Contratos. Direito Administrativo p/ Receita Federal Auditor Fiscal Prof. Erick Alves Prof. Sérgio Machado. 1 de 77

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Contratos

Direito Administrativo p/ Receita Federal Auditor Fiscal

Prof. Erick Alves

Prof. Sérgio Machado

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Sumário

SUMÁRIO ...2

APRESENTAÇÃO ... 4

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...5

NOÇÕES GERAIS ... 5

CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO ... 7

CONCEITO ... 9

CARACTERÍSTICAS ... 10

FORMALISMO...10

ONEROSIDADE E COMUTATIVIDADE ... 13

PESSOALIDADE (INTUITU PERSONAE) ... 13

CLÁUSULAS NECESSÁRIAS ... 16

CLÁUSULAS EXORBITANTES ... 19

ALTERAÇÃO UNILATERAL... 19

RESCISÃO UNILATERAL... 22

FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO ... 23

APLICAÇÃO DE SANÇÕES ... 26

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA ... 29

EXIGÊNCIA DE GARANTIAS ... 31

RESTRIÇÕES À OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO ... 34

DURAÇÃO DOS CONTRATOS ... 35

EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ... 38

FORMAS DE RECEBIMENTO DO OBJETO ... 39

EXTINÇÃO DO CONTRATO... 41

ANULAÇÃO ... 42

RESCISÃO ... 43

TEORIA DA IMPREVISÃO ... 46

FATO DO PRÍNCIPE ...47

FATO DA ADMINISTRAÇÃO ...47

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR ... 48

INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS ... 49

DIFERENÇAS ENTRE CONTRATOS E CONVÊNIOS ... 50

QUESTÕES COMENTADAS DA BANCA ... 52

LISTA DE QUESTÕES ... 62

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GABARITO ...66

RESUMO DIRECIONADO ... 67

LEITURA COMPLEMENTAR ... 70

1.ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...70

JURISPRUDÊNCIA ... 73

REFERÊNCIAS ... 77

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Apresentação

Este livro digital em PDF está organizado da seguinte forma:

1) Teoria permeada com questões, para fixação do conteúdo – estudo OBRIGATÓRIO

2) Bateria de questões comentadas da banca organizadora do concurso, para conhecer a banca e o seu nível de cobrança – estudo OBRIGATÓRIO

3) Lista de questões da banca sem comentários seguida de gabarito, para quem quiser tentar resolver antes de ler os comentários – estudo FACULTATIVO

4) Resumo Direcionado, para auxiliar na revisão – estudo FACULTATIVO

5) Leitura Complementar, para quem quiser aprofundar no assunto – estudo FACULTATIVO 6) Jurisprudência, para quem quiser aprofundar no assunto – estudo FACULTATIVO

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Na aula de hoje estudaremos os “contratos administrativos”.

Os contratos administrativos, em geral, estão disciplinados nos artigos 54 a 80 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).

Recomendo, para um melhor aproveitamento, que você acompanhe a aula com esses dispositivos da lei em mãos, e sempre os consulte quando forem citados.

Ademais, considero que a leitura da “lei seca” é essencial, pois muitas questões de prova, como veremos, podem ser resolvidas apenas com a literalidade da norma.

Contratos administrativos

Noções gerais

A Administração Pública não desenvolve suas atividades apenas por meio de atos unilaterais, aos quais os particulares devem obediência, independentemente de concordância. Existem atividades em que o Estado precisa da colaboração dos particulares, oportunidade em que surge a necessidade da celebração de acordos bilaterais de vontade, isto é, contratos, nos quais a formação do vínculo entre o particular e a Administração fica dependente do consenso entre as partes.

É o que ocorre, por exemplo, quando um órgão público adquire produtos de uma empresa privada ou quando contrata um profissional para executar determinado serviço de manutenção. Também são exemplos as concessões de serviços públicos e as parcerias-público privadas. Todas essas atividades são levadas a efeito mediante contrato.

Note que, nos exemplos acima, o particular não é obrigado a assinar o contrato com a Administração. Ao contrário, ele também tem interesse na contratação e, por isso, firma o acordo. Daí o caráter bilateral do contrato, uma das suas características mais marcantes.

E esse caráter bilateral está presente mesmo considerando que, nos contratos administrativos, as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração (contrato de adesão). Isso porque o ajuste só vai ser formado caso a outra parte der o seu “de acordo”. Falta nos contratos, portanto, a imperatividade que caracteriza os atos administrativos unilaterais, pois, ao contrário destes últimos, aqueles não têm a capacidade de impor obrigações ao particular sem a sua concordância.

Frise-se que, embora exista um acordo de vontades na assinatura do contrato, os interesses e finalidades visados pela Administração e pelos contratados são opostos; em um contrato de concessão de serviço público, por exemplo, a Administração quer a prestação adequada do serviço enquanto o particular objetiva o lucro.

Lembrando que os contratos, por sua bilateralidade, não são atos administrativos típicos, mas são enquadrados no conceito de atos da Administração.

Do exposto até aqui, já podemos afirmar que, toda vez que o Estado firma compromissos recíprocos com terceiros, ele celebra um contrato. Para a validade de um contrato, entretanto, não basta a livre manifestação de vontade das partes. É também necessário, por exemplo, que o contrato não contrarie disposição legal, que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes¹.

1 Sendo pessoa jurídica e, portanto, apta a contrair direitos e obrigações, o Estado possui a capacidade necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos.

