Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA
SRICTO SENSU EM DIREITO INTERNACIONAL E
ECONÔMICO
MESTRADO
A PROPRIEDADE INTELECTUAL NA VISÃO DA CORTE
EUROPÉIA DE DIREITOS HUMANOS
Autor: Ottoni Ferreira Filho
Orientador: Maurin Almeida Falcão
OTTONI FERREIRA FILHO
A Propriedade Intelectual na visão da Corte Européia de Direitos Humanos
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação “Stricto Sensu” em Direito Internacional Econômico da Universidade Católica de Brasília, como requisito para a obtenção do Título de Mestre em Direito Internacional Econômico
Orientador: Professor Doutor Maurin Falcão Almeida
F383p Ferreira Filho, Ottoni
A propriedade inteletual na visão da Corte Européia de Direitos Humanos / Ottoni Ferreira Filho. – 2009.
145 f. ; 30 cm
Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2009. Orientação: Maurin Falcão Almeida
1. Propriedade intelectual- União Européia. 2. Direito econômico. 3. Direito interrnacional privado. I. Almeida, Maurin Falcão, orient. II.Título.
AGRADECIMENTO
INTRODUÇÃO... 12
CAPÍTULO 1 – A propriedade intelectual... 15
1.1 A noção da propriedade e da propriedade intelectual ...15
1.2 A proteção da propriedade intelectual em âmbito multilateral... 19
1.3 As modalidades da proteção da propriedade intelectual ... 22
1.3.1 A patente ... 22
1.3.2 O alargamento da proteção patentária.... ... 26
1.4 A marca ... 31
1.5 O segredo de negócios ... 32
1.6 O copyright ... 33
1.7 A indicação geográfica ... 33
1.8 A novas variedades de plantas ... 36
1.9 Os desenhos industriais ... 37
1.10 O mask works ... 38
1.11 Os principais elementos das técnicas protetivas da propriedade intelectual ... 39
1.12 A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) ... 42
1.13 Aspectos políticos da propriedade intelectual ... 44
1.14 A função social da propriedade intelectual ... 49
1.15 As teorias de políticas públicas da propriedade intelectual ... 54
CAPÍTULO 2 – Exceções às garantias dos direitos de propriedade intelectual ..56
2.1 Exceções à exclusividade da proteção à propriedade intelectual ...56
2.2 Licenças voluntárias ... 58
2.3 Licenças compulsórias ... 58
2.3.1 Histórico da licença compulsória ... 59
2.3.2 A licença compulsória nos tempos atuais ... 61
2.3.3 Por abuso de direitos ... 61
2.3.5 Outras hipóteses de licença compulsória ... 63
2.3.6 A licença compulsória e as licenças cruzadas ... 68
2.4 A exceção de uso experimental ou exceção para pesquisa ...68
2.5 A operação antecipada ou exceção bolar ... 69
2.6 A importação paralela ...70
2.7 A doutrina do esgotamento ... 72
2.8 A experiência européia da teoria do esgotamento ... 73
2.9 A nulidade e a caducidade ... 75
2.10 A transferência de tecnologia ... 75
2.10.1 A transferência de tecnologia na União Européia ... 80
CAPÍTULO 3 – As falhas de mercado e a propriedade intelectual ... 82
3.1 A teoria do market failure ... 82
3.2 Os diferentes tipos de falhas de mercado ... 83
3.3 Deve o Estado tentar intervir para corrigir uma falha de mercado? ... 86
3.4 O direito à propriedade intelectual e a eficiência econômica ... 93
CAPÍTULO 4 – A propriedade intelectual em um ambiente multilateral ...97
4.1 O multilateralismo e a propriedade intelectual ... 97
4.2. O direito à propriedade intelectual e a globalização ... 98
4.3 A propriedade intelectual inserida em um pluralismo jurídico como novo paradigma para a cultura do direito na era globalizada ... 100
CAPÍTULO 5 – A propriedade intelectual no âmbito da Corte Européia de
Direitos Humanos ...105
5.1 A experiência de coesão social européia ... 105
5.2 O final dos trinta gloriosos e o início da hegemonia do novo pensamento liberal ... 107
5.3 O modelo social europeu ... 108
5.4 O ordenamento jurídico comunitário ... 110
5.5 O tratamento comunitário dos direitos humanos... 114
5.6 A Corte Européia de Direitos Humanos ... 117
5.6.1 A organização e funcionamento do Tribunal ...117
5.7 A propriedade intelectual e os direitos fundamentais europeus na perspectiva da Corte Européia de Direitos Humanos ... 119
5.8 Os paradigmas interpretativos da Corte Européia de Direitos Humanos a respeito da propriedade intelectual ... 120
5.8.1 A regra do paradigma legal o paradigma do primado do direito ... 121
5.8.2 O paradigma da execução ... 125
5.8.3 O paradigma do balanceamento da propriedade intelectual ... 130
Considerações Finais ... 133
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
AMM Autorização de Comercialização
AOP Denominação de Origem Protegida
CCP Certificado Complementar de Proteção
CUP Convenção da União de Paris
ECHR Corte Européia de Direitos Humanos
EU União Européia
EPC Convenção de Munique sobre a Patente Européia
IEP Instituto Europeu de Patentes
IGP Indicação Geográfica Protegida
OCDE Convenção da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico
OMC Organização Mundial do Comércio
OMPI Organização Mundial da Propriedade Intelectual
PCT Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes
TRIPS Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio
RESUMO
O estudo constou de cinco momentos. Na primeira parte tratou-se da origem da propriedade intelectual e sua evolução, à luz do arcabouço jurídico internacional, mormente europeu. O segundo momento consistiu numa investigação sobre as exceções à exclusividade da proteção à propriedade intelectual, como a licença compulsória, a importação paralela, o esgotamento dos direitos, a nulidade e caducidade, a exceção bolar e a exceção para pesquisa; bem como sobre o repasse do objeto da propriedade intelectual para terceiros com o consentimento do titular, como a transferência de tecnologia. Na terceira parte, discorreu-se sobre a possibilidade de atuação estatal para minorar as imperfeições de mercados engendradas pelo monopólio da atividade econômica, representado pela exclusividade do uso do objeto de proteção da propriedade intelectual. Na quarta parte, abordou-se o contexto multilateral, global, pós-moderno, de pluralidades jurídicas, de Estados com soberanias relativizadas, no qual a proteção da propriedade intelectual está inserida mundialmente. Na parte final, tratou-se do arcabouço jurídico da União Européia, principalmente sobre os três paradigmas que se desenham na Corte Européia de Direitos Humanos a respeito de disputas referentes à propriedade intelectual: a regra do primado da lei, o paradigma da execução e o paradigma do balanceamento da propriedade intelectual.
ABSTRACT
The study consisted of five shares. The first dealt with the rise of intellectual property and its development in light of the international legal framework, particularly Europe. The second share was a research on the exceptions to the exclusivity of protection of intellectual property, such as compulsory licensing, parallel imports, the exhaustion of rights, revocation and termination, except to serve and except for research, and on the transfer of object of intellectual property to third parties with your consent, such as technology transfer. In the third section, discuss the possibility of state action to mitigate the imperfections of markets engendered by the monopoly of economic activity, represented by the exclusive use of the object of protection of intellectual property by the rights holder. In the fourth section, we in the multilateral context, global, postmodern, plurality of law, sovereignty of states with relativized, that protection of intellectual property is embedded world. In the final part will discuss the legal framework of the European Union, principally on the three paradigms that are emerging in the European Court of Human Rights in respect of disputes relating to property intellectual: the rule of law paradigm, the enforcement paradigm and the intellectual property balancing paradigm.
INTRODUÇÃO
A propriedade intelectual no âmbito das relações comerciais internacionais é o objeto do trabalho.
Pretender-se-á fazer um estudo da tendência dos julgamentos da Corte Européia de Direitos Humanos a respeito da propriedade intelectual, pelo que será factível fazer análises pertinentes, tais como se incentivará ou não políticas inovadoras e criativas no seio da Comunidade Européia.
