis, consequentemente, desestimulando o uso de recursos não renováveis, bem como o respeito à capacidade de autodepuração dos sistemas naturais.
Excelente colocação também fazem Welber Barral e Gustavo Assed Ferreira, asseverando:
o desenvolvimento sustentável visa promover a harmonia entre os seres humanos e entre a humanidade e a natureza. No contexto específico das crises do desenvolvimento e do meio ambiente surgidas desde os anos 1980, a busca do desenvolvimento sustentável requer: (i) um sistema político que assegure a democracia representativa; (ii) um sistema econômico que possa gerar excedentes e desenvolvimento técnico em base constante; (iii) um sistema social que possa resolver as tensões causadas pela opção de crescimento a qualquer custo; (iv) e um
5
BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial, Poder Legislativo, Brasília, DF, 22 jun. 1993, p. 8.269. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 25 maio 2012.
6
COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso futuro comum. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Carlos Chagas, 1991, p. 46.
sistema de produção que respeite a obrigação de preservar a base ecológica do desenvolvimento, evitando o agravamento do processo de entropia global.8
Prosseguem ainda tais autores ensinando que a atual Constituição Federal pátria inseriu em nosso ordenamento jurídico a definição de desenvolvimento sustentável, uma vez que obriga o poder público a preservar o meio ambiente não somente para a geração presente, mas também para as futuras9.
Entende-se, portanto, que o adjetivo “sustentável”, qualificando a palavra desenvolvimento, dá a esta conotação de que há que se atender dentre outras variáveis, as ambientais e sociais. Trata-se, nos dizeres de Carina Costa de Oliveira10, de uma reflexão ética do desenvolvimento subordinado a uma finalidade social, com solidariedade entre a sociedade presente e as futuras.
2.3 Conceituação de Licitação sustentável
O conceito de licitação sustentável, também chamada de licitação verde, vem da interação dos conceitos de licitação pública e desenvolvimento sustentável. Christiane de Carvalho Stroppa11 define Licitação Sustentável como sendo:
um processo por meio do qual as organizações, em suas licitações e contratações de bens, serviços e obras, valorizam os custos efetivos que consideram condições de longo prazo, buscando gerar benefícios à sociedade e à economia e reduzir os danos ao ambiente natural.
Rosa Maria Maneguzzi ao definir as licitações verdes, além de citar a Agenda Ambiental na Administração Pública, traz também uma visão de cunho regulatório, em que a Administração Pública age também como fomentadora da produção sustentável:
contratar (comprar, locar, tomar serviços...), adequando a contratação ao que se chama consumo sustentável, meta da Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P), levando em conta que o governo é grande comprador e grande consumidor de recursos naturais, os quais não são perpétuos: acabam. Como o governo compra
8 BARRAL, W.; FERREIRA, G. A. Direito Ambiental e Desenvolvimento. In: BARRAL, W.; PIMENTEL, L. O. (Org.). Direito Ambiental e Desenvolvimento. Florianópolis: Boiteux, 2006, p. 27.
9
Ibid., p. 27. 10
OLIVEIRA, C. C. de. Desenvolvimento Sustentável e Biossegurança. In: BARRAL, W.; PIMENTEL, L. O. (Org.). Direito Ambiental e Desenvolvimento. Florianópolis: Boiteux, 2006, p. 159.
muito poderia estimular uma produção mais sustentável, em maior escala, além de dar o exemplo.12
Portanto, as compras ambientalmente amigáveis, sinônimo de licitações sustentáveis, visam a assegurar no procedimento licitatório que se respeitem os critérios ambientais dos produtos, obras e serviços a serem contratados, de modo que o Poder Público ao averiguar a necessidade de contratar bens, obras ou serviços o faça observando não somente o critério econômico, mas de igual modo o critério ambiental.
2.4 Princípios norteadores das ecoaquisições.
Reza o art. 3º da Lei 8.666/93, que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, dentre outros que lhe são correlatos.
Para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, princípios são as principais ideias de determinado ordenamento jurídico, determinando não somente a extensão, mas também o sentido das regras de tal ordenamento. Nas palavras dos professores tem-se que:
Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa.
Nesse sentido, como não poderia ser diferente, as licitações sustentáveis estão sujeitas aos princípios impostos pelo ordenamento jurídico pátrio, que, uma vez inobservados, gerarão a ilegitimidade do procedimento licitatório.
É importante salientar que os princípios gozam também de aplicabilidade, como se vê na decisão abaixo:
os princípios têm avultado como verdadeiras normas de conduta, e não meramente como diretrizes hermenêuticas, realçando-se, hodiernamente, a distinção entre regras jurídicas e princípios jurídicos, sendo ambos normas jurídicas (processo de juridicização). despertou-se, por assim dizer, para o fato de que os princípios jurídicos - escritos ou implícitos - representam as bases sobre as quais o direito se constrói e das quais ele deriva (as regras jurídicas, inclusive, seriam concreção dos princípios), ou, dito de outro
12 MENEGUZZI, R. M. Conceito de licitação sustentável. In: SANTOS, M. G.; BARKI, T. V. P. (Coord.).
modo, os elementos fundamentais que inspiram o sistema jurídico e que, portanto, devem funcionar como orientadores preferenciais da interpretação, da aplicação e da integração normativa, com o conseqüente afastamento de uma postura mais legalista. (TRF5.AgRg na SL nº 3.557/02 – PE, Pleno. Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti. Julg. 21.9.2005).13
Dentre essa vasta gama de princípios explícitos, destaca-se o da isonomia, bem como outros princípios de igual importância para esta temática, os quais serão analisados com maior detalhe a seguir.