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A doutrina considera o “contrato administrativo” como uma espécie do gênero contrato. Isso quer dizer que os contratos administrativos enquadram-se no conceito geral de contrato como acordo de vontades gerador de direitos e obrigações recíprocos. Assim, após a assinatura do ajuste, as partes passam a estar vinculadas às suas cláusulas, criando o direito de uma parte exigir o cumprimento das obrigações assumidas pela outra.

O que caracteriza o contrato administrativo no universo dos contratos em geral é o fato de ser firmado por órgão ou entidade da Administração Pública², que figura num dos polos da relação contratual, o polo contratante, enquanto o particular, pessoa física ou jurídica, figura no polo oposto, como contratado. Porém, a característica que verdadeiramente marca o contrato administrativo é o fato de ser regido, predominantemente, pelo direito público, aplicando-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Os contratos administrativos estão disciplinados nos artigos 54 a 80 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).

Algumas espécies de contratos administrativos, contudo, se submetem a regramento próprio: os contratos de concessões e permissões de serviços públicos são disciplinados pela Lei 8.987/1995; já as parcerias público-privadas se submetem à Lei 11.079/2004.

Nesta aula, nosso objeto de estudo serão os contratos regidos pela Lei 8.666/1993. Os demais serão vistos nas aulas específicas. Recomendo, para um melhor aproveitamento, que você estude esta aula juntamente com os artigos 54 a 80 da Lei de Licitações em mãos.

Vamos em frente!

2 Abrangendo a Administração direta e indireta, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

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Contratos da Administração

Para a doutrina majoritária, a expressão “contratos da Administração” é gênero que abrange todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado.

Já a expressão “contratos administrativos” é reservada para designar somente os contratos que a Administração celebra segundo regime jurídico de direito público.

Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, numa relação caracterizada pela horizontalidade, enquanto nos contratos administrativos a Administração age com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade³.

Na verdade, os contratos nunca são regidos apenas pelo direito privado ou apenas pelo direito público, e sim predominantemente por um ou outro regime. Vejamos.

Contratos privados da Administração

Nos contratos regidos predominantemente pelo direito privado, o Estado não se despe por completo da observância de certas normas de direito público, especialmente as que impõem restrições à Administração necessárias para garantir o respeito às finalidades públicas e aos direitos dos cidadãos. Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro assinala que os contratos de direito privado devem obedecer a exigências de forma, de procedimento, de competência e de finalidade previstas nas normas de direito público.

Ademais, o art. 62, §3º, I da Lei 8.666/1993 estabelece que aos contratos de direito privado aplicam-se, no que couber, as seguintes normas previstas na referida lei (normas de direito público, portanto):

▪ Cláusulas necessárias (art. 55)

▪ Cláusulas exorbitantes (art. 58)

▪ Regras de formalização e eficácia (art. 61).

Atenção especial deve ser dada à possibilidade de os contratos de direito privado possuírem as chamadas cláusulas exorbitantes, que são exatamente as que caracterizam os contratos de direito público, por encerrarem prerrogativas e privilégios da Administração em relação aos particulares, a exemplo das cláusulas que asseguram ao Poder Público a prerrogativa de, unilateralmente, alterar o contrato ou rescindi-lo antes do prazo estabelecido, assim como o poder de fiscalizar a execução do contrato.

3 Di Pietro (2009, p. 251).

Contratos da Administração

Contratos administrativos (direito público)

Contratos de direito privado

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Nos contratos de direito privado firmados pela Administração, tais cláusulas não são comuns, mas podem existir, “no que couber”, desde que livremente pactuadas pelas partes.

Assim, principalmente pela possibilidade de possuírem algumas das chamadas cláusulas exorbitantes, seria até mais apropriado dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração age quase em igualdade com o particular, e quase em um plano de horizontalidade. Alguns autores chegam a chamar os contratos regidos predominantemente por normas de direito privado de contratos semipúblicos ou contratos administrativos atípicos.

São contratos de direito privado da Administração, por exemplo, os contratos de compra e venda, locação, seguro, financiamento, doação etc., bem como aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público (ex: contrato de fornecimento de energia elétrica para repartições públicas).

Contratos administrativos

Diferentemente dos contratos privados, os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo direito público. Mas, havendo alguma lacuna legislativa no trato de determinada situação, podem ser aplicadas, supletivamente (subsidiariamente) as normas de direito privado, conforme dispõe o art. 54 da Lei de Licitações:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

O regime de direito público aplicável aos contratos administrativos é caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para a Administração, as ditas cláusulas exorbitantes, que são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular.

Ressalte-se, contudo, que mesmo nos contratos administrativos regidos predominantemente pelo direito público, sempre será necessária a livre manifestação de vontade do particular para a formação do vínculo contratual.

Detalhe é que, nos contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas. Já nos contratos de direito privado celebrados pela Administração, tais cláusulas têm que ser expressamente previstas⁴.

4 Di Pietro (2009, p. 257).

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Questão para fixar

1) Os contratos administrativos, embora bilaterais, não se caracterizam pela horizontalidade, já que as partes envolvidas não figuram em posição de igualdade.

Comentários:

O item está correto. O principal atributo dos contratos administrativos é a desigualdade entre as partes, caracterizada pelo predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante. O efeito dessa desigualdade consiste na atribuição, pela própria lei, de vantagens especiais destinadas à Administração, as denominadas cláusulas exorbitantes, próprias do regime de direito público a que submetem os contratos administrativos, a exemplo da possibilidade de alteração e de rescisão unilateral, da fiscalização e da aplicação de sanções.

