UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA NATYARA CARDOSO ANTUNES
ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA DEMOLIÇÃO DAS CASAS NO FAROL DE SANTA MARTA CONSTRUÍDAS EM ÁREA DE DUNAS
Tubarão 2011
ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA DEMOLIÇÃO DAS CASAS NO FAROL DE SANTA MARTA CONSTRUÍDAS EM ÁREA DE DUNAS
Monografia apresentada ao de Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Wânio Wiggers
Tubarão 2011
ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA DEMOLIÇÃO DAS CASAS NO FAROL DE SANTA MARTA CONSTRUÍDAS EM ÁREA DE DUNAS
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 17 de junho de 2011.
____________________________________________________ Prof. e Orientador Wânio Wiggers, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________________________ Prof. Ricardo Willemann, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Guilherme Maciéski Marcon
Com o estudo decorrente do presente trabalho discutir-se-á a análise da responsabilidade civil do Estado com relação à demolição das casas construídas em terrenos de marinha, erguidas em áreas de dunas no Farol de Santa Marta - SC. Logo, o procedimento adotado na pesquisa é o monográfico, pois visa o estudo exaustivo de detalhado das residências do território pertencente à Marinha em área de dunas na praia do Farol de Santa Marta –SC. O método de abordagem foi o dedutivo, pois parte de acordo com a Magna Carta e a legislação ambiental a respeito das construções em terrenos de Marinha e área de dunas, sendo esta última denominada como área de preservação permanente, onde verifica-se que há a proibição de edificações e empreendimentos, pois há a degradação da vegetação nativa deste local, ocorrendo o desequilíbrio ambiental. Partindo desta proposição geral, pesquisou-se com particularidade as residências construídas em território da Marinha em área de dunas no Farol de Santa Marta – SC, onde estas, por ordem judicial e amparada pela legislação ambiental serão demolidas, atingindo uma análise especifica sobre a irregularidade destas construções no referido local de estudo. Assim, ao fim, importará em apreciação sobre a responsabilidade Estatal objetiva e subjetiva, bem como a responsabilidade estatal em relação aos danos ambientais em consonância com o tema abordado neste trabalho. Ao finalizar, foi possível verificar a responsabilidade objetiva do Estado em relação aos danos ambientais, sendo responsabilizado para com o ambiente degradado, obrigado a proceder a recuperação ambiental ao status quo.
Palavras-chave: Administração Pública. Terrenos de Marinha. Área de Preservação Permanente. Construções irregulares. Impacto ambiental.
With the study resulting from this work will discuss the analysis of liability of the state regarding the demolition of houses built on land from sea, erected in dune areas.Rather, the procedure adopted in the research monograph is therefore aimed at the detailed comprehensive study of the residences of the territory belonging to the Navy in an area of dunes on the beach of Santa Marta Lighthouse, SC. The method of the deductive approach was therefore part according to the Magna Carta and environmental legislation in respect of buildings on land and marine area of dunes, the latter being termed as a permanent preservation area, where there is a ban on buildings and developments because there is the degradation of native vegetation at this location occurring environmental imbalance, and then, based on this general proposition, searching the homes built with particularity in the territory of the Navy in dune area at the Farol de Santa Marta - SC, where they, in court order and supported by environmental legislation will be demolished, affecting a specific analysis on the irregularity of these buildings in that area of study. So in the end, matter in assessing the State responsibility of objective and subjective in keeping with the theme in this work. When finished, it was possible to verify the objective responsibility of the state in relation to environmental damage, since the State will always be passive pole of a demand for environmental restoration, that it should be held accountable for the degraded environment, being obliged to make environmental restoration to the status quo.
Keywords: Public Administration. Marine Lands. Permanent Preservation Area. Irregular buildings. Environmental impact.