2.4.1 Princípio da Isonomia
O princípio da isonomia, aplicando-se no procedimento licitatório, visa a assegurar que todo aquele que queira participar do certame concorrerá em igualdade de condições, atendidas as exigências do instrumento convocatório.
Em obediência a tal princípio, como regra, não pode a Administração Pública exigir condições que importem em restrição aos candidatos de participarem da licitação.
No entanto, o fato de a Administração Pública impor condições tendo a finalidade de selecionar não somente a proposta mais vantajosa, mas também aquela que prima pelo desenvolvimento sustentável não desrespeita o princípio ora estudado, visto que tal discriminação não é injustificada, desarrazoada, tampouco arbitrária.
Mas, no cenário atual, segundo Fabrício Vieira dos Santos14, o mercado não está ainda adaptado a essa nova fase de produtos sustentáveis, de modo que a inserção de critérios ambientais nos procedimentos licitatórios deve ser feita paulatinamente, uma vez que se assim não for, restará prejudicado o princípio da isonomia, visto que restringiria em muito a competitividade, beneficiando um singelo grupo de candidatos. Diante disso, cabe ao poder público, enquanto Administração, realizar audiências públicas, congressos, seminários, entre outros, para que possa apresentar aos licitantes suas futuras aquisições, fazendo com que o mercado possa preparar para fornecer a nova leva de produtos e serviços ecologicamente corretos que o poder público visa adquirir.
13
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Agravo Regimental de Suspensão de Segurança n. 6547/02 – PB. Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti. Recife, 21 de setembro de 2005. Diário da Justiça, n. 131, 11 jul. 2006, p. 792. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8059435/agra vo-regimental-na-suspensao-de-seguranca-ss-6547-pb-0000128342006405000002-trf5>. Acesso em: 11 maio 2012.
Corrobora com tal entendimento, decisão do Tribunal de Cotas da União, transcrita abaixo:
[...] louvável a preocupação dos gestores em contratar empresas que adotem em seus processos produtivos práticas responsáveis ambientalmente. [...] a adoção dessas restrições ambientais deve se dar paulatinamente, de forma que os agentes do mercado possam se adaptar a essas novas exigências antes delas vigorarem plenamente. Caso contrário, estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as poucas empresas que cumprirem de antemão essas exigências, implicando violação ao princípio constitucional da livre concorrência, maiores custos e reduzidas ofertas de produtos. (Decisão monocrática no TC-003.405/2010-9, rel. Min. Benjamin Zymler, 24.02.2010).15
Portanto, do exposto conclui-se que a licitação sustentável respeita o princípio constitucional da isonomia, não havendo aqui violação ao certame, uma vez que não frustra o caráter competitivo do procedimento.
2.4.2 Princípio do desenvolvimento sustentável
O princípio em tela, também chamado de princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal, está insculpido nos arts. 170 e 225 da nossa Carta Magna16. De tais dispositivos se depreende que o Estado tem o dever de defender, bem como preservar o meio ambiente, levando-se em conta não somente as gerações presentes, mas também as gerações futuras. Percebe-se aqui um comando não apenas repressivo por parte do Poder Público, mas também uma observância legal obrigatória no sentido de prestações positivas por parte do Estado.
Celso Antônio Pacheco Fiorillo17, em sua obra, disserta a respeito do presente princípio:
Constata-se que os recursos ambientais não são inesgotáveis, tornando-se inadmissível que as atividades econômicas desenvolvam-se alheias a esse fato. Busca-se, com isso, a coexistência harmônica entre economia e meio ambiente. Permite-se o desenvolvimento, mas de forma sustentável, planejada, para que os recursos hoje existentes não se esgotem ou tornem-se inócuos.
Dessa forma, o princípio do desenvolvimento sustentável tem por conteúdo a manutenção das bases vitais de produção e reprodução do homem e de suas
15
BRASIL. Tribunal de Contas de União. Decisão monocrática n. 3.405/2010-9. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, 24 de fevereiro de 2010. Informativo de Jurisprudência sobe Licitações e Contratos n. 5, p.1, 24 fev. 2010. Disponível em: <www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/.../INFO_TCU_LC_2010_5.doc>. Acesso em: 27 maio 2012.
16
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 5 de outubro de 1988, p. 1. Brasília, DF, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em: 15 mar. 2012. 17
atividades, garantindo igualmente uma relação satisfatória entre os homens e destes com o seu ambiente, para que as futuras gerações também tenham oportunidade de desfrutar os mesmos recursos que temos hoje à nossa disposição.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, tem-se a seguinte jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que:
A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. – O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. (STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 3540/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03.02.2006, p. 14)18.
2.4.3 Princípio da solidariedade intergeracional.
O princípio da solidariedade intergeracional, positivado no art. 225 da Constituição Federal de 1988, se baseia na solidariedade entre as gerações, de modo que as gerações presentes, sabedoras de que os recursos naturais não são inesgotáveis, usem os recursos naturais de forma responsável, sustentável, a fim de que as gerações futuras também possam gozar de tais recursos.