Nesse cenário, quais seriam as tendências dos julgados da Corte Européia de Direitos Humanos a respeito da propriedade intelectual? A partir da descoberta do pensamento da Corte, como os países da União Européia podem trabalhar com o tema da propriedade intelectual em suas legislações nacionais, levando em conta seus direitos soberanos de autodeterminação de políticas públicas aplicáveis? Como a soberania dos Estados membros da União Européia seria afetada?
Deve-se esclarecer, no entanto, que para o trato da propriedade intelectual e sua conexão com a Corte Européia de Direitos Humanos, é necessário a conceituação de todas as modalidades de propriedade intelectual, bem como os casos em que ela não tem aplicabilidade, o que foi feito em capítulos próprios.
Nesse diapasão, é de pertinência entender, também, como um determinado ator age ou mesmo se deve agir ou não sobre a propriedade intelectual, no caso o Estado. Ele deve defender os direitos de propriedade intelectual de uma pessoa jurídica de outro país dentro de seu território ou em razão de seus interesses domésticos e com base na legislação internacional, precipuamente a TRIPS (Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio), decidir por afastar os direitos de propriedade intelectual.
Qualquer pessoa singular ou coletiva tem direito ao respeito dos seus bens. Ninguém pode ser privado do que é sua propriedade a não ser por utilidade pública e nas condições previstas pela lei e pelos princípios gerais de direito internacional.
As condições precedentes compreendem – se em prejuízo do direito que os Estados possuem de pôr em vigor as leis que julguem necessárias para a regulamentação do uso dos bens, de acordo com o interesse geral, ou para assegurar o pagamento de impostos ou outras contribuições ou de multas.
(ECHR, 2008)
Assim, se um Estado europeu está excluindo um determinado direito de propriedade intelectual, ele está atuando no campo do direito fundamental humano. Nesse contexto, pode aparecer a figura de uma exclusão amigável da propriedade intelectual, o licenciamento voluntário, no qual o Estado e as empresas transnacionais, sensíveis às demandas da humanidade, principalmente no campo do tratamento de enfermidades, fazem um acordo, onde o titular permite que o próprio Estado ou um terceiro fabrique e comercialize o objeto de sua propriedade intelectual, mediante o pagamento de uma indenização, os royalties, para que sejam recuperados os investimentos em pesquisas.
CAPÍTULO 1 – A propriedade intelectual
Conforme expressamos na parte introdutória, começamos o presente trabalho tratando das reminiscências da propriedade intelectual, que teria existido depois do surgimento do conceito de propriedade; das múltiplas formas de proteção dos direitos intelectuais; das características comuns de todas as modalidades protetivas; das teorias que dão sustentação para a existência deste singular tipo de propriedade; dos organismos internacionais que atuam e regulam os direitos relacionados; do arcabouço jurídico internacional associado; dos aspetos políticos e de funcionalidade social derivados.
1.1.A noção da propriedade e da propriedade intelectual
Quando surgiu a propriedade privada? Segundo Rousseau, para se ter a resposta, é preciso percorrer o caminho da passagem do estado de natureza para a civilização. Assim, quando da invenção das artes da agricultura e da metalurgia, surgiu a instituição da propriedade privada, pois o cultivo da terra culminou em sua divisão e tendo havido reconhecimento da existência da propriedade, surgiram as iniciais regras de justiça, pois para dar a cada um o que é seu, é imprescindível que cada um tenha algo (ROUSSEAU, 2008).
A propriedade está compreendida nos direitos reais ou das coisas. Tem por objeto as relações jurídicas ocorridas entre os sujeitos de direito em relação a bens materiais e imateriais, passíveis de apropriação. Diversamente dos direitos reais, os pessoais dizem respeito às relações jurídicas que unem dois ou mais sujeitos, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. A propriedade está para os direitos reais, assim como a obrigação está para os direitos pessoais. A estrutura fundamental do direito real é proveniente da cultura romana (PEREIRA, 1992).
perdeu sua hegemonia com a Revolução Industrial, século XIX, em virtude do surgimento de novas tecnologias que proporcionaram a acumulação de riquezas. As prerrogativas do proprietário foram reduzidas e o seu direito tornou-se mais precário (LÉVY, 1973).
Nos últimos cem anos, a estrutura da propriedade teve como referência o regime político dos países. No extinto bloco das nações comunistas, a propriedade era exclusiva apenas para bens de consumo pessoal. Já nos países ocidentais capitalistas, existiu a propriedade privada individual, no qual o uso sofre restrições, conforme a concepção da função social definida por cada país, que procura equilibrar a prerrogativa individual do direito de propriedade com o interesse público (ASCENSÃO, 1993).
O proprietário possui as seguintes prerrogativas sobre o bem: a faculdade de usar (jus utendi), onde a coisa está a serviço do titular; o gozar (jus fruendi), no qual o dono recebe as vantagens do bem; a faculdade de dispor (jus abutendi), que diz respeito ao direito de alienar o bem e o direito de seqüela (rei vindicatio), que dá poderes ao proprietário de perseguir o bem, caso ele não esteja em seu poder (VENOSA, 2003).
A propriedade intelectual diz respeito a um bem incorpóreo. A doutrina minoritária entende que a propriedade intelectual seria uma categoria à parte, uma quase-propriedade. Assim, a propriedade incorpórea seria um reflexo do valor psicológico da noção de propriedade. Todavia, embora tais direitos novos assemelhem-se à propriedade, com ela não assemelhem-se confundem (GOMES, 1998). A propriedade tem a característica da permanência, enquanto a propriedade intelectual é caracterizada pela temporariedade, no entanto, a teoria mais moderna aceita a propriedade intelectual como na categoria de propriedade (DINIZ, 2002).
Determinados autores classificam os bens incorpóreos ou imateriais em três categorias. A primeira diz respeito às criações intelectuais com valor representativo para o campo da cultura, como as obras literárias e musicais. A segunda refere-se às invenções industriais e às idéias criativas com aplicação tecnológica, caso das patentes. A terceira faz referência às criações intelectuais relacionadas a símbolos distintivos, que servem para diferenciar empresas e produtos, caso das marcas (DIEZ-PICAZO, 1995).
O conceito de propriedade intelectual é constituído sob dois aspectos: um diz respeito à noção de monopólio, pelo que remete à idéia de um direito exclusivo, o outro aspecto faz menção à proteção dos direitos do pensamento, sendo uma concepção mais humanista (SHERWOOD, 1992).
Em termos de terminologia conceitual, os direitos de propriedade industrial representam uma espécie, a qual a propriedade intelectual é o gênero. Essa é a posição adotada pela OMPI, Organização Mundial da Propriedade Intelectual (LOUREIRO, 1999).
A propriedade industrial abarca as patentes de privilégio de invenção e de modelo de utilidade, além do registro de desenho industrial e marca. As patentes de privilégio de invenção estão relacionadas ao criador de objeto novo, com atividade inventiva e aplicação industrial. A patente de modelo de utilidade relaciona-se ao objeto que apresenta aperfeiçoamento funcional no uso ou na fabricação, derivado de um ato inventivo. As duas concedem ao titular um direito com prazo determinado para uso e produção exclusivos. O registro de desenho industrial faz referência à forma plástica de um objeto ou ao conjunto de linhas e cores de um produto, com visual novo e de configuração original. Pode-se diferenciar o direito autoral e a propriedade industrial, duas divisões da propriedade intelectual, da seguinte forma: no direito autoral a novidade está relacionada à ignorância do autor, enquanto na propriedade industrial tem-se a obrigação de que a criação seja efetivamente nova para a sociedade (BARBOSA, 2003).
A notícia do primeiro privilégio diz respeito ao direito conferido ao titular do direito de exclusividade de exploração por cinco anos de uma indústria de impressão em todo o território do feudo de Veneza, em 1469 (DI BLASI, 1996).
