Os principais elementos das técnicas protetivas da propriedade

Dentre as variadas técnicas de proteção da propriedade intelectual, encontramos oito elementos comuns, quais sejam: o conceito de um direito exclusivo; o mecanismo para a criação do direito exclusivo; a duração do direito exclusivo; o interesse público eventual; a negociabilidade do direito exclusivo; os acordos informais e os entendimentos entre nações; a vigência do direito exclusivo e os arranjos de transição para efeitos de mercado (SHERWOOD, 2001).

O direito de exclusividade diz respeito à capacidade condicional de retirar dos outros a possibilidade do uso de um determinado produto da mente. Por exemplo, no

copyright, as expressões criativas não podem ser copiadas por terceiros; nas patentes, o

inventor pode excluir todos os terceiros da fabricação, do uso e da venda de uma invenção; nas marcas registradas, o criador da marca pode vedar terceiros de seu uso; no segredo de negócios, determinado segredo não pode ser apropriado por terceiros, quer para uso não-autorizado, quer para aquisição ou divulgação; nos mask works, terceiros não podem reproduzir, importar ou distribuir o layout-projeto ou os chips feitos a partir do mesmo.

O mecanismo de criação de um direito exclusivo possui peculiaridades de acordo com a técnica de proteção. No Copyright, o direito é criado automaticamente com a produção da obra. No segredo de negócios, o direito é conferido à informação que é guardada em segredo. Nas marcas registradas, para ter o direito de protegê-la é preciso que a nova marca não seja semelhante a uma já existente, passível de confusão, o que pressupõe uma busca cuidadosa por parte de repartições públicas, no qual as marcas estão disponíveis para inspeção. Nas patentes, que tem um mecanismo mais complexo, alguma autoridade tem de diferenciar uma invenção de outra, para assegurar que cópias ou quase cópias não passem a ter o direito de proteção, o que demanda a atuação de funcionários peritos para examinar novas invenções. No mask works, o trabalho refere-se às distinções entre um chip e outro.

A duração do direito exclusivo pressupõe a existência de certo período, que seja fixo ou indefinido que caracteriza o direito de proteção. Este lapso temporal, algumas vezes é arbitrário, como a de dezessete ou vinte anos para a patente. No mask works, por exemplo, por adequação à prática comercial, o prazo é de dez anos devido ao ciclo de vida relativamente curto do chip.

A duração do direito de exclusividade pode ser controlada pelo possuidor do direito. Por exemplo, o dono de uma patente pode parar de pagar as taxas anuais de manutenção da patente e deixar que ela caduque. O dono de um segredo de negócios pode relaxar suas precauções, no instante em que o segredo não traz mais vantagens. Em outras situações, a duração é determinada por lei, não podendo ser modificada, por exemplo, para o copyright a validade é para certo prazo, que independem das tratativas do detentor. Para começar a contar o direito de exclusividade existem alguns pormenores. No Copyright é o momento de criação, não de publicação. Nas patentes, pode ser a data em que é concedido o direito ou no instante em que entrou com o pedido pela primeira vez. Nas marcas registradas, várias etapas do processo administrativo podem ser utilizadas para início de período, o que não tem importância, pois o prazo pode ser renovado. O segredo de negócios tem sua durabilidade determinada pelo tempo que é mantido distante do público. Os mask works são protegidos, na maior parte das legislações, desde a data do primeiro uso comercial ou do dia do registro, conforme o que vier primeiro.

A preeminência do interesse público diz respeito à possibilidade de o público limitar ou condicionar o direito de exclusividade que é conferido a pessoas físicas ou jurídicas. Interesses como a preocupação com a moral pública, a necessidade governamental de desapropriação, a garantia de disponibilidade de um produto vital para a saúde pública ou a segurança, em casos de emergência séria.

A negociabilidade do direito exclusivo refere-se ao direito de vender ou arrendar o direito de exclusividade ou parte dele por parte de quem detém um direito de propriedade intelectual, seja este uma patente, um segredo de negócios, um mask works, um copyright ou uma marca registrada.