O princípio em questão, também nomeado de princípio da equidade, está presente no Princípio 3 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento19, que afirma que
“o direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e do meio ambiente das gerações presentes e futuras.”
18
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.540-1/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 31 de agosto de 2005. Diário da Justiça de 3 de fevereiro de 2006. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/STF/IT/ADI-MC_3540_DF%20_ 01.09.2005.pdf >. Acesso em: 25 maio 2012.
19
Há inclusive menção expressa do presente princípio em decisões de nossa Corte Máxima, conforme colacionado abaixo:
O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. (ADI 3.540-MC/DF, Rel.Min. Celso de Mello, Pleno citada em AC 1.255 MC/RR. Rel. Min. Celso de Mello.22.6.2006).13
Por fim, é oportuno trazer a baila o conhecimento de Paulo Affonso Leme Machado20 sobre o mote em questão:
A equidade no acesso aos recursos ambientais deve ser enfocada não só com relação à localização espacial dos usuários atuais, como em relação aos usuários potenciais das gerações vindouras. Um posicionamento equânime não é fácil de ser encontrado, exigindo, considerações de ordem ética, científica e econômica das gerações atuais e uma avaliação prospectiva das necessidades futuras, nem sempre possíveis de serem conhecidas e medidas no presente.
O princípio da equidade se insere nas licitações públicas, direcionando o gestor público na escolha da proposta mais vantajosa à Administração, escolhendo aquela que respeite os recursos naturais, preservando-os, para que possam também ser usufruídos pelas gerações futuras.
2.4.4 Princípio da ubiquidade
O princípio em voga é definido por Celso Antônio Fiorillo21:
Este princípio vem evidenciar que o objeto de proteção do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos humanos, deve ser levado em consideração toda vez que uma política, atuação, legislação sobre qualquer tema, atividade, obra etc. tiver que ser criada e desenvolvida. Isso porque, na medida em que possui como ponto cardeal de tutela constitucional a vida e a qualidade de vida, tudo que se pretende fazer, criar ou desenvolver deve antes passar por uma consulta ambiental, enfim, para saber se há ou não a possibilidade de que o meio ambiente seja degradado.
Do exposto, temos que tal princípio tem por objetivo precípuo proteger o meio ambiente, levando em conta o fator ambiental em qualquer atuação por parte do gestor público, dentre elas, as licitações públicas, a fim de preservar o meio ambiente e a vida, tanto das presentes como das futuras gerações.
20
MACHADO, P. A. L. Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 45.
21
3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DAS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS
A Constituição Federal, promulgada em 1988, trouxe uma preocupação maior com a temática ambiental, inclusive destinando um capítulo a parte para tratar sobre essa questão, bem como elevou a defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica.
Com exceção da Lei 6.938/1981, Lei da Política Nacional do Meio Ambiente22, que é anterior a promulgação da Carta Cidadã, as outras leis que serão adiante estudadas, as Leis 12.187/2009, 12.305/2010 e 12.349/2010, vieram apenas fortalecer o instituto das licitações sustentáveis, uma vez que a Lei de Licitações e Contratos e os princípios consagrados na Lei Maior já embasavam as práticas dessas licitações públicas.
3.1 Lei 6.938/1981 – Política Nacional do Meio Ambiente
A Lei 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, foi inserida no arcabouço jurídico pátrio ainda sobre as diretrizes da Constituição Federal de 1967-1969, tendo por fim conduzir as condutas da Administração Pública, de modo que sejam respeitadas tanto a qualidade ambiental como a manutenção do equilíbrio ecológico.
A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente é considerada como um divisor de águas na legislação ambiental brasileira, uma vez que trouxe tratamento jurídico diferenciado para esse ramo do direito, visto que tal Lei visa proteger juridicamente e de forma global tudo aquilo que de certo modo compõe o meio ambiente.
Ensina Alexandre Camanho de Assis23 que a referida Lei teve seu texto alterado, com o advento da Carta Cidadã de 1988, para que se constasse em seu art. 1º, como fundamento, os artigos 23, VI e VII, e 225 da Constituição Federal de 1988. Afirma ainda ser a Lei 6.938/1981 rodeada de concepções tanto de uso racional dos recursos naturais como do desenvolvimento sustentável. Continua ainda o referido autor nos ensinando que a Lei que
22
BRASIL. Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial, Pode Executivo, Brasília, DF, 2 set. 1981, p. 16.509. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm>. Acesso em: 26 maio 2012.
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instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente estabeleceu e ratificou princípios e conceitos, criou órgãos ambientais, bem como estendeu a competência daqueles órgãos já existentes, e principalmente, enunciou as diretrizes que devem pautar a conduta da Administração Pública na preservação do meio ambiente, na manutenção da qualidade ambiental e no equilíbrio ecológico.
Assevera Lilian Castro de Souza que a Lei 6.938/1981 sofreu fortes influências da I Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente, realizada em 1972, em Estocolmo, conhecida por Declaração de Estocolmo, onde em tal Declaração se constata a opção legislativa pelo desenvolvimento e consumo sustentáveis. Seguindo esse caminho, a Política Nacional do Meio Ambiente, em seu art. 4º, I, estabeleceu como um de seus objetivos a compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico24.