Em 1623, a Inglaterra também passou a adotar a espécie patente do gênero propriedade intelectual para proteger a incipiente tecnologia da indústria. A partir de então, os Estados Unidos, em 1790; a França, em 1791; a Holanda, em 1809; a Áustria, em 1810; a Rússia, em 1812; a Suécia, em 1819; a Espanha, em 1869; a Alemanha, em 1877 e o Japão, em 1855; concederam patentes (BARBOSA, 1981).
Visualizando este panorama histórico, o que é necessário para se terem respeitados os direitos da propriedade intelectual? Na sociedade moderna precisa-se de um ente externo que regule os direitos individuais, de modo que um respeite o outro. Desse modo, é necessário que cada cidadão confira a um ente abstrato um poder que diz respeito à retirada por parte deste ente, de uma parcela de sua liberdade, para que tal entidade possa agir coativamente para que um indivíduo não invada o direito de propriedade do outro. Assim, a liberdade de um indivíduo deve ser limitada por uma força externa de modo a não ser possível a invasão no direito do outro. Este ente dotado de força para proteger a propriedade intelectual é o Estado.
A presença do Estado neste caso, parece numa primeira análise, ser contrária aos fundamentos do Estado liberal. A razão, todavia, para que a concessão de monopólios seja coerente com o desenvolvimento do liberalismo, com os postulados de não interferência do Estado e de livre concorrência, é explicada pela teoria do market failure. A falha de mercado será tratada em capítulo próprio, mas adiantamos que ela se relaciona com concorrência imperfeita, onde há barreiras de entradas para os competidores; com as externalidades, que são efeitos positivos e negativos da produção, como a poluição; com as informações assimétricas, onde existe privilégio de informações para determinados entes (BARBOSA, 2001).
No entanto, como a propriedade intelectual trata de invenções, um Estado deve proteger não apenas o proprietário intelectual nacional, mas também o estrangeiro, este último quando se trata de movimentações internacionais relativas à difusão do conhecimento. Como ter efetividade, então, a proteção da propriedade intelectual, quando um país dotado de soberania é levado a proteger o proprietário intelectual em função de um outro Estado? Para essa proteção ocorrer estes direitos devem ser reconhecidos em âmbito internacional.
OMPI (Organização Mundial da Propriedade Intelectual) na Convenção de Estocolmo, que ajustou as novas necessidades ao sistema de proteção da propriedade intelectual.
1.2. A proteção da propriedade intelectual em âmbito multilateral
A Convenção de Paris estabeleceu princípios gerais de proteção aos direitos de propriedade intelectual. Em seu art. 2º consignou o princípio do tratamento nacional, pelo que os nacionais de cada um dos países membros beneficiam-se da mesma proteção, das vantagens e dos direitos, existentes no sistema jurídico de suas nações, que são estendidos para serem gozados, também, em todos os demais países signatários do tratado. O art. 4º do diploma internacional fixou a prioridade unionista, no qual o primeiro pedido de patente ou desenho industrial depositado em uma das nações membros direciona os depósitos ulteriores da mesma matéria, realizados pelo mesmo depositante. Isso é o direito de prioridade, que é de doze meses para a invenção e modelo de utilidade e de seis meses para o desenho industrial. Em seu art. 4º a Convenção de Paris expressa, ainda, o princípio da interdependência dos direitos, onde a proteção concedida por um Estado por meio de patente ou do registro do desenho industrial somente tem validade nas limitações geográficas da nação concedente.
intelectual é demonstrada pelo fato do acordo TRIPS ser constitutivo da OMC (Organização Mundial do Comércio).
Internacionalmente a propriedade intelectual divide-se em técnicas de proteção, que são o segredo de negócios; a patente; o copyright, que lida com obras literárias, musicais, artísticas, fotográficas e audiovisuais; a marca registrada; o mask works
(chips), os desenhos industriais; as indicações geográficas; além de formas sui generis
de proteção de conhecimentos, tais como cultivares e softwares.
Até a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), em 1994, a propriedade intelectual era tratada exclusivamente, no âmbito da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) que, até então, era a única administradora dos tratados internacionais sobre propriedade intelectual, como a Convenção da União de Paris que estabeleceu as bases da internacionalização de proteção da propriedade industrial. Apesar de ter estendido o monopólio sobre as propriedades industriais para além das fronteiras dos territórios onde elas foram criadas, a Convenção da União de Paris deixava espaço para uma busca de equilíbrio entre o interesse público e a força do monopólio, como, por exemplo, a possibilidade da licença compulsória por falta de produção local.
Em janeiro de 1995, com a entrada em vigor do TRIPS, um dos tratados administrados pela OMC, houve uma mudança, pois os direitos dos proprietários de patentes ficaram fortalecidos sem a contrapartida de proteção da sociedade. O art. 7º, do TRIPS, coloca como objetivo do fortalecimento dos direitos de propriedade intelectual:
Contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia, em benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento tecnológico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econômico, e a um equilíbrio entre direitos e obrigações. (WIPO, 2008)
Os Países-Membros podem, na formulação ou reformulação de suas leis e regulamentos, adotar as medidas necessárias para proteger a saúde pública e nutrição, e para promover o interesse público em setores de vital importância para o desenvolvimento socioecnômico e tecnológico, desde que essas medidas sejam consistentes com as disposições deste Acordo. (WIPO, 2008)
Em reação a essa postura, os governos dos países em desenvolvimento, os de menor desenvolvimento relativo e organizações não-governamentais se uniram e conquistaram, em 2001, o reconhecimento da prioridade da saúde pública na Conferência Ministerial da OMC em Doha (Qatar), quando foi adotada a inovadora “Declaração sobre o acordo Trips e a Saúde Pública”:
Concordamos que o acordo Trips não deve e não deveria impedir os Membros de tomar as medidas para proteger a saúde pública. Da mesma forma, enquanto reafirmamos nosso compromisso com o acordo Trips, afirmamos que o Acordo pode e deve ser interpretado e implementado de forma a apoiar os direitos dos Membros da OMC de proteger sua saúde pública e, em particular, de promover o acesso aos medicamentos para todos. (WIPO, 2008)
1.3. As modalidades de proteção da propriedade intelectual
1.3.1. A patente
A patente era, inicialmente, concedida por uma autoridade governamental de forma discricionária, geralmente um rei. Durante a renascença, aconteceram casos nos Estados italianos. No século XVII, a Inglaterra esclareceu que somente concederia patentes a invenções novas e não a artigos conhecidos. O privilégio da patente obteve avanço a partir de então, por prática administrativa. No fim do século XVIII, os Estados Unidos e a França elaboraram leis de patentes, que eram compreendidas como constituinte da garantia revolucionária do direito individual, dissociados da idéia de prerrogativa real.
Problemas relacionados às patentes surgiram no século XIX com a evolução do comércio internacional. Eles exigiam soluções para a novidade, a prioridade e a discriminação de estrangeiros. O conceito de patente desenhava-se relativamente a uma invenção que merecesse um tratamento de exclusividade, tendo de ser original, no sentido de que ninguém ainda não a tivesse produzido. Assim, para dar tempo aos inventores de entrarem com pedidos em vários países, muitos países sustaram a publicação dos requerimentos por até dezoito meses depois da data de prioridade, da data do pedido inicial, em qualquer país.
A problemática da prioridade apareceu quando o inventor, que protocolava um requerimento em um país, descobria que igual invenção, produzida ulteriormente à sua, tinha sido encaminhada antes em outras nações. Para resolver isso, a Convenção de Paris de 1883 estabeleceu que, se um pedido de patente tivesse dado entrada em um terceiro país, dentro de um ano da data do primeiro pedido na nação de origem, ele teria prioridade relativamente aos pedidos das invenções concorrentes, apresentados posteriormente em outras nações.
Além da Convenção de Paris, o TRIPS estipula os contornos internacionais dos direitos conferidos pelas patentes. O artigo 28 do TRIPS define o direito exclusivo do titular das patentes no sentido de “impedir terceiros de agirem sem seu consentimento e de cometerem os atos a seguir.” Os atos que não podem ser cometidos por terceiros sem a autorização do titular da patente são o de importar e comercializar o produto protegido pela patente (WIPO, 2008).
