O paradigma do balanceamento da propriedade intelectual

Se a aplicação do paradigma da execução é ambígua, a adoção pela Corte do paradigma do balanceamento da propriedade intelectual poderia ter inegáveis conseqüências negativas sobre a inovação e a criatividade nos Estados. Tal efeito maléfico poderia resultar da Corte realizar intervenções ad hoc sobre as bordas superiores e inferiores dos padrões de proteção da propriedade intelectual. Com o paradigma do balanceamento, a Corte poderia interpretar a Convenção Européia para impor um piso e um teto para os direitos domésticos de propriedade. A Corte poderia policiar o limite superior de proteção por meio de revisão, caso os governos diminuíssem os direitos de exclusividade, ou expandir exceções ou limitações, do rol do art. 1º, perfazendo um padrão de balanceamento proporcional. O problema é que expansões ou restrições dos direitos de exclusividade podem violar outros direitos da Convenção Européia de Direitos Humanos, como a liberdade de expressão e o direito à privacidade.

O paradigma do balanceamento da propriedade intelectual tem encontrado apoio na recente jurisprudência de direitos da Corte Européia de Direitos Humanos. Relativamente ao art. 1º, a Corte no caso Anheuser-Busch e Dima, sugeriu que leis retroativas que privam os proprietários da propriedade intelectual da existência de seus direitos poderiam violar o art. 1º. Isso diz respeito não somente a interações entre o Estado e o direito dos titulares, mas também a disputas entre partes privadas.

Como a retroatividade alcança trabalhos pré-existentes, cada revisão legal interfere com a existência de uma propriedade. Se os direitos dos titulares podem mudar essas leis pela retroatividade, pois há violação ao art. 1º, a Corte precisaria enfrentar uma mais difícil questão, que diz respeito à dúvida de as leis encontrarem efetivamente um justo e proporcional balanço entre os direitos dos possuidores da propriedade intelectual e o mais amplo interesse público.

Essas investigações levantam questões cujas respostas têm conseqüência de importância sistêmica. È o caso do teste de três etapas a que alude o art. 13, do TRIPS, que dispõe:

Os Membro restringirão as limitações ou exceções aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que não conflitem com a exploração normal

da obra e não prejudiquem injustificavelmente os interesses legítimos do titular do direito (INPI, 2008).

Por exemplo, qual é a relação entre o justo e o balanço proporcional com o teste de três etapas, que o TRIPS usa para regular as exceções e limitações nacionais em direitos autorais e patentes?

Se o padrão do art. 1º é mais indulgente do que o teste dos três passos, os titulares de direitos que são rejeitadas pela Corte poderiam peticionar aos governos para mudar as exceções como uma violação da TRIPS, fazendo com que, na verdade, ocorra um apelo da Corte para a Organização Mundial do Comércio. Se o padrão do art. 1º é mais restritivo do que o teste dos três passos, os titulares de direitos irão ter um incentivo para contestar exceções e limitações perante a Corte, contornando o sistema de resolução de litígios da OMC e adicionando mais casos para a Corte sumular. Mesmo se o art. 1º e os três passos impõem restrições equivalentes, seus padrões substantivos irão indubitavelmente diferir. Isso irá criar complexidade e incerteza para ambos os direitos dos titulares e usuários e aumentar oportunidades para protrair ou duplicar litígios.

Esses problemas, só serão agravados se a Corte invocar outras liberdades individuais para estabelecer um limite superior de direitos humanos sobre as normas de propriedade intelectual.

Há várias razões para se preocupar quando a Corte impõe limites superiores e inferiores sobre as normas de proteção de propriedade intelectual. Primeiro, os direitos e liberdades da Convenção Européia, mesmo quando vistos coletivamente, não fornecem um coerente modelo para a Corte para realizar tão sensível política. Ao contrário da Declaração Universal de Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção não contém uma simples previsão que expressamente balanceie os direitos dos autores e inventores em face do interesse público. Na ausência de tais previsões, a Corte irá intervir sobre as bordas superiores e inferiores de proteção de forma ad hoc e subjetiva, sem uma objetividade que emanaria de um regramento legal. Isso cria o risco da proteção ser pouca ou em demasia, dependendo dos caprichos, como a velocidade de arquivamento de casos, ordem de apresentação e a forma da Corte Européia alargar sua jurisprudência ao longo do tempo. O ponto mais fundamental tem relação com o fato da Convenção Européia de Direitos Humanos não fornecer um mecanismo que aborde argumentos de bem-estar

social utilitarista, que estão no centro do direito e da política da propriedade intelectual. Se a Corte adota o paradigma do balanceamento, as disputas sobre revisão irão ser feitas não em termos utilitários, mas como sendo uma disputa de um grupo de titulares de direitos contra outros.