Ressalte-se que tais privilégios estão presentes mesmo quando a contratação é efetivada por pessoa administrativa de direito privado, como empresas públicas e sociedades de economia mista (apenas no que se refere aos contratos administrativos, firmados para a execução de suas “atividades meio”). Assim, por exemplo, um contrato de obras celebrado por empresa pública se subordina a regime básico de direito público (trata-se, portanto, de um contrato administrativo), ao contrário dos contratos das “atividades fim”, que são contratos de direito privado.

Gabarito: Certo

Vistas as principais diferenças entre os contratos de direito privado firmados pela Administração e os contratos administrativos propriamente ditos, passemos a nos concentrar apenas nestes últimos, começando pelo seu conceito.

Conceito

De forma simples, pode-se conceituar o contrato administrativo da seguinte forma⁵:

Contrato administrativo: ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.

O ponto chave dessa definição está na parte que diz que os contratos administrativos são “regulados basicamente pelo direito público”.

Afinal, só o fato de o Estado ser sujeito na relação contratual não serve, isoladamente, para caracterizar o contrato administrativo. O mesmo deve ser dito em relação ao objeto: é que não só os contratos administrativos, mas também os contratos privados da Administração devem ter, fatalmente, um objetivo que traduza o interesse público.

5 Carvalho Filho (2014, p. 175)

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Assim, tais elementos (sujeito e objeto) têm que ser sempre conjugados com o regime jurídico, este sim o elemento marcante e diferencial dos contratos administrativos, nos quais a Administração Pública atua na qualidade de Poder Público, dotada, por isso, de prerrogativas características de direito público (supremacia).

Características

A doutrina costuma apontar como características principais dos contratos administrativos serem eles sempre consensuais e, em regra, formais, onerosos, comutativos e celebrados intuitu personae (devem em princípio, ser executados pelo contratado, não se admitindo a livre subcontratação).

Para quem gosta de mnemônicos, segue um clássico para lembrar as características dos contratos administrativos:

CoFOCoI Co nsensuais

F ormais O nerosos CO mutatividade

I ntuitu personae

Além dessas características, os contratos administrativos devem, em regra, ser precedidos de licitação, exceto nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade expressamente previstas em lei.

Vamos detalhar essas características.

Formalismo

Para caracterizar o contrato administrativo, não basta o consenso das partes; é necessário, ainda, que se observem certos requisitos formais que, no essencial, estão previstos nos artigos 60 a 62 da Lei 8.666/1993.

Em regra, os contratos administrativos devem ser formais e escritos.

Porém, nem sempre o contrato verbal é nulo e sem nenhum efeito, pois, o próprio legislador autoriza sua celebração para pequenas compras (e não serviços, cuidado!) de pronto pagamento (valores não superiores a R$

8.800,00), o chamado regime de adiantamento (art. 60, parágrafo único).

Ademais, todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/1993 e às cláusulas contratuais (art. 61).

A formalização por escrito dos contratos ocorre, de regra, nas repartições interessadas, o que facilita o controle interno e externo exercido por parte dos órgãos competentes. Porém, em relação aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, exige-se que o instrumento de contrato seja lavrado em cartório de notas. São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a propriedade; a superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso.

Além desses requisitos, o resumo do instrumento do contrato, qualquer que seja seu valor (inclusive os contratos sem ônus), deve ser publicado na imprensa oficial, como condição indispensável à eficácia do contrato (art. 61, parágrafo único).

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Nos contratos decorrentes de inexigibilidade ou dispensa de licitação, a eficácia depende, além da publicação do resumo do instrumento, também da publicação da ratificação pela autoridade superior dos atos de inexigibilidade e dispensa (art. 26).

Conforme o art. 62 da Lei 8.666/1993, o instrumento de contrato (vale dizer, o documento formal, assinado pelas partes) é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços⁶, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação.

Nos demais casos, o instrumento de contrato é facultativo, hipótese em que a Administração deverá substituí- lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

O instrumento de contrato também é facultativo nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Nessa hipótese, a faculdade independe de valor, aplicando-se, inclusive, às compras decorrentes das modalidades de licitação concorrência ou tomada de preços (art. 62, §4º).

6 Concorrência e tomada de preços são modalidades de licitação, assunto que estudaremos na próxima aula.

Requisitos formais dos contratos administrativos

•Devem serformaiseescritos.

•Podem serverbaispara pequenas compras.

•A formalização ocorre nasrepartições interessadasou, no caso de direitos reais sobre imóveis, noscartórios de notas.

•Devem ser publicados naimprensa oficial,independente do valor.

•O instrumento de contrato é obrigatório nos casos cujo valor se enquadre nos limites de concorrência e de tomada de preços.

•O instrumento de contrato éfacultativonas compras comentrega imediata e integral,independente do valor.

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Questões para fixar

2) Em virtude do princípio do formalismo, os contratos administrativos devem ser formalizados por meio de instrumento escrito, salvo os de pequenas compras para pronto pagamento, em que se admite contrato verbal com a administração pública.

Comentário: O item está correto. Para a compreensão do gabarito, suficiente conhecer o art. 60 da Lei 8.666/1993:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando- se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Gabarito: Certo 3) Para os fins legais, somente será considerado contrato o ajuste firmado entre a administração pública e particular que seja assim expressamente denominado em documento formal por escrito.

Comentário: O quesito está errado, nos termos do art. 2º, parágrafo único da Lei 8.666/1993:

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Ademais, em hipóteses excepcionais, a lei admite a celebração de contratos verbais, em casos de pequenas compras de pronto pagamento (o chamado regime de adiantamento). Portanto, embora seja a regra, nem sempre os contratos administrativos serão firmados mediante documento formal por escrito.