A necessidade de exploração industrial no país que deu a patente acabou desde que a Convenção da União de Paris admitiu em seu artigo 5, A, 1, que “a introdução, pelo intermediário da patente, no país onde ela foi dada, de objetos fabricados em um ou outro dos países da União, não levará a nenhuma perda” (WIPO, 2008).
Essa exclusividade no ato de importar e comercializar, que tem o detentor de patente, refere-se também às espécies de patente de processo e de produto. Assim, importa diferenciar as indústrias de processo e as indústrias de produto.
Segundo Pretnar, na patente de processos os concorrentes do inventor seriam capazes de criar técnicas a partir de um ponto superior do estado da técnica correspondente à proteção requerida (Pretnar, 1981). A forma de atuar da produção industrial pode acarretar uma redução ou eliminação de desenvolvimento técnico, os efeitos deste modo de agir são variados conforme o tipo de indústria de produto ou de processo.
Comparativamente à patente de processo, a patente de produto é mais forte, pois tem por objetivo a realização de pesquisas e desenvolvimento para novos produtos, tendo em vista o monopólio absoluto de mercado. O domínio de mercado vai existir independentemente dos custos de produção oriundos de novos processos patenteados. A competição é pela diversidade de produtos, não de preços, entre as empresas (BARBOSA, 2001).
Diante de todas as características citada sobre as patentes, há indicativos de que todos os mecanismos de proteção de patentes de processo e de produto estão encaminhando-se para um sistema mundial.
No plano internacional, o direito de patentes desenvolveu-se fortemente. Sendo o caso da patente européia, que facilitou, para os detentores de patentes, as operações de suas empresas em países do bloco europeu, haja vista a adoção de critérios uniformes de patenteamento e procedimento único (REMICHE, 2005).
Cooperação em Matéria de Patentes (PCT) e pela Convenção de Munique sobre a Patente Européia (EPC), tendo o Instituto Europeu de Patentes a missão de conceder patentes para os Estados contratantes da Convenção de Munique sobre a Patente Européia, que foi ratificada em Munique no dia 5 de Outubro de 1973 e entrou em vigor a 7 de outubro de 1977.
Por meio do Instituto Europeu de Patentes pode-se utilizar a via européia, de modo a que sejam substituídos os respectivos pedidos de patente nacionais nos Estados signatários da Convenção de Munique sobre a Patente Européia (EPC), por um único pedido de patente, conforme art. 2(2) da EPC.
O organismo supranacional que comanda a Convenção de Munique sobre a patente européia, que é o Instituto Europeu de Patentes, representa um ente executivo da Organização da Patente Européia. Estruturalmente aquele Instituto recebe a supervisão do Conselho de Administração, ente legislativo da Organização da Patente Européia, que é dirigido por membros dos Estados contratantes. O Instituto tem sede em Munique, Alemanha, uma delegação em Haia e duas sub-delegações em Berlim e Viena.
Os artigos 52 e seguintes da Convenção de Munique sobre a patente européia disciplinam os casos passíveis de patente pela via européia, onde são obedecidas várias condições dispostas naquela Convenção e no Código de Propriedade Intelectual dos Estados membros da União Européia.
A Convenção de Munique sobre a patente européia (EPC) determinou serem patenteáveis as invenções novas e passíveis de aplicação industrial, quando não estão compreendidas no estado da técnica, quando implicam atividade inventiva, não devendo, conforme o diagnóstico de um perito na especialidade, resultar de uma maneira evidente do estado da técnica.
Certas invenções por suas características não podem ser protegidas por patentes, são elas: as invenções cuja exploração comercial seja contrária à lei, à ordem pública, à saúde e aos bons costumes; os processos de clonagem de seres humanos; os processos de modificação da identidade genética germinal do ser humano; as utilizações de embriões humanos para fins industriais ou comerciais; os processos de modificação de identidade genética dos animais que lhes possam causar sofrimentos sem utilidade médica substancial para o homem ou para o animal, bem como os animais obtidos por esses processos; o corpo humano, nos vários estágios da sua constituição e do seu desenvolvimento, bem como a simples descoberta de um dos seus elementos, incluindo a seqüência ou a seqüência parcial de um gene, sem prejuízo dos casos especiais de patenteabilidade; as variedades vegetais ou as raças animais, assim como os processos essencialmente biológicos de obtenção de vegetais ou animais, art. 53 EPC (EPO, 2005).
Depois de verificada se o objeto é patenteável pela via européia, precisa-se, também, observar as condições e possibilidades de utilização da via européia. Solicita-se na União Européia que no pedido de patente esteja preSolicita-sente a descrição da invenção, de forma clara, completa e suficiente (REMICHE, 2005).
Atendendo os requisitos inerentes ao pedido da patente, o tempo da patente européia é de vinte anos, conforme o TRIPS. A simplificação do procedimento da concessão de patentes foi o deliberado nas conferências diplomáticas de 1999 e 2000, quando da consolidação da patente européia e do procedimento PCT. Porém, apesar das simplificações, o custo elevado do sistema europeu representa um imenso obstáculo internacional para as inovações de pequenas e médias empresas (REMICHE; CASSIERS; 2001).
No entanto, a simplificação tem sofrido por ações de organismos supranacionais como a Corte de Justiça das Comunidades Européias, que considera legítima a exigência de um Certificado Complementar de Proteção (CCP), quando se trata de medicamentos. Segundo aquela Corte, a necessidade do certificado é plausível, pois as autoridades comunitárias consideram a possibilidade do diferentes Estados reforçarem a proteção dada ao direito de patentes, o que pode ser feito aumentando os anos proteção. Isso representaria um obstáculo à livre circulação de produtos no seio da então Comunidade Européia.
consiga a autorização de comercialização pelas autoridades nacionais, com um prazo máximo de cinco anos (REMICHE, 2005).
1.3.2. O alargamento da proteção patentária
O patenteamento pela via européia significa um avanço no processo de obtenção do direito, no entanto, o direito de patente em si quando avança em amplitude e força com diminuição de exigências, não representaria o perigo de tornar tudo patenteável (CORNISH, 1993)?
A propriedade intelectual tende a ter aplicação para novas produções pelo alargamento de direitos já em vigência e pelo surgimento de novos direitos. Por exemplo, a biotecnologia utilizou-se do direito de patentes, já os semi-condutores e os bancos de dados foram favorecidos com a formação de novos direitos.
No entanto, será que é necessário proteger todas as novas tecnologias? Isso não conduziria à manipulação dos requisitos de patenteamento e faria com que os direitos fossem criados em todo momento?
No ano de 1996, uma diretriz européia a respeito de bases de dados foi adotada. Ela permite a possibilidade de reivindicação de um direito de propriedade acerca de informações básicas ou dados elementares que estão mais ligadas ao domínio público, exemplo da temperatura ou das cotações da Bolsa. Tal proteção jurídica é relacionada para bases de dados, sem viés criativo, mas com inclinação totalmente financeira, o que permite o monopólio de informações por parte de sociedades.
Nesse contexto, é importante observar que o TRIPS fornece os devidos limites a serem observados pelos Estados para a proteção por meio de patentes, o que pode levar a interpretações diferenciadas por parte dos Estados. No artigo 27, parágrafo I, está consignado que:
uma patente poderá ser obtida para toda e qualquer invenção de produto ou procedimento em todos os campos tecnológicos se for nova, se implicar uma atividade inventiva e se for suscetível de aplicação industrial. (WIPO, 2008)
patentes poderão ser obtidas e que será possível gozar de direitos de patente sem discriminação quanto ao lugar de origem da invenção, ao campo tecnológico e ao fato de que os produtos são importados ou de origem nacional. (WIPO, 2008)
O parágrafo 2 dá azo para exclusão por critérios gerais, pois dispõe:
poderão excluir do patenteamento as invenções das quais é necessário impedir a exploração comercial em seus territórios para proteger as pessoas e os animais ou preservar os vegetais, ou para evitar graves danos ao meio ambiente, com a condição de que essa exclusão não seja feita pelo simples fato de que a exploração está proibida por suas legislações. (WIPO, 2008)
Essa normativa dá margem à interpretação. Todavia, se a interpretação for ampla demais pode conduzir à exclusão de muitas invenções, como, por exemplo, no campo da química, pois poderia haver prejuízos ao meio ambiente. Outro exemplo seria o patenteamento de organismos geneticamente modificados, no intuito de proteger a saúde e a vida das pessoas. Essa recusa teria base no princípio da precaução, pois há muita reserva quanto às conseqüências do desenvolvimento dos organismos geneticamente modificados a médio e longo prazos.