Nos acordos informais e ajustes entre países os países procuram enfrentar o problema da flutuação dos direitos de propriedade intelectual entre nações, de modo a minimizar as variâncias de valores dos direitos de propriedade intelectual. Isso é feito estimando-se a duração do direito, além da fixação de definições do direito, quando da discussão de suas limitações de exercício. Nas patentes, a novidade não é vencida a não

ser que o pedido de registro seja retardado até depois da publicação de um requerimento em outro país, na maioria das vezes, esta publicação acontece dezoito meses após a data de prioridade. Segundo a Convenção de Paris, se um pedido deu entrada em qualquer outro país dentro de um ano a contar do primeiro requerimento, data de prioridade, esta é mantida em face de pedidos rivais. Assim, sendo a patente publicada, nenhum pedido é aceito em qualquer país, pois a característica de novidade perdeu-se com a publicação.

A vigência do direito exclusivo atua no tocante ao cumprimento da lei, que pode ser efetuado por ação privada por parte do dono da propriedade intelectual, ação criminal pública e monitoramento limítrofe. Na ação privada busca-se o reembolso dos prejuízos sofridos pelo detentor do direito. No monitoramento limítrofe, autoridades públicas atuam por meio de mecanismos de controle de fronteiras para rechaçar a entrada ou saída de mercadorias não-autorizadas pelo possuidor do direito de propriedade intelectual.

As medidas de transição referem-se aos casos em que os regimes menos desenvolvidos são mudados para criar salvaguardas mais fortes. Desse modo, são postas medidas de transição para garantir que os benefícios dessas salvaguardas coloquem-se de imediato disponíveis ao mercado. Por exemplo, uma invenção ou criação feita anteriormente à modificação do regime ainda não resultou em vendas comerciais no país da mudança de regime. Nesta situação, a medida para a transição ao novo regime deve levar em conta que o efeito de mercado realize-se de imediato.

Todas estas questões de ordem de técnica protetiva advêm de ser a propriedade intelectual um direito fundamental humano, que tem que ser protegido. Se Rousseau alega que a propriedade gera desigualdade, Hayek afirma que a desigualdade é necessária para o normal desenvolvimento do capitalismo, pois respeita as diferenciações físicas, intelectuais e as inclinações pessoais, sendo uma conseqüência natural da diversidade humana (Hayek, 1990).

Rosenvallon na esteira de Hayek entende que as desigualdades podem ser permitidas, quando contribuem para o benefício da coletividade. O Estado, nesse caso, deve atuar como um redistribuidor ativo, conforme a idéia de justiça distributiva (Rosenvallon, 1997).

Mises, por sua vez, entende que a desigualdade expressa na propriedade é uma característica inerente do liberalismo, com diferenças quanto ao socialismo, que observa a premissa da igualdade real, no qual é extinta a propriedade privada; no liberalismo preserva-se as diferenças naturais dos organismos, que apesar de iguais perante a lei,

possuem diferenças físicas e mentais, sendo que a desigualdade é possível pelo fato da possibilidade de se produzir o máximo possível ou a produtividade seria reduzida (Mises, 1987).

No contexto internacional, em termos de desigualdades entre países, está presente a propriedade intelectual. As nações de origem desses produtos criativos apresentarão um aumento de renda, pelos rendimentos provenientes da comercialização de produtos de alto valor agregado. Assim, com o auxílio da propriedade intelectual a economia está expandindo, apesar do aumento da desigualdade econômica e social entre as nações. Confrontando o aumento e a diminuição da desigualdade entre países, percebemos que a desigualdade é inevitável, pois as nações onde os setores públicos e privados investem substancialmente em pesquisa científica terão uma posição econômica e social superior às nações deficientes em políticas públicas e privadas criativas. Tudo isso mediado pela propriedade intelectual.

No entanto, a desigualdade entre nações não deve ser vista de modo negativo, pois apesar de o país inovador estar evoluindo economicamente e socialmente mais do que outros, em virtude das técnicas protetivas da propriedade intelectual, temos que perceber que o país que meramente se beneficia da inovação, também terá todas as condições de evoluir econômica e socialmente. Ele poderá produzir os produtos protegidos pela propriedade intelectual após o deslinde dela por decurso do tempo, o que acabará por fazer aumentar o seu produto interno bruto.

Nesse contexto, há um organismo internacional que administra os tratados relativos à propriedade intelectual, a Organização Mundial da Propriedade Intelectual.