Gabarito: Errado 4) O resumo do instrumento de contrato deve ser publicado na imprensa oficial no prazo máximo de vinte dias, contados a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura.

Comentário: O item está correto. Nesse caso, a resposta está no art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/1993:

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Gabarito: Certo

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Onerosidade e comutatividade

Outra característica dos contratos administrativos diz respeito ao seu caráter oneroso. Os contratos firmados pela Administração geram ônus financeiro. De regra, esse ônus é da Administração, que pagará pelo que contrata.

Por outro lado, há contratos celebrados pela Administração nos quais, no lugar de adquirir algo, haverá alienação (venda), e, claro, haverá ônus por parte dos particulares e não da Administração contratante.

Os contratos administrativos também possuem caráter comutativo, porque as partes do contrato são compensadas reciprocamente; em outras palavras, existe equivalência entre as obrigações ajustadas pelas partes⁷. Por exemplo: enquanto o particular possui a obrigação de fornecer determinado bem previsto no contrato, a Administração possui a obrigação de pagar um valor justo por ele.

Pessoalidade (intuitu personae)

Tal característica dos contratos administrativos decorre da tese de que o particular contratado é o que melhor comprovou as condições de contratar com a Administração, devendo, portanto, ser o responsável pela execução do contrato.

Dessa forma, os contratos administrativos são pessoais, celebrados intuitu personae, ou seja, exige-se que o objeto seja executado pelo próprio contratado, não se admitindo, de regra, a subcontratação (o contratado não pode, livremente, repassar a terceiros a execução do contrato).

Mas, como toda regra, sempre há uma exceção. Com efeito, o art. 72 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de subcontratação parcial (e não total!) de obra, serviço ou fornecimento, desde que esteja:

✓ prevista no edital; e

✓ prevista no contrato; e

✓ dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Ressalte-se que a Administração deve estabelecer os limites das partes do objeto do contrato cuja execução poderá ser subcontratada.

Ademais, a subcontratação não isenta o particular contratado das suas responsabilidades legais e contratuais, conforme dispõe o art. 72 da lei.

7 Carvalho Filho (2014, p. 180).

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Questões para fixar

5) (Cespe – EMAP 2018) Mediante licitação pública, firmou-se contrato para a ampliação de um porto, com obras convencionais de abrigo e estruturas acostáveis. O orçamento de referência era de junho de 2016. O contrato da obra, que incluía cláusula de reajuste, foi assinado em janeiro de 2017. Em abril de 2017, órgãos oficiais de pesquisas verificaram aumento de 50% no preço do aço para a construção civil, insumo que constava na faixa A da curva ABC. Durante a obra, houve um problema na estrutura do cais de paramento aberto que provocou recalque nos trilhos dos guindastes. A construtora, então, subcontratou os serviços de reforço de fundação e reparo dos trilhos. O edital não previa, expressamente, a subcontratação: o contrato não autorizava nem vedava a subcontratação. Em junho de 2017 realizou-se a repactuação contratual visando-se adequar o contrato aos novos preços de mercado. Em setembro de 2017, data do dissídio coletivo das categorias profissionais envolvidas na construção, a administração se negou a rever o item contratual pleiteado advindo do aumento salarial imposto à contratada por força de dissídio. A obra foi entregue em março de 2018: uma comissão de servidores recebeu a obra e lavrou o termo de recebimento definitivo. Em maio de 2018 foram detectadas fissuras nos consolos de sustentação das pontes rolantes e problemas nas defensas elásticas.

A partir dessa situação hipotética, julgue o item que se segue.

A subcontratação parcial dos serviços contratados foi irregular, uma vez que não havia previsão expressa no edital nem no contrato.

Comentário:

Nesta questão, a banca aprofundou bem o assunto, e cobrou um entendimento da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), segundo o qual a subcontratação pode ser realizada desde que não tenha sido vedada no edital e no contrato. Segue um exemplo de decisão do TCU em que esse entendimento foi exarado:

A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da subcontratação total, é legalmente admitida (art.

72 da Lei 8.666/93), razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou no contrato, bastando que estes instrumentos não a vedem (Acórdão TCU Plenário 2.198/2015)

Gabarito: Errado 6) Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação.

Comentário:

Aqui a banca reproduziu, ipsis litteris, um trecho da obra da Prof. Di Pietro no qual ela afirma textualmente que “todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação”, daí a sua correção.

De fato, os contratos administrativos são pessoais, celebrados intuitu personae, de modo que sua execução deve ser levada a termo pela mesma pessoa (física ou jurídica) que se obrigou perante a Administração após o procedimento licitatório. Ora, a licitação tem o objetivo de selecionar a pessoa mais apta para executar o objeto do contrato. Assim, não seria razoável a Administração celebrar o contrato com o segundo ou o terceiro colocado na licitação. Aliás, isso é vedado de forma expressa no art. 50 da Lei 8.666/1993:

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Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Entretanto, a lei admite a subcontratação (sempre parcial), de obra, serviço ou fornecimento, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato e, ainda, que esteja dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Vale ressaltar que a subcontratação não retira o caráter intuitu persone do contrato. Tanto é assim que a subcontratação não isenta o particular contratado das suas responsabilidades legais e contratuais, conforme dispõe o art. 72 da lei.