O parágrafo 3 do artigo 27 indica outras exclusões, quais sejam, “os métodos de diagnósticos, terapias e cirurgias no tratamento de pessoas ou animais”.
Outra exclusão é para “os vegetais e os animais, excluindo os microorganismos, e os procedimentos, sobretudo, biológicos de obtenção de vegetais ou animais, excluindo os procedimentos não-biológicos e microbiológicos” (WIPO, 2008).
Ademais, há a indicação de que “entretanto, os Membros preverão a proteção das variedades vegetais graças ao patenteamento, a um sistema sui generis eficiente ou a uma combinação dessas duas possibilidades” (WIPO, 2008).
Quando se passa do plano biológico para o de processamento de dados, a legislação supranacional não obstaculiza o patenteamento de softwares, permitindo um alargamento do patenteamento. No entanto, a União Européia, ao contrário de Estados Unidos e Japão, não aceita o patenteamento de softwares.
Os americanos e japoneses posicionaram-se a favor do patenteamento dos
mil pedidos de patentes são feitos a cada ano nos Estados Unidos, havendo por volta de vinte mil patentes japonesas sobre softwares em 2000 (BREESE, 2008).
O Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes (PCT), diversamente do Acordo TRIPS, no art. 52, parágrafo 2º, exclui os programas de computador. Os Estados-Membros da União Européia, apesar do TRIPS aceitar programas de computador no campo das matérias patenteáveis, podem fazer constar em suas legislações nacionais aquele dispositivo do PCT, de modo que os programas de computador não sejam definidos como invenções, não podendo ser patenteados.
Na tradição européia, quando se trata de patentes, apenas invenções com caráter técnico podem ser patenteadas. Aquele caráter deve ser entendido como passível de oferecer uma contribuição da técnica à técnica.
A contribuição técnica é a grande diferença no trato da patente em relação a outros países inovadores, como os Estados Unidos. Neste, a invenção deve ser técnica e não necessariamente envolver uma contribuição técnica.
Os defensores do patenteamento dos programas de computador, no âmbito da União Européia, defendem mudanças na Convenção sobre a Patente Européia, tendo em vista o que Breese denomina de “legitimidade do patenteamento do software” (2008; 3). Esse autor cita como justificativa para tal: a necessidade, de uma forma geral, da implantação de homogeneização de proteção das inovações; o caráter complementar da patente diante do direito autoral; o favorecimento do surgimento de empresas; a possibilidade das empresas de marcarem seus territórios (BREESE, 2008).
Além disso, há a questão da concorrência internacional, no qual países inovadores como Estados Unidos e Japão pagam robustas patentes relacionadas ao
software, enquanto a União Européia diminui a capacidade de competição de suas empresas, devido à posição reservada da Europa sobre a temática (REMICHE, 2005).
Segundo Visscher, as idéias de invenções patenteáveis e aplicações industriais estão unidas. A invenção não pode ser entendida apenas como descoberta, ela é efetivamente um fazer técnico, reprodutível e passível de ser utilizada para finalidades técnicas. Segundo aquele autor:
Missoten esclarece o porquê da relutância européia em aceitar o patenteamento de software, para ele:
Os europeus argumentam que a exclusão dos programas de computador e dos métodos ligados às atividades econômicas não deve ocorrer pelo fato de que não se encontram em nenhum campo tecnológico, mas porque essas invenções não preenchem uma das condições requisitadas, a saber, o caráter técnico. Estimam que a expressão em todos os campos tecnológicos implica que a invenção tenha um caráter técnico, o que é uma condição implícita da legislação européia, mas não é o caso nos Estados Unidos. (2001;14)
Essa diversidade de entendimento entre União Européia, Estados Unidos e Japão, acerca do patenteamento de software, mostra falta de harmonização no sistema internacional de patentes, na medida em que os objetivos do TRIPS não são atingidos em função desta falta de sintonia, pois não há uma redução das distorções envolvidas no comércio internacional.
Como o Acordo TRIPS não definiu o que seja invenção, existe uma larga extensão no tocante à interpretação. Cada Estado pode legitimamente exigir uma aplicação industrial combinada com um nítido caráter técnico que contribua para a técnica, para que seja caracterizada a existência da invenção. Tendo em vista o raciocínio exposto, é preciso determinar quando uma invenção relacionada a software
possui um caráter técnico ou não, quando existiria ou não tal caráter técnico. Sobre a restrição da União Européia para o software, relata Missoten:
O patenteamento dos softwares e dos métodos comerciais obviamente é uma questão complexa. Em 1975, os Estados-Membros do Escritório Europeu de Patentes (EPO) optaram por uma interpretação estrita, sobretudo em relação à exclusão do patenteamento dos programas de computador e dos planos, princípios e métodos no campo das atividades econômicas considerados como tais. Todavia, no momento do exame da jurisprudência, revelou-se que, ao longo dos anos, as Câmaras de Recursos do Escritório Europeu de Patentes interpretaram a exclusão de forma ainda mais estrita. (2001;13)
patenteá-los? O problema é que empresas transnacionais como a Microsoft, sediada nos Estados Unidos, podem utilizar o patenteamento para lutar contra softwares produzidos na União Européia. O interessante seria o sistema ser harmonizado, com preferência pela flexibilização dos europeus na Convenção de Munique. Esse seria uma solução adequada para o comércio global, considerando a União Européia e o restante dos países que não estão no bloco econômico. No entanto, dentro da Europa, tal harmonização, no sentido da flexibilização da Convenção de Munique, não deve ser interessante, pois poderia representar um obstáculo para a formação de pequenas empresas inovadoras.
Nesse sentido, primando por seus interesses econômicos imediatos, a União Européia é levada a fazer uma interpretação restrita do patenteamento de softwares, fazendo valer as exigências tradicionais das condições do patenteamento, como a de que o efeito técnico seja de natureza industrial.
A questão de procedimento técnico novo com efeito na técnica, está muito bem expressa na Diretiva Européia CE 98/44, de 6 de julho de 1998, que protege as invenções em biotecnologia. Essa diretiva cria restrições ao patenteamento da vida humana, como no artigo 5, item 1, que diz:
O corpo humano nos diferentes estágios de sua constituição e desenvolvimento, assim como a simples descoberta de um de seus elementos, inclusive a seqüência parcial de um gene, não podem constituir invenções patenteáveis (EU, 2008).
No entanto, o artigo 5, item 2, diz:
Um elemento isolado do corpo humano ou produzido com um procedimento técnico diferente, inclusive a seqüência ou seqüência parcial de um gene, pode constituir uma invenção patenteável, mesmo se a estrutura desse elemento é idêntica àquela de um elemento natural (EU).
1.4. A marca
A técnica de proteção denominada marca registrada surgiu com a noção de que não é justo apresentar um produto de um indivíduo como sendo de outro. As marcas, atualmente, servem também para identificar serviços, associações e registros. A evolução do comércio internacional, principalmente no século XIX, fez com que vários países protegessem suas marcas com tratados bilaterais de proteção recíproca, que eram comerciais, de amizade e de navegação.
Para se caracterizar a marca, convém evidenciar suas especificidades em relação às patentes. Estas têm funções na circulação econômica de propagar o conhecimento técnico propiciando a concorrência entre empresas na criação de novos conhecimentos. As marcas têm por finalidade diminuir o tempo de duração da etapa de comercialização das mercadorias, o que exige investimentos em publicidade. As marcas interferem na divisão de mercado, pois impõem barreiras à entrada de possíveis competidores no mercado. As marcas podem, então, acarretar imperfeições no mercado, além de comportamento abusivo dos agentes (BARBOSA, 2001).