3.1.1 Objetivos e princípios positivados na Política Nacional do Meio Ambiente
A Lei 6.938/1981 traça em seu art. 2º seus objetivos e princípios, como se depreende a seguir:
A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios.
Dentre os princípios trazidos pela Lei em questão, destaca-se o que está positivado no inciso I do artigo supracitado:
ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo.
Vê-se de forma clara que a Política Nacional do Meio Ambiente vinculou a conduta do administrador público à preservação do meio ambiente, de modo que qualquer ato administrativo deve necessariamente observar os requisitos ambientais não somente em sua execução, mas também no ato de elaboração de tais atos administrativos.
24
Percebe-se ainda que a Lei 6.938/1981 elevou o meio ambiente ao patamar de patrimônio público, onde não somente o uso, a fruição, é de uso coletivo, mas também a
proteção, o respeito a tal “bem público”. Nessa mesma seara, Édis Milaré25 ensina, esclarecendo ainda que o princípio consagrado no art. 2º da supracitada Lei é o da primazia do interesse do meio ambiente sobre os direitos privados:
isso significa, em outro modo de dizer, que o meio ambiente ecologicamente equilibrado não resulta de nenhuma prerrogativa privada, mas apenas da fruição comum e solidária do mesmo ambiente com todos os seus bens. (...) Por conseguinte, a partir desta constatação, a proteção ao meio ambiente não pode mais ser considerada um luxo ou uma utopia, pois o reconhecimento deste interesse geral permitirá um novo controle de legalidade e estabelecerá instrumentos aptos a fazer respeitar o novo objetivo do Estado.
Quanto aos objetivos, estes se encontram insculpidos no art. 4º da Lei 6.938/1981, dentre eles se destaca o primeiro inciso que preceitua que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.
O objetivo acima traçado tem uma relação bastante estreita com o Princípio 3 e 4 da Conferência das Nações Unidas sobre meio ambiente e desenvolvimento, realizado no Rio de Janeiro, em 1992, mais conhecido como Rio-92, onde em tais Princípios são estabelecidos, respectivamente, que:
O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades ambientais e de desenvolvimento de gerações presentes e futuras.
Para alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento, e não pode ser considerada isoladamente deste.
Por fim, é importante registrar a inteligência do art. 5º da Lei em estudo, sobretudo de seu parágrafo único, redigido da seguinte forma:
As diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente serão formuladas em normas e planos, destinados a orientar a ação dos Governos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios no que se relaciona com a preservação da qualidade ambiental e manutenção do equilíbrio ecológico, observados os princípios estabelecidos no art. 2º desta Lei.
Parágrafo único. As atividades empresariais públicas ou privadas serão exercidas em consonância com as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente.
Lilian Castro de Souza analisando o artigo supratranscrito define atividade econômica como um conjunto de ações praticadas ou desempenhadas pelas pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, tendo por fim a produção de riquezas, lucros ou vantagens para a satisfação de suas necessidades ou das necessidades de interesse pessoal, social ou coletivo, público ou de todos, tendo sempre o cuidado de observar o
princípio de não lesar alguém. Continua a doutrinadora ensinando que a Constituição Federal de 1988 alargou o conceito de atividade econômica, uma vez que o art. 170 da Carta Magna dá a tal atividade caráter social, quer dizer, a atividade econômica não é meramente uma atividade que tem por finalidade apenas riquezas, lucros ou vantagens, mas também tem por escopo o bem-estar social; é tanto que a Constituição sujeitou a atividade econômica aos princípios previstos no artigo acima mencionado, dentre eles encontra-se o da defesa do meio ambiente, arraigando ainda mais a ideia de um desenvolvimento econômico-social que respeite o meio ambiente, resultando na ideia de desenvolvimento sustentável.26
Do exposto temos que a Política Nacional do Meio Ambiente visa instituir uma conduta consciente do agente público, de modo que seja conciliado o desenvolvimento econômico social com a sustentabilidade ambiental, e é nessa seara que se incluem as licitações públicas.
As compras governamentais devem se pautar nessa política de preservação ambiental, uma vez que a Lei 6.938/1981 vinculou a atuação estatal à observância dos critérios ambientais, devendo ser, portanto, obedecida, principalmente se levando em conta o princípio da legalidade aplicada a Administração Pública. Conclui-se, por conseguinte, de maneira clara que a Política Nacional do Meio Ambiente dá alicerce às práticas das licitações sustentáveis.
3.2 Lei 12.187/2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima
A Política Nacional sobre Mudança do Clima foi instituído através da Lei ordinária 12.187/200927, e a mesma foi fortemente influenciada pela Conferência das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas, realizada em Copenhague, meses antes da elaboração da lei em comento.
Maria Augusta Soares de Oliveira Ferreira afirma que a Lei de Política Nacional sobre Mudança do Clima sobressai como uma ferramenta bastante importante para alavancar o estado brasileiro a combater o aquecimento global, exigindo ainda do Poder Público
26 SOUZA, 2011, p. 108.
maiores ações nessa área. Continua ainda, a Advogada da União, que dentre essas ações exigidas pela Lei ora discutida se destacam as licitações verdes28.