Gabarito: Certo 7) O princípio da impessoalidade, no que se refere à execução de obras públicas, proíbe a subcontratação de empresas para a execução de parte do serviço licitado, porquanto a escolha pessoal do subcontratado pelo contratado viola o interesse público.

Comentário:

O quesito está errado, pois a Lei 8.666/1993 permite a subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração, desde que a possibilidade esteja prevista no edital e no contrato. Vejamos:

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Não obstante, é importante saber que a Lei 8.666/1993 prevê determinados tipos de contratos que não admitem subcontratação (os chamados “contratos personalíssimos”). Vejamos o que dispõe o §3º do art. 13:

§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

Como se vê, os contratos que não admitem subcontratação são aqueles nos quais o nome do pessoal que irá executar os serviços constituiu fator relevante para a contratação, de tal sorte que a substituição desse pessoal descaracterizaria totalmente a validade da proposta da empresa vencedora.

Gabarito: Errado

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Cláusulas necessárias

Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Os contratos administrativos enquadram-se na categoria dos denominados contratos de adesão, isto é, contratos em que uma das partes propõe as cláusulas do acordo e a outra se limita a aceitá-las ou não. No caso, quem define as cláusulas do contrato é a Administração, cabendo ao particular apenas aceitar ou não as condições impostas para a formação do vínculo, sendo-lhes vedado propor qualquer alteração nessas cláusulas.

Aliás, a Lei 8.666/1993 obriga que a minuta do futuro contrato sempre integre o edital ou ato convocatório da licitação, de modo a permitir que o particular já participe do certame conhecendo os termos do contrato que irá celebrar caso saia vencedor (art. 62, §1º). Assim, a simples apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração.

O art. 55 da Lei 8.666/1993 define que “são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam”:

I. Objeto.

II. Regime de execução ou forma de fornecimento.

III. Preço, condições de pagamento e critérios de ajuste.

IV. Prazos de início e de conclusão, de entrega.

V. Crédito pelo qual correrá a despesa.

VI. Garantias oferecidas, quando exigidas.

VII. Direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabíveis e valores das multas.

VIII. Casos de rescisão.

IX. Reconhecimento de direitos da Administração em caso de rescisão por inexecução do contrato.

X. Condições de importação, quando for o caso.

XI. Vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou.

XII. Legislação aplicável.

XIII. Obrigação do contratado de manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Detalhe interessante é que, apesar de o art. 55 da lei usar a expressão cláusula “necessária”, a doutrina ensina que nem todas as cláusulas nele previstas são realmente obrigatórias, uma vez que a ausência de algumas delas não descaracteriza o contrato administrativo. É só ver, por exemplo, a cláusula do item VI acima, que trata das garantias oferecidas para assegurar a plena execução do contrato, quando exigidas, demonstrando não corresponder exatamente a uma cláusula obrigatória em todo contrato administrativo.

Segundo Marçal Justen Filho, a rigor, são obrigatórias apenas as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou são dispensáveis, porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras gerais, ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.

Para fins de prova, porém, devemos dar preferência à literalidade da lei e considerar necessárias todas as cláusulas previstas no art. 55.

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Questões para fixar

8) O regime de execução ou a forma de fornecimento constitui cláusula necessária em todo contrato firmado pela administração pública.

Comentário:

O item está correto, nos termos do art. 55, inciso II da Lei 8.666/1993, o qual convém transcrever para vocês conhecerem:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art.

77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Gabarito: Certo 9) No contrato administrativo, é vedada a existência de cláusula compromissória que institua o juízo arbitral para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis pertencentes a sociedade de economia mista.

Comentário:

O quesito está errado. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. É uma forma de solucionar a pendência sem a necessidade de acionar o Poder Judiciário, sendo, portanto, um meio mais célere de solução de conflitos.

(18)

Segundo a jurisprudência do STJ, “são válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, §1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste” (Resp 612.439/RS, de 25/10/2005; MS 11.308/DF, de 9/4/2008. Para aquele Tribunal Superior, esse tipo de ajuste só pode ocorrer em hipóteses envolvendo “direitos disponíveis”, a exemplo dos direitos patrimoniais das empresas estatais, que possuem natureza contratual ou privada. Lembrando que os direitos patrimoniais correspondem ao chamado interesse público secundário, que visa ao aumento de receitas ou à diminuição de gastos da entidade. É o caso, por exemplo, de um conflito envolvendo o Banco do Brasil e um cliente acerca do contrato de cartão de crédito celebrado entre ambos.

Sobre o tema, vale ainda dar uma olhada no seguinte trecho da Ementa do Resp 904.813/PR, de 28/2/2012:

5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.

6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente.

7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame.

8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável.

9. A controvérsia estabelecida entre as partes - manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato - é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.

Por fim, ressalte-se que a Lei de Concessões de Serviços Públicos (Lei 8.987/1995) e a Lei da Parceria Público- Privada (Lei 11.079/2004) já preveem, de forma expressa, o uso da arbitragem.

Gabarito: Errado 10) Como o contrato administrativo é um contrato de adesão, todo o seu conteúdo será definido unilateralmente pela própria administração.

Comentário: Segundo a Maria Sylvia Di Pietro, “todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração”. Prossegue a autora: “costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação (que vai acompanhado da minuta do contrato), o Poder Público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração”.

Entretanto, algumas das cláusulas necessárias não são, a rigor, fixadas unilateralmente pela Administração, o que justifica o gabarito da banca. Uma delas é o preço, que depende da proposta oferecida pelo contratado na licitação. A outra é a garantia que, nos termos do art. 56, §1º da Lei 8.666/1993, deverá ser escolhida pelo contratado dentre as alternativas elencadas na lei (caução, seguro-garantia ou fiança bancária).