As marcas agem na sociedade de forma a informar o consumidor da identificação do produtor do bem ou serviço e para diferenciar o bem ou serviço de outros fabricados por terceiros. Isso implica custos, pois a utilização de marcas pode influenciar o mercado aumentando imperfeições existentes. A função das marcas, nesse contexto, é um instrumento da publicidade capaz de conquistar o consumidor (HAUG, 1986).
Em suma, o uso de marcas é passível de gerar abusos, aumentando imperfeições de mercado, principalmente quando já se encontra o mercado em estado de imperfeição, exemplo do oligopólio do setor farmacêutico. O TRIPS permite para marcas e patentes, “exceções limitadas aos direitos conferidos por uma marca”, art. 17, todavia, não se aceita a salvaguarda da licença compulsória para a marca, conforme art. 21 do TRIPS (WIPO, 2008).
país. A idéia era ter as vantagens conseguidas em acordos bilaterais já concretizados. Desse modo, o grau de proteção às marcas registradas em um país participante da Convenção seria estendido aos outros signatários. O segundo princípio refere-se ao conceito unionista, no qual o possuidor de uma marca registrada teria o direito de prioridade na entrada de requerimentos que dizem respeito à aludida marca em outras nações signatárias da Convenção, em um lapso temporal de seis meses, contados da data do primeiro pedido. Isso impede a necessidade de entrar com diversos pedidos concomitantes em vários países.
1.5. O segredo de negócios
A técnica protetiva do segredo de negócios evoluiu com a ação privada. Já no Império Romano existia uma proteção normativa relativamente ao segredo de negócios. Por exemplo, se um estranho convencia um escravo a revelar o segredo de seu amo, este poderia iniciar uma ação privada e conseguir uma indenização igual ao dobro de seu prejuízo.
práticas éticas de negócios. Sendo, assim, a ética empresarial é o fundamento da proteção legal do segredo de negócios no contexto internacional (SHERWOOD, 2001).
1.6 O copyright
A técnica protetiva do copyright surgiu com a invenção da imprensa, quando da possibilidade de cópias não-autorizadas. A preocupação com a proteção de obras literárias além fronteiras fez surgir alguns acordos bilaterais. A França foi a primeira a conceder esta técnica protetiva aos escritores estrangeiros. Um tratamento multilateral foi dado com a Convenção de Berna para a Proteção de Obras Artísticas e Literárias, em 1886. Da mesma forma que a Convenção de Paris, o tratado de Berna implementou o princípio do tratamento nacional para o copyright. Tal princípio impede os tratamentos diferenciados de produtos nacionais e importados, quando o objetivo for discriminar o produto importado desfavorecendo a competição com o produto nacional. Os direitos relativos à tradução também foram protegidos (SHERWOOD, 2001).
1.7 A indicação geográfica
Desde 1958, em nível internacional, por meio do Acordo de Lisboa, que revisou a Convenção de Paris de 1883, são protegidas as indicações geográficas, sendo mais uma técnica protetiva. No acordo TRIPS (Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio) existe a proteção relativamente às indicações geográficas para a produção de vinhos e bebidas. A indicação geográfica é um instrumento jurídico para a proteção de produtos de uma região demarcada. Ela pode ser de um país, de uma região ou de uma localidade. Tem por desiderato designar um produto cuja origem e características sejam oriundas do meio geográfico.
A Convenção de Paris, a partir 1883, sistematizou as denominações de origem e as indicações de proveniência à questão da propriedade industrial. O Acordo TRIPS, artigo 24, instiga os Estados-Membros a incentivar esse processo. Em 1958, o Acordo de Lisboa previu a internacionalização desse mecanismo e, em 1991, o acordo de Madri combateu as falsas indicações geográficas. Ainda há outros instrumentos jurídicos específicos: a Convenção de Stresa, de 1951, que trata da denominação e origem de queijos; o Acordo Internacional, de 1962, que se refere ao azeite de oliva; o Acordo França-Itália, de 1964, que se reporta à proteção da denominação de origem, às indicações de proveniência e de nominação de produtos; o Acordo França-Áustria, de 1975, que também faz menção à proteção da denominação de origem, às indicações de proveniência e de nominação de produtos (VARELLA; BARROS; 2005).
A indicação geográfica diferencia-se das marcas, pois, estas, são um sinal distintivo que serve para distinguir os produtos ou serviços do seu titular dos que propõem os seus concorrentes. O Acordo de Lisboa, adotado por vinte e três países, permite aos produtores aumentar a sua proteção por um valor de quinhentos francos suíços. Conforme as disposições do acordo, uma denominação protegida em um Estado signatário do Acordo pode ser objeto de um pedido de registro internacional. Assim, caso o pedido esteja de acordo com as condições formais propostas no Acordo, a denominação será registrada no registro internacional das denominações de origem, que apenas não será efetuada se houver uma recusa de proteção por um dos países membros (BENOÎT, 2005).
No direito internacional, há diversas maneiras de proteção intelectual de produtos tradicionais. Esse instrumento apareceu na França, em 1905, tinha por finalidade evitar que pessoas de má-fé indicassem uma falsa procedência de mercadorias vendidas.
A proteção é garantia para os consumidores de qualidade da mercadoria em face de terceiros de má-fé. O controle é coletivo, privado ou público. De forma mista, existem,
também, entes públicos trabalhando com agências privadas de certificado, por exemplo. Podemos dividir as indicações geográficas em espécies, quais sejam: as indicações de procedência, de denominação de origem simples, de denominação de origem controlada e os sinais distintivos de produtos e serviços.
A denominação de origem simples é mais sofisticada que a indicação de procedência, pois está relacionada às qualidades da mercadoria associadas ao local de produção. Na França, aquela denominação é tratada no Código de Consumo e no Código Rural, tendo por definição uma localidade que determina um produto com qualidade ou características associadas a um ambiente especificado, com fatores humanos e naturais peculiares.
Ela pode ser declarada com finalidades preventivas ou punitivas. Sendo preventiva, diversos produtores de uma região recorrem a um órgão governamental e solicitam um registro de denominação de origem, de forma a impedir que terceiros de outras regiões usem falsas denominações de origem. Sendo punitiva, os produtores buscam o poder judiciário, mesmo não tendo havido registro anterior da denominação de origem, para rechaçar que terceiros de má-fé procedam a uma indicação falsa.
Um produto só pode ser registrado com a denominação de origem, caso seja conseqüência da relação de um território com as respectivas condições naturais e tradições de produção. Juridicamente, este direito é imprescritível, pois a cultura de um povo não pode ser perdida ou vendida (BYNAYME, 2002).
O Acordo sobre Propriedade Intelectual da Organização Mundial do Comércio exige de todos os Países-Membros a utilização de instrumentos para tornar eficaz a proteção das denominações de origem entre os signatários. O Artigo 22 dispõe:
No que concerne às indicações geográficas, os Membros preverão instrumentos jurídicos que permitam às partes interessadas impedir:
A utilização, na designação ou apresentação de um produto, de todo meio que indique ou sugira que o produto em questão é originário de uma região geográfica diferente de seu verdadeiro lugar de origem, de tal forma que induza o público em erro quanto à origem geográfica do produto; toda utilização que constitua um ato de concorrência desleal [....];
E a seguir esclarece que:
3. Um membro recusará ou invalidará, seja de ofício, se sua legislação o permitir, seja a pedido da parte interessada, o registro de uma marca de fábrica que constitua uma indicação geográfica ou seja constituída por tal indicação, para produtos que não são originários do território indicado, se a utilização dessa indicação na marca de fábrica ou de comércio, para tais produtos, nesse Membro, tem como conseqüência induzir o público em erro quanto a seu verdadeiro local de origem;
A denominação de origem controlada funciona como uma forma específica de proteção e é adotada pela Alemanha, França, Espanha, Itália e União Européia. O controle é feito por um órgão público, onde é verificada a qualidade das mercadorias produzidas e a conformidade dos já tradicionais meios de produção. Os produtores locais também fazem esse controle por meio de associações e cooperativas.