1 INTRODUÇÃO ... 07
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 07
1.2 JUSTIFICATIVA ... 07 1.3 OBJETIVOS ... 08 1.3.1 Objetivo geral ... 08 1.3.2 Objetivos específicos ... 08 1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS ... 08 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 10
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 11
2 O DIREITO AMBIENTAL ... 12
2.1 CONCEITO DE DIREITO AMBIENTAL ... 12
2.2 A CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL ... 13
2.3 OS PRINCIPIOS DE DIREITO AMBIENTAL NA DOUTRINA BRASILEIRA ... 15
2.3.2 Princípio da prevenção ... 17 2.3.3 Princípio da precaução ... 19 2.3.4 Princípio do poluidor-pagador ... 20 2.3.5 Princípio da informação ... 22 2.3.6 Princípio da reparação ... 23 2.3.7 Princípio da participação ... 24 2.4 DIREITO DE PROPRIEDADE. ... 25
2.4.1 Princípio da função social da propriedade ... 25
2.4.2 A desapropriação da propriedade privada ... 27
2.4.2.1 Desapropriação por necessidade ou utilidade pública ... 30
2.4.2.2 Desapropriação por interesse social ... 31
2.4.2.3 Desapropriação por interesse social urbano ... 31
2.4.2.4 Desapropriação de imóvel rural por não cumprimento da sua função social (ou desapropriação por interesse social) ... 32
3 DO MEIO AMBIENTE ... 35
3.1 CONCEITO DE MEIO AMBIENTE NA LEGISLAÇÃO ... 35
3.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE
EQUILIBRADO ... 43
3.5 CLASSIFICAÇÃO DO MEIO AMBIENTE ... 47
3.6 ÁREAS PROTEGIDAS: ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ... 47
3.7 TERRENO DE MARINHA COMO UM BEM DOMINICAL ... 49
3.7.1 Aforamento dos terrenos de marinha ... 52
3.7.2 Enfiteuse comum ... 55
3.7.3 Enfiteuse especial ... 56
3.7.4 O aforamento e seus critérios ... 56
3.7.5 Uso por terceiros ... 58
3.7.6 Transferência ... 60
3.7.7 Ações possessórias ... 60
4 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 62
4.1 NOÇÕES GERAIS ... 62
4.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 63
4.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA ... 64
4.3.1 Elementos da responsabilidade civil ... 68
4.3.1.1 Ação ou omissão voluntária ... 68
4.3.1.2 Culpa e dolo ... 70
4.3.1.3 Dano ... 73
4.3.1.4 Nexo causal ... 74
4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 76
4.4.1 Noções gerais ... 76
4.4.2 Responsabilidade do estado por danos ao meio ambiente ... 77
4.4.3 Responsabilidade objetiva do estado - atos comissivos praticados pelos agentes da administração pública ... 82
4.4.4 Responsabilidade subjetiva do estado - atos omissivos praticados pelos agentes da administração pública ... 83
4.5 TEORIA ADOTADA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO ... 84
4.6 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO ... 85
5 CONCLUSÃO ... 88
1 INTRODUÇÃO
Com o estudo do presente trabalho, analisar-se-á a responsabilidade civil do Estado na demolição das casas no Farol de Santa Marta construídas em área de dunas, estando em território de marinha.
Logo, verificar-se-á a responsabilidade estatal em relação aos danos ambientais, bem como a legitimidade do Ministério Público em propor as devidas demandas em face da proteção e preservação ambiental de acordo com o art. 225 da Constituição Federal.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O artigo 225 da Constituição Federal regulamenta sobre o meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo um bem comum do povo e essencial a qualidade de vida, atribuindo ao Poder Público e a coletividade o dever de defender e preservar para as futuras gerações.
Assim, salienta-se neste presente projeto sobre a Responsabilidade do Estado na questão das demolições de casas construídas em área de dunas, consistindo em área de preservação privada, localizadas no Farol de Santa Marta – Santa Catarina.
No entanto, ante este problema ambiental, esta pesquisa esclarecerá sobre a Responsabilidade do Estado e a Responsabilidade da Marinha em relação a estas residências construídas nas zonas costeiras. Então se pensa: será a atitude do Estado, em demolir estas residências construídas em área de dunas um ato lícito, agindo com o seu dever legal de preservar as áreas ambientais?
Todas estas questões serão abordadas ao decorrer deste trabalho.
1.2 JUSTIFICATIVA
Este trabalho importará esclarecimentos quanto à na faixa territorial da marinha, para que se possa compreender quais são os lugares lícitos para a construção de residências.
E também, esclarecer-se-á sobre a responsabilidade do Estado nestas construções, com seus atos omissivos sobre a investigação destas edificações.
Com este feito, saber-se-á sobre a competência do Estado sobre estas localidades, para que se possa preservar nosso meio ambiente de tais ilicitudes.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo geral
Analisar a ilegalidade das construções erguidas em área de dunas verificando responsabilidade do Estado sobre estas construções nas zonas costeiras e também, focando ao órgão competente para este tipo de autorização. Assim como, analisar-se-á se o Estado age de maneira lícita nas demolições das referidas residências, e a atuação do Ministério Público nestes casos.
1.3.2 Objetivos específicos
Os objetivos específicos da monografia são:
Verificar a área em questão deste projeto, para identificar as residências que serão demolidas;
Destacar a responsabilidade do Estado sobre as questões ambientais;
Identificar os processos que foram deferidos para estas demolições no Farol de Santa Marta;
Pesquisar em documentos diversos sobre medidas demolitórias ocorridas na região sul de Santa Catarina;
Analisar a legitimidade do Ministério Público para a propositura das ações ambientais em decorrência das construções irregulares.