(19)

Cláusulas exorbitantes

As cláusulas exorbitantes, também denominadas de cláusulas de privilégio, são as prerrogativas de direito público conferidas pela lei à Administração na relação do contrato administrativo, dotando-a de uma posição de supremacia em relação à parte contratada⁸.

A doutrina aponta a presença de cláusulas exorbitantes como a principal característica dos contratos administrativos. Afinal, tais cláusulas são chamadas “exorbitantes” justamente porque extrapolam aquilo que existe, aquilo que seria admitido no direito comum⁹. Nos contratos de direito privado, celebrados entre particulares, as partes estão em situação de igualdade jurídica; já nos contratos administrativos, em razão das cláusulas exorbitantes, a Administração se situa numa posição de supremacia em relação à parte contratada.

As principais cláusulas exorbitantes previstas na Lei 8.666¹⁰ são:

✓ Alteração unilateral do contrato (art. 58, I);

✓ Rescisão unilateral (art. 58, II);

✓ Fiscalização da execução do contrato (art. 58, III);

✓ Aplicação de sanções (art. 58, IV);

✓ Ocupação de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais (art. 58, V);

✓ Exigências de garantias pela Administração (art. 56);

✓ Restrições à oposição, pelo contratado, da exceção do contrato não cumprido (art. 78, XV).

Como se vê, o art. 58 da Lei 8.666/1993 é o que elenca a maioria das cláusulas exorbitantes, embora existam outras dispersas pela lei.

Vamos estudar cada uma delas!

Alteração unilateral

Em algumas situações, a Administração pode alterar unilateralmente as cláusulas do contrato, independentemente do consentimento do contratado, mas sempre respeitando, é lógico, o interesse público.

As alterações unilaterais devem ser sempre motivadas e, ademais, devem respeitar a natureza do contrato, no que diz respeito ao seu objeto (não se pode alterar um contrato de venda para um de permuta, ou um contrato de vigilância para um de limpeza, por exemplo).

Mais especificamente, o art. 65, I da Lei 8.666/1993 estabelece a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração nos seguintes casos:

8 Carvalho Filho (2014, p. 193).

9 Alexandrino e Paulo (2014, p. 540).

10 Ver art. 58; art. 56 e art. 78, XV.

(20)

 Hipóteses de alteração unilateral do contrato pela Administração:

▪ Qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

▪ Quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto

Como se vê, a lei prevê duas modalidades de alteração unilateral: a primeira é qualitativa, porque ocorre quando há necessidade de alterar o próprio projeto ou as suas especificações, mantendo inalterado o objeto, em natureza e dimensão; a segunda é quantitativa, porque envolve acréscimo ou diminuição do valor contratual em razão de alterações na dimensão ou quantidade do objeto.

É importante observar que a lei estabelece um limite para os acréscimos e supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras. Esse limite, regra geral, é de até 25% do valor inicial atualizado do contrato, válido tanto para os acréscimos como para as supressões.

Por exemplo: um contrato de manutenção de elevadores, com valor contratual atualizado de R$ 100.000,00/ano, não pode ultrapassar R$ 125.000,00 (acréscimos) ou ficar aquém dos R$ 75.000,00 (supressões).

Perceba que tais acréscimos ou supressões no valor contratual podem decorrer de alterações qualitativas no objeto (ex: a manutenção que antes era feita usando a técnica X passou a ser feita com a técnica Y) ou quantitativas (ex: a manutenção que antes era feita duas vezes por mês passou a ser feita quatro vezes).

Já quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de equipamentos, o limite será de até 50%, que só se aplica para acréscimos e não para supressões.

A lei, portanto, confere à Administração o direito de exigir que o contratado se submeta às alterações impostas nesses limites, ao mesmo tempo em que comina ao contratado a obrigação de aceita-las. Não se submetendo às alterações, o contratado é considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a Administração rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela rescisão.

Da mesma forma, em regra, a Administração não pode impor alterações além dos limites da lei. Com efeito, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os referidos limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes (art. 65, §2º, II). Veja que a lei admite a extrapolação dos limites apenas para as supressões (e não para os acréscimos!), e desde que haja acordo entre as partes. Nesse caso, como há acordo, não se trata de alteração unilateral, ou seja, não é exemplo de cláusula exorbitante.

A possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração abrange apenas as chamadas cláusulas regulamentares, de execução ou de serviço, que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução, isto é, sobre como o contrato será executado (ex: quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado).

11 Segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União, tanto as alterações quantitativas como as qualitativas estariam sujeitas aos limites de 25% ou 50% previstos na Lei 8.666/1993. Parte da doutrina, contudo (ex: Di Pietro), entende que os limites se aplicam apenas para as alterações quantitativas.

Atenção!!

O limite para acréscimos e supressões unilaterais no contrato é de até 25%, EXCETO no caso de reforma de edifícios ou de equipamentos, em que o limite é de

até 50%, só para acréscimos¹¹.

(21)

Por outro lado, as denominadas cláusulas econômico-financeiras nunca podem ser modificadas unilateralmente. Tais cláusulas são as que estabelecem a relação entre as obrigações do contratado e a remuneração devida pela Administração, isto é, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual deve ser mantido durante toda execução do ajuste.

Aliás, essa impossibilidade de alteração unilateral da equação econômico-financeira do contrato está prevista de forma expressa no art. 58, §1º da Lei 8.666/1993, segundo o qual “as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado”.