A Lei 12.187/2009 traça em, seu art. 3º, os princípios que pautarão as condutas da Administração Pública, bem como as medidas para a sua execução, merecendo destaque, os incisos I e IV, senão vejamos:
A PNMC e as ações dela decorrentes, executadas sob a responsabilidade dos entes políticos e dos órgãos da administração pública, observarão os princípios da precaução, da prevenção, da participação cidadã, do desenvolvimento sustentável e o das responsabilidades comuns, porém diferenciadas, este último no âmbito internacional, e, quanto às medidas a serem adotadas na sua execução, será considerado o seguinte:
I - todos têm o dever de atuar, em benefício das presentes e futuras gerações, para a redução dos impactos decorrentes das interferências antrópicas sobre o sistema climático;
II - omissis; III - omissis;
IV - o desenvolvimento sustentável é a condição para enfrentar as alterações climáticas e conciliar o atendimento às necessidades comuns e particulares das populações e comunidades que vivem no território nacional;
V - omissis; VI – omissis;
Carlos Vitor Andrade Bezerra, analisando o dispositivo acima transcrito, assevera que foi estabelecida a obrigação de todos, seja da coletividade ou do poder público, como uma das diretrizes adotadas pelo agente público, de atuar em benefício das presentes e futuras gerações, visando à redução dos impactos oriundos das ações humanas sobre o clima. Prossegue ainda, afirmando ser o dispositivo em comento desdobramento da obrigação imposta pelo art. 225, caput, da Constituição Federal de 1988, uma vez que esse mandamento constitucional impõe não somente ao poder público, mas também a coletividade, o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.29
No âmbito da licitação sustentável, também conhecida como compras ambientalmente amigável, a Lei da Política Nacional sobre Mudança do Clima, o traz em seu art. 6º, inciso XII, como instrumento, analisemos:
Art. 6o São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: (...) XII - as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o
28
FERREIRA, M. A. S. de O. As licitações públicas e as novas leis de mudança climática e de resíduos sólidos In: SANTOS, M. G.; BARKI, T. V. P. (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
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estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos;
Vê-se que a Lei 12.187/2009 estabeleceu de forma expressa que as licitações públicas devem prever em seus instrumentos convocatórios, critérios preferenciais para aquelas propostas que propiciem uma maior economia de recursos ambientais, tais como energia, água e outros recursos naturais, bem como que reduzam as taxas de emissão de gases causadores do efeito estufa e de resíduos.
É importante trazer a baila, novamente, lição de Maria Augusta Soares de Oliveira sobre o tema:
Desse modo andou bem a Lei 12.187/2009, pois, em vez de trabalhar com conceitos vagos, tais como “produtos ambientalmente corretos” ou “produtos sustentáveis”, trouxe uma definição que já traz o detalhamento necessário para que se saiba o que se entende por produtos ambientalmente corretos: aquele que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos. Além disso, esta definição servirá de parâmetro à interpretação do novo art. 3º da Lei 8.666/93, tendo em vista que o conceito de desenvolvimento sustentável é um conceito de certo modo vago e em aberto.30 Portanto, vê-se de forma cristalina, que a Lei da Política Nacional sobre Mudança do Clima não somente fundamenta, mas exige que a Administração Pública, na sua função administrativa, adote em suas licitações critérios ambientais, visando a proteção do meio ambiente, o que nada mais é do que as chamadas licitações sustentáveis.
3.3 Lei 12.305/2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos
A Lei 12.305/201031 instituiu, como é conhecida, a Nova Lei da Política Nacional de Resíduos Sólidos, visando, sobretudo, suprir a lacuna oriunda da falta de regulamentação inerente à criação e disposição dos resíduos sólidos, tornando o comportamento e a atuação dos interessados elencados pela Lei 12.305/2010 uniforme, seja no aproveitamento
30 FERREIRA, M. A. S. de O. As licitações públicas e as novas leis de mudança climática e de resíduos sólidos In: SANTOS, M. G.; BARKI, T. V. P. (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 201, p. 119.
econômico dos resíduos sólidos, seja na destinação ambientalmente correta de tais resíduos no ciclo produtivo.32
Em seu art. 1º, § 1º, a Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos sujeita as pessoas físicas e jurídicas, sejam estas de direito público ou privado, que de algum modo é responsável pela geração de resíduos sólidos, bem como responsabiliza aquelas pessoas que desenvolvem ações relacionadas à gestão integrada ou ao gerenciamento de resíduos sólidos.
A expressão “resíduos sólidos” é assim definida pelo art. 3º, inciso XVI da Lei em
comento, tendo as definições de gestão integrada de resíduos sólidos e de gerenciamento de resíduos sólidos destaque nos incisos XI e X, respectivamente, do mesmo artigo supracitado:
material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível.
A Lei ora apresentada traz em seu bojo, além das inúmeras definições encontradas em seu art. 3º, o conceito de padrões sustentáveis de produção e consumo, o que nada mais é na dicção de tal postulado do que a produção e o consumo de bens e serviços que atendam as necessidades das gerações atuais, permitindo uma melhor condição de vida, sem, no entanto, comprometer a qualidade ambiental e, de forma cumulativa, sem frustrar o atendimento das necessidades das gerações futuras.