Uma terceira e final razão para crítica do paradigma do balanceamento da propriedade intelectual diz respeito à preocupação de múltiplos efeitos feedbach ocasionadas pelas regras da Corte. Formalmente, os julgamentos da Corte estão limitados somente como matéria de direito internacional e somente para as partes em disputa. Mas a influência da jurisprudência dos direitos humanos europeus é mais larga na prática. Em alguns países, Cortes nacionais dão efeito direto aos julgamentos da Corte, o que compromete os valores nacionais, que podem não ser preservados. Em adição, os legisladores e Cortes Européias, incluindo a Corte Européia de Justiça, consulta a Corte em casos de direito quando julgam ou interpretam estatutos e constituições (LAURENCE, 2008).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Corte Européia de Direitos Humanos ao utilizar o paradigma da regra legal ou do primado do direito, como instituição supranacional, apenas interfere na soberania dos Estados europeus de forma discreta e mínima, pois aquela Corte apenas revisa as decisões nacionais em casos de condutas consideradas arbitrárias dos governos, o que só ocorre excepcionalmente. Por este paradigma os Estados nacionais europeus tendem a manter larga autonomia para aplicar políticas públicas de incentivos à inovação tecnológica, tanto na área privada, quanto pública. No entanto, nota-se já uma relativização da soberania estatal, quando da possibilidade de revisão por parte da Corte do decidido pelos decisores nacionais em casos extremados de condutas arbitrárias estatais.

A aplicação do paradigma da execução pela Corte Européia de Direitos Humanos, já implica em interferência maior na soberania dos Estados europeus. Eis que estes Estados são instados a tomar providências administrativas e a garantir meios processuais para corrigir problemas sistêmicos presentes nas legislações nacionais, o que denota a ação mais contundente de uma instituição supranacional sobre soberanias, ao dar um direcionamento para as ordens jurídicas da União Européia. Inclusive, a existência de um acórdão de procedimento piloto feito pela Corte a respeito de procedimentos protetivos dos direitos dos titulares de propriedade intelectual, enseja a utilização do mesmo por parte das pessoas jurídicas transnacionais no sentido de contestar procedimentos nacionais europeus que são ineficazes para a proteção da propriedade intelectual, o que demonstra a possibilidade de atores privados atuarem via Corte Européia de Direitos Humanos como verdadeiros rivais dos Estados em nível de influência política européia.

Isso ratifica a queda de influência do Estado, cuja posição está em ser apenas mais um ator que rivaliza com as empresas transnacionais. Esses conglomerados são atores que atuam à margem dos Estados, eles têm a propriedade intelectual como direito fundamental humano reconhecido pela Corte Européia de Direitos Humanos. O que evidencia a decadência, em termos de soberania, dos Estados e a ascendência das empresas transnacionais como atores globais.

A aplicação do paradigma do balanceamento da propriedade intelectual por parte da Corte implica a ação mais contundente dentre os paradigmas mencionados, sobre as

soberanias estatais, tendo em vista que a Corte Européia de Direitos Humanos atua na extremidade da faixa de direitos regulamentados pelos Estados europeus, isto é, se existe uma gama de direitos e deveres postos na ordem jurídica dos Estados, a Corte define o limite do possível e do impossível a respeito dos direitos da propriedade intelectual.

Assim, deduzimos que os Estados europeus podem ter suas autonomias políticas relacionadas a políticas criativas e inovadoras comprometidas, conforme a Corte opte pela aplicação de um determinado paradigma. Cada Estado europeu, em virtude de seus interesses econômicos locais, pode discuti-los nas instâncias supranacionais adequadas, mas não podem, como antes da criação da União Européia, tomar medidas políticas públicas relativas à propriedade intelectual de forma unilateral. Não se pode afirmar categoricamente que a influência da Corte vai incentivar ou não as políticas públicas e privadas criativas, pois a Corte Européia de Direitos Humanos (ECHR), ainda não definiu que paradigma irá utilizar, eles representam apenas tendências. A segurança jurídica e uma possível neutralidade da propriedade intelectual, esta última no sentido de não interferir na decisão de investir em inovações, parecem caminhar para se concretizar no nível da União Européia, por meio de instituições supranacionais, como a ECHR

Por fim, nesse contexto de mundo globalizado e de relativização de soberanias dos Estados, com múltiplas ordens jurídicas supranacionais, como no caso da União Européia, percebemos que os direitos fundamentais humanos, que deveriam estar ligados precipuamente ao ser humano, estão sendo utilizados por pessoas jurídicas poderosas, com a chancela de um órgão supranacional que defende os direitos da pessoa humana, para proteger interesses privados relativos à proteção dos direitos da propriedade intelectual dos conglomerados internacionais, como se esses fossem as próprias pessoas humanas.

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No documento A propriedade intelectual na visão da Corte Européia de Direitos Humanos (páginas 131-147)