Ademais, no art. 65, §6º, a lei prevê que “em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.

Assim, na hipótese de alteração unilateral, “as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º). E essa previsão da lei decorre diretamente da Constituição Federal (art. 37, XXI), que exige, nos processos de licitação para obras, serviços, compras e alienações, a manutenção das “condições efetivas da proposta”.

Por exemplo: suponha que a Administração tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00, portanto, R$ 1,00 por bem. A lei permite (art. 65, §1º) que a Administração acresça ou diminua as quantidades contratadas em até 25%, sendo obrigatória a observância por parte do contratado, desde que se mantenha o necessário equilíbrio econômico-financeiro. Dessa forma, se a Administração, no lugar de 100 bens, quiser o fornecimento de 125 bens, a empresa contratada ficará obrigada a fornecê-los; entretanto, a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a remuneração devida pela Administração passará de R$ 100,00 para R$ 125,00¹². O mesmo raciocínio se aplica na hipótese de redução unilateral do objeto do contrato.

Perceba, no exemplo, que se o valor total devido pela Administração após a alteração unilateral continuasse o mesmo previsto inicialmente (R$ 100,00), haveria quebra do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, em desfavor do contratado, visto que cada bem estaria saindo a R$ 0,80 (R$ 100,00 ÷ 125 bens), e não mais a R$ 1,00, como na equação financeira original.

Registre-se que a alteração do equilíbrio econômico-financeiro só pode ocorrer se houver prévia concordância do contratado.

Prosseguindo. No caso de supressão unilateral de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados (art. 65, §4º). Tal regra prevista na lei é uma forma de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato nos casos em que o contratado já havia se mobilizado para prestar os serviços suprimidos pela Administração.

Por fim, abre-se um parêntese para registrar que a lei admite alteração do contrato de comum acordo entre as partes (não se trata de cláusula exorbitante, portanto) nos seguintes casos (art. 65, II):

12 Nesse exemplo, estamos desconsiderando eventuais atualizações do valor inicial do contrato. Mas não se esqueça de que o limite de acréscimos e supressões (25% ou 50%, conforme o caso) incide sobre o valor inicial atualizado do contrato.

(22)

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Rescisão unilateral

O art. 58, II da Lei 8.666/1993 confere à Administração a prerrogativa de rescindir unilateralmente os contratos administrativos, sempre que verificadas as hipóteses enumeradas no seu art. 78, incisos I a XII e XVII, dentre elas o descumprimento injustificado de cláusulas contratuais por parte do contratado, a respectiva decretação de falência e mesmo razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, além da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Quando a rescisão unilateral decorrer de irregularidades imputadas ao contratado, deve ser precedida de processo administrativo em que se assegure o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Falaremos mais sobre rescisão contratual mais a frente, quando abordarmos as hipóteses de extinção do contrato.

(23)

Questões para fixar

11) O contrato administrativo exige licitação em qualquer situação, cabendo à administração pública determinar as cláusulas exorbitantes, que conferem poderes ao contratado, a fim de eliminar as desvantagens do contrato.

Comentário:

O item está todo errado. Primeiro porque o contrato administrativo não exige licitação em qualquer situação.

Há hipóteses de dispensa e de inexigibilidade previstas na Lei 8.666/1993. Segundo porque as cláusulas exorbitantes não conferem poderes ao contratado, muito pelo contrário; tais cláusulas dão poderes e privilégios à Administração, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

Gabarito: Errado 12) A alteração contratual deve observar a indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e a manutenção do interesse público.

Comentário:

O quesito está correto. Trata-se de verbete retirado da jurisprudência do STJ (REsp 488.648):

1. A alteração contratual ou dispensa de licitação deve observar duas regras principais: indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e manutenção do interesse público.

Gabarito: Certo

Fiscalização do contrato

Trata-se de prerrogativa (na verdade, um poder-dever) que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (art. 67).

Nos termos da Lei 8.666/1993, o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores (art. 67, §1º).

De sua parte, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato (art. 68). Esse preposto representará o contratado perante a fiscalização da Administração.

O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis.

Por fim, é importante ressaltar que a fiscalização efetuada pela Administração não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos causados a terceiros decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (art. 70).

(24)

Questões para fixar

13) A execução de contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da administração designado especialmente para tal, não sendo permitida a contratação de terceiros para subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, por se tratar de atividade típica do Estado.

Comentário:

A questão está errada, pois, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/1993, é permitida a contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato designado pela Administração:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Gabarito: Errado 14) Qualquer auxílio prestado pela fiscalização na interpretação dos desenhos, memoriais, especificações e demais elementos de projeto, bem como na condução dos trabalhos, poderá ser invocado para eximir a contratada da responsabilidade pela execução dos serviços e obras.

Comentário:

O quesito está errado, nos termos do art. 70 da Lei 8.666/1993:

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Ou seja, a fiscalização ou o acompanhamento efetuado pelo agente público designado pela Administração (atividades que, na questão, a banca ilustrou como um auxílio na interpretação de documentos e na condução dos trabalhos) não afasta a responsabilidade do contratado pela execução dos serviços e obras.

Gabarito: Errado 15) Não cabe à fiscalização paralisar e(ou) solicitar o refazimento de qualquer serviço que não seja executado em conformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer disposição oficial aplicável ao objeto do contrato.