Os sinais distintivos de produtos e serviços destinam-se a discriminar a origem, o lugar, o modo de fabricação ou de produção. A União Européia pretende ter os mesmos sinais distintivos, principalmente para os produtos agrícolas.
1.8 As novas variedades de plantas
Um aspecto dos direitos da propriedade intelectual refere-se à proteção de novas variedades de plantas, cuja finalidade é reconhecer os desenvolvimentos dos criadores de novas variedades de plantas por meio de um direito exclusivo por certo prazo. A organização que coordena esta proteção é a UPOV (Union internationale pour la protection dês obtentions végétales) (WIPO, 2008).
O acordo TRIPS admite três tipos de proteção: a) por meio de patente; b) por meio de um sistema especial, sui generis, relativo a plantas; c) pela combinação dos dois.
Para ser passível de proteção uma nova variedade de plantas devem possuir algumas características, conforme o Ato de 1991 da Convenção da UPOV. Tais caracteres dizem respeito a serem novas, não sendo ainda exploradas comercialmente; distintas, devendo ser distinguível de qualquer outra variedade; homogênea, onde as plantas de uma variedade devam ser semelhantes; estáveis, no qual a variedade deve permanecer a mesma num período de repetição de propagação de sementes; ter denominação conforme, no qual a variedade tem de ser designada por uma denominação que será a sua designação genérica.
para qualquer finalidade a respeito das já elencadas. A proteção não se dará para os seguintes casos: atos praticados para fins privados e não comerciais; atos praticados para fins experimentais; atos praticados com a finalidade de criar e explorar outras variedades. O tempo de duração da proteção é de vinte e cinco anos para árvores e trepadeiras e vinte anos para outras plantas.
Levando todas as condições e definições expostas para o campo prático, apoiando-se em uma decisão da Câmara Superior de Recursos do Escritório Europeu de Patentes, no caso Novartis, Galloux asseverou que:
Um vegetal ou parte dele, objeto físico, pode, de agora em diante, ser objeto
de dois direitos: um direito de patente (se o vegetal incorporar uma invenção
com, por exemplo, adjunção de genes graças a técnicas de engenharia
genética) e um direito de obtenção vegetal (se for uma variedade protegida
obtida a partir de plantas geneticamente modificadas), embora esses dois
direitos não tenham um objeto jurídico (2000; 84).
Interessante que o Artigo 4, parágrafo 2, da Diretiva Européia de 6 de julho de 1998, minudencia as possibilidades do patenteamento de vegetais e animais, pois dispõe que “as invenções sobre os vegetais e animais são patenteáveis se a técnica da invenção não se restringe a uma variedade vegetal ou uma determinada ração animal...” (EU, 2008).
1.9 Os desenhos industriais
A técnica protetiva de desenhos industriais é feita por um sistema de registro internacional que é normatizado internacionalmente pelo Acordo de Haia. O detentor do desenho industrial deve fazer um pedido de registro internacional junto à Secretaria Internacional da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Assim, tornam-se desnecessários pedidos junto às diversas administrações nacionais.
1960; o Ato de Genebra, de 02 de julho de 1999, o Ato de 1999. Tais atos são independentes. Cada um é um tratado internacional, o que implica a possibilidade de adesão a um ou mais Atos. O titular do pedido só pode beneficiar-se do sistema de Haia caso: tenha nacionalidade de um país signatário, tenha domicílio no território de um país signatário e tenha um estabelecimento industrial ou comercial no território de um país signatário. Caso o titular não preencha os requisitos e não possa utilizar o sistema de Haia, deverá pedir a proteção pela via nacional. O sistema de Haia é um acordo de procedimento internacional, sendo o mérito tratado pelas legislações nacionais. A proteção só se refere ao mesmo Ato que as partes contratantes sejam signatárias. A duração da proteção é de cinco anos, sendo renováveis por mais cinco anos até o período máximo de proteção previsto em legislações nacionais (OMPI, 2008).
1.10 O mask works
A técnica protetiva do mask works é uma proteção nova sui generis, que se situa entre a copyright e a patente. Também tem a denominação de layout-projeto, chip,
layout-projeto de semicondutor e pastilha semicondutora. Os Estados Unidos foram pioneiros em regular normativamente a matéria. Em 1984, foi criada a Lei de Proteção às Pastilhas Semicondutoras. Essa lei conferia proteção a qualquer a layout-projeto original, o mask work, introduzido na pastilha semicondutora de circuito integrado. A proteção era válida por dez anos, contados da inicial exploração comercial ou do registro, considerando a que vier primeiro. O registro deveria ser feito no prazo de dois anos do início da exploração comercial. O proprietário do mask works tinha a exclusividade de cópia, podendo fazer utilizações em pastilhas semicondutoras, os
chips, além de importar ou distribuir as pastilhas ou permitir que terceiros o façam. A proteção não era exercitada para fins educativos e era aceitável a infração inocente, porém com pagamento de royalty.
prazo insuficiente da proteção e os objetivos políticos suplantariam as questões econômicas e empresariais (SHERWOOD, 2001).
1.11 Os principais elementos das técnicas protetivas da propriedade intelectual
Dentre as variadas técnicas de proteção da propriedade intelectual, encontramos oito elementos comuns, quais sejam: o conceito de um direito exclusivo; o mecanismo para a criação do direito exclusivo; a duração do direito exclusivo; o interesse público eventual; a negociabilidade do direito exclusivo; os acordos informais e os entendimentos entre nações; a vigência do direito exclusivo e os arranjos de transição para efeitos de mercado (SHERWOOD, 2001).
O direito de exclusividade diz respeito à capacidade condicional de retirar dos outros a possibilidade do uso de um determinado produto da mente. Por exemplo, no
copyright, as expressões criativas não podem ser copiadas por terceiros; nas patentes, o inventor pode excluir todos os terceiros da fabricação, do uso e da venda de uma invenção; nas marcas registradas, o criador da marca pode vedar terceiros de seu uso; no segredo de negócios, determinado segredo não pode ser apropriado por terceiros, quer para uso não-autorizado, quer para aquisição ou divulgação; nos mask works, terceiros não podem reproduzir, importar ou distribuir o layout-projeto ou os chips feitos a partir do mesmo.
A duração do direito exclusivo pressupõe a existência de certo período, que seja fixo ou indefinido que caracteriza o direito de proteção. Este lapso temporal, algumas vezes é arbitrário, como a de dezessete ou vinte anos para a patente. No mask works, por exemplo, por adequação à prática comercial, o prazo é de dez anos devido ao ciclo de vida relativamente curto do chip.
A duração do direito de exclusividade pode ser controlada pelo possuidor do direito. Por exemplo, o dono de uma patente pode parar de pagar as taxas anuais de manutenção da patente e deixar que ela caduque. O dono de um segredo de negócios pode relaxar suas precauções, no instante em que o segredo não traz mais vantagens. Em outras situações, a duração é determinada por lei, não podendo ser modificada, por exemplo, para o copyright a validade é para certo prazo, que independem das tratativas do detentor. Para começar a contar o direito de exclusividade existem alguns pormenores. No Copyright é o momento de criação, não de publicação. Nas patentes, pode ser a data em que é concedido o direito ou no instante em que entrou com o pedido pela primeira vez. Nas marcas registradas, várias etapas do processo administrativo podem ser utilizadas para início de período, o que não tem importância, pois o prazo pode ser renovado. O segredo de negócios tem sua durabilidade determinada pelo tempo que é mantido distante do público. Os mask works são protegidos, na maior parte das legislações, desde a data do primeiro uso comercial ou do dia do registro, conforme o que vier primeiro.
A preeminência do interesse público diz respeito à possibilidade de o público limitar ou condicionar o direito de exclusividade que é conferido a pessoas físicas ou jurídicas. Interesses como a preocupação com a moral pública, a necessidade governamental de desapropriação, a garantia de disponibilidade de um produto vital para a saúde pública ou a segurança, em casos de emergência séria.