Percebe-se que em todo o corpo da Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos, esta se preocupou em estar em consonância com o mote do desenvolvimento sustentável, tanto é que em seu art. 6º, IV, dentre outros princípios ali esculpidos, a Lei de Resíduos Sólidos elencou o desenvolvimento sustentável como um dos sustentáculos de sua política. Por fim, em seu art. 7º, III, a Lei ora discutida, traça como um de seus objetivos o estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços. Corrobora com o entendimento acima colacionado, Maria Augusta Soares de Oliveira Ferreira, ao afirmar que:
A nova Lei de Resíduos Sólidos tem por objetivo estimular a produção e consumo sustentável, através da redução na geração de resíduos, especialmente a partir de medidas relacionadas à reciclagem e ao reaproveitamento dos resíduos sólidos, bem como por meio de um controle-responsabilização exercido desde a produção de bens até o seu descarte33.
Quanto ao campo das licitações públicas sustentáveis, tema central do presente trabalho, se destaca na Lei 12.305/2010 o art. 7º, inciso XI, abaixo transcrito:
32 NEVES, C. R. P. das. A Política Nacional de Resíduos Sólidos e sua relação intrínseca com o Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3002, 20 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20027>. Acesso em: 30 maio 2012.
Art. 7º São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos: [...] XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para:
a) produtos reciclados e recicláveis;
b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis;
É salutar destacar a inteligência de Maria Augusta Soares de Oliveira Ferreira, que faz um paralelo entre a Lei de Resíduos Sólidos e a Lei de Mudança do Clima:
A Lei de Mudança do Clima, ao estabelecer a preferência nas licitações por produtos que propiciem uma maior economia de energia, água e outros recursos naturais, bem como a favor da redução da emissão de resíduos, vem a ser fortalecida pela nova lei de resíduos sólidos. Comparando-se os termos do art. 6º, XII, da lei de mudança do clima e o art. 7º, XI, “a” e “b”, da lei de resíduos sólidos, percebe-se claramente a complementaridade entre os dois, pois a reciclagem e o consumo social e ambientalmente sustentáveis (Lei de Resíduos Sólidos) são dois pilares primordiais para o enfrentamento das mudanças climáticas e exemplos fundamentais de medidas para uma maior economia de energia, água e outros recursos naturais, bem como para a redução da emissão de resíduos, conforme determinado pela Lei de Mudança do Clima34.
Por fim, na Seção II do capítulo III da Lei de Resíduos Sólidos temos as disposições acerca da responsabilidade compartilhada, que é definida no art. 3º, XVII, da própria Lei 12.305/2010:
responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos: conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos, nos termos desta Lei.
Nos dispositivos relativos à responsabilidade compartilhada, em especial os artigos 30, 31 e 32, percebe-se ainda algumas exigências atinentes aos produtos a serem licitados pelo poder público, somando-se às exigências já expostas do art. 7º, XI, como por exemplo, contratar produtos cuja fabricação e uso gerem a menor quantidade possível de resíduos sólidos, ou ainda exigir dos licitantes que as embalagens devem ser fabricadas com materiais específicos, tendo em vista a reutilização ou a reciclagem da mesma.
Portanto, a Lei que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos conferiu prioridade nas licitações públicas para que se contratem produtos reciclados e recicláveis , bem como bens, serviços e obras que adotem critérios que respeitem o consumo social e ambientalmente sustentável, o que se coaduna com o conceito de desenvolvimento sustentável. Deste relato, se extrai que a Lei 12.305/2010 fundamenta, assim como a Política Nacional do Meio Ambiente e a Política Nacional de Mudança do Clima, a prática das licitações verdes.
3.4 Nova redação do art. 3º da Lei 8.666/1993 dada pela Lei 12.349/2010
A Lei 12.249/201035 foi incorporada ao ordenamento jurídico pátrio alterando as Leis 8.666/1993, 8.958/1994 e 10.973/2004. Merece destaque a alteração realizada na Lei de Licitações e Contratos, como adiante se verá.
O texto literal da Lei 8.666/93 foi modificado pela Lei 12.349/2010, principalmente em seu art. 3º, que passa a ter o desenvolvimento sustentável como um das finalidades do processo licitatório, senão vejamos:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Com a nova redação, tem-se de forma explícita que a licitação se destina não somente a garantir o princípio constitucional da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para o poder público, mas também a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Cabe aqui, trazer novamente o conceito, já comentado no início do presente trabalho, de desenvolvimento sustentável, que nada mais é do que o desenvolvimento que responda às necessidades da presente geração, sem, no entanto, comprometer as possibilidades das gerações futuras satisfazerem suas próprias necessidades.36
35 BRASIL. Lei n. 12.249, de 11 de agosto de 2010, institui o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste - REPENEC; cria o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e institui o Regime Especial de Aquisição de Computadores para Uso Educacional - RECOMPE; prorroga benefícios fiscais; constitui fonte de recursos adicional aos agentes financeiros do Fundo da Marinha Mercante - FMM para financiamentos de projetos aprovados pelo Conselho Diretor do Fundo da Marinha Mercante - CDFMM; institui o Regime Especial para a Indústria Aeronáutica Brasileira - RETAERO; dispõe sobre a Letra Financeira e o Certificado de Operações Estruturadas; ajusta o Programa Minha Casa Minha Vida - PMCMV; altera as Leis n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.484, de 31 de maio de 2007, 11.488, de 15 de junho de 2007, 9.718, de 27 de novembro de 1998, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 11.948, de 16 de junho de 2009, 11.977, de 7 de julho de 2009, 11.326, de 24 de julho de 2006, 11.941, de 27 de maio de 2009, 5.615, de 13 de outubro de 1970, 9.126, de 10 de novembro de 1995, 11.110, de 25 de abril de 2005, 7.940, de 20 de dezembro de 1989, 9.469, de 10 de julho de 1997, 12.029, de 15 de setembro de 2009, 12.189, de 12 de janeiro de 2010, 11.442, de 5 de janeiro de 2007, 11.775, de 17 de setembro de 2008, os Decretos-Leis n. 9.295, de 27 de maio de 1946, 1.040, de 21 de outubro de 1969, e a Medida Provisória n. 2.158-35, de 24 de agosto de 2001; revoga as Leis n. 7.944, de 20 de dezembro de 1989, 10.829, de 23 de dezembro de 2003, o Decreto-Lei n. 423, de 21 de janeiro de 1969; revoga dispositivos das Leis n. 8.003, de 14 de março de 1990, 8.981, de 20 de janeiro de 1995, 5.025, de 10 de junho de 1966, 6.704, de 26 de outubro de 1979, 9.503, de 23 de setembro de 1997; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Execuitivo, Brasília, DF, 14 set. 2010, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12249.htm>. Acesso em: 23 maio 2012.