Comentário:

Nos termos do art. 67, §1º da Lei 8.666/1993, o “representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”. Assim, se o fiscal verificar que o serviço está sendo executado em desconformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer outra disposição oficial aplicável ao objeto do contrato, ele possui amparo legal para tomar as medidas necessárias para o exato cumprimento do contrato, entre elas, paralisar ou solicitar o refazimento de qualquer serviço, daí o erro.

Ressalte-se que, nos termos do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante da Administração deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”.

(25)

Gabarito: Errado 16) Durante a execução do contrato dos serviços de segurança e vigilância do edifício sede do Banco Central do Brasil, o representante da administração pública responsável por acompanhar e fiscalizar a execução do contrato tem autonomia para autorizar a redução no número de postos de vigilância nele previstos.

Comentários:

A redução no número de postos de vigilância previstos num contrato de prestação de serviços de segurança não constitui simples ato de fiscalização, a fim de assegurar a correção das faltas ou defeitos observados, e sim efetiva alteração do contrato (diminuição quantitativa do objeto), com impacto no valor devido pela Administração. Portanto, trata-se de medida que extrapola as competências do fiscal do contrato, cuja missão é acompanhar e fiscalizar o correto cumprimento daquilo que está previsto no ajuste. No caso, se o fiscal verificar a necessidade de alterar o contrato para diminuir o número de postos, aplica-se a hipótese do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, pelo qual as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”.

Gabarito: Errado 17) Na administração pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização, desde a concepção do edital da licitação até a assinatura do contrato.

Comentário:

É certo que, na Administração Pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização. A fiscalização ocorre durante a execução do contrato, ou seja, após a sua assinatura. Portanto, é errado afirmar que a gestão de contratos termina na sua assinatura.

(26)

Aplicação de sanções

A Administração também possui a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa ao contratado, caso este deixe de cumprir total ou parcialmente o objeto do contrato. As sanções que podem ser aplicadas pela Administração são:

▪ Advertência (art. 87, I).

▪ Multa, por atraso na execução do contrato (art. 86) ou na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (art. 87, I).

▪ Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (art. 87, III).

▪ Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, IV).

A pena de multa pode ser aplicada cumulativamente com qualquer uma das outras. Por outro lado, é vedada a acumulação das demais sanções entre si.

As multas aplicadas pela Administração poderão ser descontadas diretamente das garantias oferecidas pelo contratado, desde que prestada mediante caução em dinheiro ou título público; se a garantia não for suficiente, a Administração pode deduzir o valor da multa dos pagamentos eventualmente devidos ao contratado. Trata-se, portanto, de decisões autoexecutórias do Poder Público, que permitem à Administração arrecadar a multa independentemente de autorização do Poder Judiciário. Somente se não forem suficientes os valores assim recebidos é que a Administração irá cobrar a dívida em juízo, caso o contratado não pague voluntariamente.

Quanto à pena de suspensão do direito de licitar e contratar, o importante é saber que ela não pode ultrapassar dois anos, dependendo da gravidade da falta cometida pelo contratado.

Por sua vez, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública não tem prazo máximo. Seus efeitos permanecerão enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitação somente poderá ser requerida após dois anos da aplicação dessa sanção e será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes da inexecução total ou parcial do contrato.

Informação importante é que declaração de inidoneidade é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso (art. 87, §3º).

(27)

Jurisprudência

Existe certa divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da abrangência das penalidades de suspensão temporária do direito de licitar e contratar (art. 87, III) e da declaração de inidoneidade (art. 87, IV).

Afinal, a pessoa (física ou jurídica) atingida por essas penalidades estaria impedida de licitar e contratar apenas com o órgão ou entidade que lhe aplicou a sanção ou com toda a Administração Pública?

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) prevalece o entendimento de que tanto a suspensão temporária quanto a declaração de inidoneidade produzem efeitos perante toda a Administração Pública, ou seja, a pessoa estaria suspensa ou impedida de licitar e contratar com todos os órgãos e entidades da Administração Pública da União, dos Estados, do DF e dos Municípios¹³.

O Tribunal de Contas da União (TCU), ao contrário, e em linha com a doutrina majoritária, entende que a suspensão temporária produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade que a aplicou, enquanto a declaração de inidoneidade impede o contratado de licitar e contratar com toda a Administração Pública, ou seja, com todos os órgãos e entidades de todos os entes da Federação¹⁴. Assim, a suspensão temporária seria uma sanção mais leve que a declaração de inidoneidade, o que seria confirmado pelo fato de que a suspensão é aplicada pela autoridade competente do próprio órgão contratante, enquanto a aplicação da declaração de inidoneidade compete ao Ministro de Estado ou ao Secretário estadual/municipal, conforme o caso.

Segundo a jurisprudência do STJ, as sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade produzem efeitos ex-nunc (prospectivos), não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade¹⁵. Ou seja, a pessoa ficará impedida de participar de novas licitações ou de firmar novos contratos. Os contratos vigentes, contudo, não serão automaticamente rescindidos em decorrência da aplicação da pena (eles até poderão ser rescindidos, mas por conta de outras razões, e não simplesmente por causa da sanção).

Por fim, nunca é demais lembrar que qualquer aplicação de sanção deve ser sempre precedida de processo administrativo em que se assegure ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa. A Lei 8666/1993 determina que, para exercer esse direito, o interessado dispõe de 5 dias úteis, salvo na hipótese de declaração de inidoneidade, em que o prazo se eleva para 10 dias (art. 87, §§2º e 3º).

13 STJ – Resp 174.274/SP

14 Ver Boletim de Licitações e Contratos do TCU nº 134, 139, 165 e 187.

15 MS 14.002/DF