A negociabilidade do direito exclusivo refere-se ao direito de vender ou arrendar o direito de exclusividade ou parte dele por parte de quem detém um direito de propriedade intelectual, seja este uma patente, um segredo de negócios, um mask works, um copyright ou uma marca registrada.
ser que o pedido de registro seja retardado até depois da publicação de um requerimento em outro país, na maioria das vezes, esta publicação acontece dezoito meses após a data de prioridade. Segundo a Convenção de Paris, se um pedido deu entrada em qualquer outro país dentro de um ano a contar do primeiro requerimento, data de prioridade, esta é mantida em face de pedidos rivais. Assim, sendo a patente publicada, nenhum pedido é aceito em qualquer país, pois a característica de novidade perdeu-se com a publicação.
A vigência do direito exclusivo atua no tocante ao cumprimento da lei, que pode ser efetuado por ação privada por parte do dono da propriedade intelectual, ação criminal pública e monitoramento limítrofe. Na ação privada busca-se o reembolso dos prejuízos sofridos pelo detentor do direito. No monitoramento limítrofe, autoridades públicas atuam por meio de mecanismos de controle de fronteiras para rechaçar a entrada ou saída de mercadorias não-autorizadas pelo possuidor do direito de propriedade intelectual.
As medidas de transição referem-se aos casos em que os regimes menos desenvolvidos são mudados para criar salvaguardas mais fortes. Desse modo, são postas medidas de transição para garantir que os benefícios dessas salvaguardas coloquem-se de imediato disponíveis ao mercado. Por exemplo, uma invenção ou criação feita anteriormente à modificação do regime ainda não resultou em vendas comerciais no país da mudança de regime. Nesta situação, a medida para a transição ao novo regime deve levar em conta que o efeito de mercado realize-se de imediato.
Todas estas questões de ordem de técnica protetiva advêm de ser a propriedade intelectual um direito fundamental humano, que tem que ser protegido. Se Rousseau alega que a propriedade gera desigualdade, Hayek afirma que a desigualdade é necessária para o normal desenvolvimento do capitalismo, pois respeita as diferenciações físicas, intelectuais e as inclinações pessoais, sendo uma conseqüência natural da diversidade humana (Hayek, 1990).
Rosenvallon na esteira de Hayek entende que as desigualdades podem ser permitidas, quando contribuem para o benefício da coletividade. O Estado, nesse caso, deve atuar como um redistribuidor ativo, conforme a idéia de justiça distributiva (Rosenvallon, 1997).
possuem diferenças físicas e mentais, sendo que a desigualdade é possível pelo fato da possibilidade de se produzir o máximo possível ou a produtividade seria reduzida (Mises, 1987).
No contexto internacional, em termos de desigualdades entre países, está presente a propriedade intelectual. As nações de origem desses produtos criativos apresentarão um aumento de renda, pelos rendimentos provenientes da comercialização de produtos de alto valor agregado. Assim, com o auxílio da propriedade intelectual a economia está expandindo, apesar do aumento da desigualdade econômica e social entre as nações. Confrontando o aumento e a diminuição da desigualdade entre países, percebemos que a desigualdade é inevitável, pois as nações onde os setores públicos e privados investem substancialmente em pesquisa científica terão uma posição econômica e social superior às nações deficientes em políticas públicas e privadas criativas. Tudo isso mediado pela propriedade intelectual.
No entanto, a desigualdade entre nações não deve ser vista de modo negativo, pois apesar de o país inovador estar evoluindo economicamente e socialmente mais do que outros, em virtude das técnicas protetivas da propriedade intelectual, temos que perceber que o país que meramente se beneficia da inovação, também terá todas as condições de evoluir econômica e socialmente. Ele poderá produzir os produtos protegidos pela propriedade intelectual após o deslinde dela por decurso do tempo, o que acabará por fazer aumentar o seu produto interno bruto.
Nesse contexto, há um organismo internacional que administra os tratados relativos à propriedade intelectual, a Organização Mundial da Propriedade Intelectual.
1.12. A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI)
transferência de tecnologia relacionada à propriedade industrial para os países em desenvolvimento de forma a acelerar seu desenvolvimento econômico, social e cultural.
A OMPI tem cento e oitenta e quatro Estados associados. As reuniões são feitas em forma de assembléias, comitês e grupos de trabalho. Nas Assembléias cada membro tem um voto. As decisões oriundas das Assembléias são implementadas pelo Secretariado da OMPI. É permitida a participação de Organizações não-governamentais como observadoras nas assembléias. A OMPI possui um Centro de Arbitragem e Mediação, com sede em Genebra, Suíça, onde são tomadas decisões por especialistas sobre conflitos acerca da propriedade intelectual. A OMPI é financiada por recursos provenientes de taxas de registro de marcas e patentes internacionais.
A OMPI supervisiona vinte e quatro tratados, que se dividem em Proteção de Propriedade Intelectual, Sistema de Proteção Global e Classificação. Os tratados sobre a Proteção de Propriedade Intelectual tratam das regras básicas protetivas da propriedade intelectual. As Convenções que asseguram o cumprimento de registros internacionais de propriedade referem-se ao Sistema de Proteção Global. Os tratados de Classificação fazem referência à organização de informações acerca de invenções, marcas registradas e desenhos industriais. Vamos, então, enumerar os tratados gerenciados pela OMPI. No conjunto de Tratados de Classificação temos o Acordo de Locarno, o Acordo de Nice, o Acordo de Estraburgo e o Acordo de Viena. No grupo dos Tratados de Sistema de Proteção Global temos o Tratado de Budapeste, o Acordo de Haia, o Acordo de Lisboa, o Acordo de Madri, o Protocolo de Madri, o Tratado de Cooperação de Patente. No conjunto dos Tratados de Proteção de Propriedade Intelectual temos a Convenção de Berna, a Convenção de Bruxelas, o Tratado de Registro de Filme, o Acordo de Madri, o Tratado de Nairóbi, a Convenção de Paris, o Tratado de Lei de Patente, a Convenção de Fonogramas, a Convenção de Roma, o Tratado de Singapura sobre Lei de Marca Registrada e o Tratado de Washington (OMPI, 2008).
1.13. Aspectos políticos da propriedade intelectual
O surgimento da Organização Mundial do Comércio reflete as fortes movimentações políticas em torno da criação de uma normatização internacional de proteção da propriedade intelectual.
A Organização Mundial do Comércio (OMC) é uma organização internacional. Tem sede em Genebra, Suíça. O comércio internacional é regulado por ela por meio de acordos celebrados por países membros, que são ratificados por seus parlamentos. Detém cento e cinqüenta e três membros, sendo Cabo Verde o membro mais recente, com ingresso em vinte e três de junho de 2008. Ela passou a funcionar em primeiro de janeiro de 1995, tendo por funções: gerenciar os acordos que moldam o comércio internacional, supervisionar a efetividade dos acordos perante os países membros, solucionar conflitos inerentes ao comércio internacional por meio do sistema de resolução de controvérsias da OMC, que se utiliza como ferramenta jurídica dos acordos acerca do comércio internacional, sendo seus Estados membros signatários.
A OMC trabalha com alguns princípios para o fomento do comércio internacional. O princípio da não-discriminação, que envolve o princípio da nação mais favorecida, pelo qual se uma nação conceder a outra uma vantagem, terá necessariamente de concedê-la aos demais membros da Organização Mundial do Comércio; e o princípio do tratamento nacional, onde os produtos internacionais devem ter o mesmo tratamento dos produtos nacionais para que haja competição justa sem favorecimentos. O princípio da previsibilidade, pelo qual as regras atinentes ao comércio internacional devem estar consolidadas em compromissos tarifários de bens e de listas de ofertas de serviços. O princípio da concorrência leal, que condena, por exemplo, a doação de dinheiro por parte das nações aos seus agricultores, o que coloca em posição competitiva desfavorável os agricultores de outros Estados. O princípio das proibições quantitativas, que impede a imposição de quotas de importação, exemplificativamente. O princípio do tratamento diferencial para países em desenvolvimento.