Ricardo Alexandre Sampaio, assim discorre sobre a alteração do art. 3º da Lei de Licitações e Contratos:
A atribuição de mais essa finalidade legal ao procedimento licitatório permitirá a edição de atos voltados à implementação de ações correlatas ao processo de contratação, principalmente medidas voltadas à celebração de contratações sustentáveis. Será esse o fundamento legal que legitimará a edição de atos infralegais com o objetivo de fazer constar nos editais exigências voltadas à sustentabilidade das contratações públicas. Ao inserir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como uma das finalidades legais da licitação, legitima-se, também, o uso do poder de compra do Estado como ferramenta voltada à difusão de políticas públicas. Com isso, mais do que apenas satisfazer as necessidades da Administração, o contrato administrativo também servirá como indutor de políticas públicas, em especial aquelas voltadas ao fomento e ao desenvolvimento de segmentos econômicos reputados estratégicos37.
Do exposto acima, vemos que o autor discorre sobre licitações públicas sustentáveis como sendo não somente um processo de contratação pública, mas também como um instrumento de políticas públicas, uma vez que fomentará o desenvolvimento de segmentos econômicos que respeitem o princípio da sustentabilidade ambiental.
Neste sentido, concorda Marcos Weiss Bliacheris, onde em seu artigo ensina serem as ecoaquisições políticas públicas, possuindo fundamento na própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, caput, que dispõe, de forma resumida, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo. Continua ainda, citando o art. 170 do mesmo diploma constitucional, também como fundamento, que coloca a defesa do meio ambiente como um dos princípios da ordem econômica.38
Faz-se oportuno trazer a este trabalho, a fim de enriquecê-lo, o conceito trazido por Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti, sobre políticas públicas:
[...] as definições convergem para a compreensão de que as políticas públicas envolvem ações e programas que almejam dar efetividade aos princípios, normas, valores e escolhas conformadores do sistema juspolítico modelado pela ordem constitucional de determinado Estado nacional. Em outras palavras, são as ações empreendidas pelos poderes públicos com o fim de implementar o sistema que lhes cabe operar, com o fim de tornar realidade a Constituição no cotidiano dos cidadãos.39
37 SAMPAIO, R. A. A nova Lei nº 8.666/93. A Lei nº 12.349/10 e a indução de políticas públicas para promover o desenvolvimento nacional sustentável. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2813, 15 mar. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/
18687>. Acesso em: 28 maio 2012.
38 BLIACHERIS, M. W. Licitações sustentáveis: política pública. In: SANTOS, M. G.; BARKI, T. V. P. (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 141.
Portanto, temos que de fato as licitações positivas são políticas públicas, uma vez que através das mesmas o Estado visa dar efetividade aos valores consagrados na Carta Política de 1988, sobretudo, os valores insculpidos no art. 170 e 225 dessa Carta.
Por fim, percebe-se que a Lei 12.249.2010 ao alterar o art. 3º da Lei 8.666/93 veio explicitar a obrigatoriedade, sempre que possível, de critérios sustentáveis nas licitações públicas, atribuindo, portanto, essa finalidade à licitação, afastando, por conseguinte, qualquer eventual dúvida sobre a legalidade e legitimidade das licitações verdes40.
4 O PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO MEIO DE
EFETIVAÇÃO DAS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS
No capítulo anterior ficou demonstrado que as Leis 6.938/1981, 12.187/2009, 12.305/2010 e a Lei 12.249/2010, que deu nova redação ao art. 3º da Lei 8.666/1993, dão suporte jurídico para a prática das licitações sustentáveis.
Constatou-se que a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente prega que a Administração Pública deve preservar, melhorar e recuperar a qualidade ambiental, visando assegurar condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana.
Viu-se que a Lei de Política Nacional sobre Mudança do Clima estabeleceu expressamente que as licitações públicas devem prever em seus instrumentos convocatórios, critérios preferenciais para aquelas propostas que propiciem uma maior economia de recursos ambientais, tais como energia, água e outros recursos naturais, bem como que reduzam as taxas de emissão de gases causadores do efeito estufa e de resíduos.
Percebe-se que a Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos conferiu prioridade nas licitações públicas para que se contratem produtos reciclados e recicláveis, bem como bens, serviços e obras que adotem critérios que respeitem o consumo social e ambientalmente sustentável, o que se coaduna com o conceito de desenvolvimento sustentável.
Por fim, tem-se que a Lei 12.249/2010, dando nova redação ao art.3º da Lei 8.666/1993, introduziu mais um objetivo ao procedimento licitatório, qual seja a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Nota-se que essas leis embasam a licitação sustentável, no entanto, nenhuma delas trouxe regras legais explícitas de operacionalização desses critérios preferenciais de sustentabilidade nas contratações efetuadas pelo Poder Público, uma vez que não manifestam quais são os critérios de preferência socioambiental, muito menos indicam quais as especificações de sustentabilidade que os bens, obras e serviços devem seguir. E é nesse contexto que se faz necessária a utilização do poder normativo da Administração Pública para fins de regulamentação das ecoaquisições, visto que o legislador ordinário não forneceu os meios de operacionalização dos bens a serem contratados41.
4.1 Conceituação de poder normativo
Poder normativo nada mais é do que a atribuição que possuem as autoridades do poder executivo de editar atos gerais e abstratos que possuam conteúdo normativo. Tem a função única, segundo o art. 84, IV, da Constituição Federal, de dar fiel execução às leis.
É oportuno registrar que poder normativo não se confunde com poder regulamentar, sendo este espécie daquele. A diferença básica reside no fato de que somente o chefe do poder executivo é quem detém a competência do poder regulamentar, exteriorizado através de decretos e regulamentos, expedido com a única finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública42. Já o poder normativo, que detém a mesma finalidade do poder regulamentar, é exteriorizado não somente através de decretos e regulamentos, mas também através de portarias, resoluções, instruções, regimentos, e qualquer outro ato geral do poder executivo; tal poder pode ser utilizado por autoridades outras do poder executivo, não se limitando apenas na figura do chefe do executivo como seu titular.
Vale salientar que o poder normativo é limitado a dar cumprimento fiel à execução de lei, que é fonte primária do Direito, não podendo contrariá-la, nem tampouco extrapolá-la, sendo a exteriorização do poder normativo fonte secundária, acessória.
4.2 A discricionariedade do gestor público e o poder normativo
Inicialmente, cumpre salientar que é de competência do gestor público, diante da necessidade da Administração Pública, valorar quais são os bens, obras ou serviços que irá contratar por meio do processo licitatório, sempre observando o binômio conveniência e oportunidade. Portanto, percebe-se que ao gestor público foi conferida certa discricionariedade, uma liberdade administrativa na escolha do objeto da licitação.
Por outro lado, tem-se que o poder normativo será necessário quando a lei conferir à Administração Pública margem de discricionariedade. Neste sentido, Celso Antônio Bandeira Mello43 analisa:
onde não houver liberdade administrativa alguma a ser exercitada (discricionariedade) – por estar prefigurado na lei o único modo e o único possível comportamento da Administração ante hipóteses igualmente estabelecidas em termos de objetividade absoluta -, não haverá lugar para regulamento que não seja mera repetição da lei ou desdobramento do que nela se disse sinteticamente.
Assim sendo, essa discricionariedade do gestor público, embora já sendo mitigada por conta das leis de Política Nacional do Meio Ambiente, Política Nacional sobre Mudança do Clima, Política Nacional de Resíduos Sólidos e a nova redação dada ao art. 3º da Lei de Licitações e Contratos que obrigam o gestor público a incluir o critério da sustentabilidade socioambiental na escolha dos produtos a serem contratados, ainda se faz presente, devendo a Administração Pública, se valendo do poder normativo, fornecer os parâmetros necessários para atar essa discricionariedade do gestor público à escolha por produtos sustentáveis44.
4.3 O meio ambiente e a ordem econômica como fundamentos do poder normativo das licitações verdes
Encontra-se insculpido no art. 225, caput, da Carta Política de 1988, o princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal, que impõe ao Poder Público a obrigação de defender e preservar o meio ambiente. E o próprio texto constitucional, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público algumas condutas, tais como preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais, preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País, proteger a fauna e a flora, dentre outras obrigações comissivas.
Murillo Giordan Santos, debruçando-se sobre o tema, doutrina que os instrumentos e obrigações impostas pelo art. 225 da Constituição implicam em medidas positivas e negativas a serem seguidas pelo Estado. Continua ainda o citado autor afirmando que as licitações sustentáveis podem servir como instrumento tanto de atuação positiva quanto negativa, uma vez que a Administração Pública ao escolher bens, serviços e obras que respeitem critérios de sustentabilidade, em detrimento de produtos e serviços nocivos ao meio ambiente, estará, de forma preventiva, evitando que a própria atuação estatal cause danos ao meio ambiente, ao mesmo tempo em que constitui uma ação efetiva de promoção e incentivo de produção de produtos não prejudiciais ao meio ambiente, compelindo, ainda, o mercado a incrementar a produção de bens, serviços e obras sustentáveis.45