1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS
Com o intuito de esclarecer e compreender este presente projeto, prestar-se-á os seguintes conceitos relacionados nesta presente pesquisa.
Princípio Função Social da Propriedade: Este princípio é encontrado na Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos XXII e XXIII, como garantia fundamental, determinando:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social.1
Proteção Constitucional e Legal do Meio Ambiente: A Constituição proclama que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.2
No entanto, o meio ambiente equilibrado é requisito indispensável para o direito á vida.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...] VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de
espécies ou submetam os animais a crueldade.3
Área de Preservação Permanente: As Áreas de Preservação Permanente são áreas de grande importância ecológica, cobertas ou não por vegetação nativa, que têm como função preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
Responsabilidade Civil do Estado: A responsabilidade civil se dirige na obrigação de reparação a uma violação de uma norma qualquer, tendo conseqüências desagradáveis decorrentes desta infração, visando a reconstituição da situação existente antes da ocorrência
1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011.
2 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 817.
do fato causador do dano. Portanto, acredita-se que suas finalidades sejam de punir o causador do dano, reparar o dano e evitar que novos danos venham a ocorrer.4
Terreno de Marinha: Os terrenos da marinha são faixas de terra de 33 metros de profundidade contados horizontalmente, a partir da linha do preamar médio de 1831 para o interior das terras banhadas pelo mar – sejam continentais, costeiras ou de ilhas -, ou pelos rios e lagos que sofram a influência das marés, entendendo-se como tal a oscilação periódica em seu nível de águas, em qualquer época do ano, desde que não inferior a 5 centímetros, e decorrentes da ação das marés.5
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Conforme dito por Marconi e Lakatos, método científico é o conjunto das atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia, permite alcançar o objetivo, traçando caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do cientista.6
O método de abordagem é classificado, segundo Leonel e Motta asseguram que, os métodos de abordagem estão vinculados ao plano geral do trabalho, raciocínio que se estabelece como fio condutor na investigação do problema de pesquisa. Já os métodos de procedimento, conforme ditos pelos autores anteriormente mencionados estão vinculados a etapa de aplicação das técnicas em uma nova investigação ou, mais especificadamente, às fases de desenvolvimento de uma pesquisa.7
O método de abordagem utilizado é o método dedutivo, visto que “parte de uma proposição universal ou geral para atingir uma conclusão específica ou particular,8 pois a referente pesquisa monográfica parte de acordo com a legislação ambiental a respeito das construções em área de dunas, por serem áreas de preservação privada, proíbem a instalação de empreendimentos, pois há degradação da vegetação original ocorrendo o desequilíbrio ambiental, para então, partindo desta proposição geral, pesquisar com particularidade as
4
SCHONARDIE. Elenize Felzke. Dano ambiental: a omissão dos agentes públicos. 2. ed. Passo Fundo: Universitária, 2005, p. 84
5 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 700.
6 MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Fundamentos de metodologia científica. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 83.
7 LEONEL, Vilson; MOTTA, Alexandre de Medeiros. Ciência e pesquisa. Palhoça: Unisul Virtual, 2007, p. 66.
residências construídas em território da Marinha em área de dunas, no Farol de Santa – Santa Catarina, onde estas, por ordem judicial e amparada pela legislação ambiental serão demolidas, atingindo uma conclusão específica sobre a irregularidade destas residências do referido local de estudo.
Já, o método de procedimento utilizado, será monográfico, que consiste no método que “estuda, em profundidade, determinado fato sob todos os aspectos,”9
pois visa o estudo exaustivo e minucioso das residências do território pertencente à Marinha em área de dunas localizada no Farol de Santa Marta.
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
Com o intuito de melhor esclarecimento deste presente trabalho sobre a responsabilidade do Estado na demolição das casas em área de dunas, sendo estas residências localizadas nem terrenos de marinha, no Farol de Santa Marta – SC, o desenvolvimento desta monografia foi estruturada em três capítulos:
No primeiro capítulo foi dada uma noção introdutória sobre os princípios norteadores do Direito Ambiental com relação a este caso a ser comentado. Então, no capítulo seguinte, esclarecer-á sobre o meio ambiente, dando ênfase às áreas pertinentes a este tema, como a elucidação das áreas de dunas e terras de marinha.
Assim, no último capítulo, ao qual se dará destaque, pois se aclarará sobre a responsabilidade do Estado na recuperação dos danos ambientais, abordando então a questão da demolição destas residências, partindo do ponto de que o Estado deverá ser responsabilizado para com o ambiente degradado, sendo obrigado a proceder à recuperação ambiental ao status quo.
9 MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica: para o curso de direito. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2 O DIREITO AMBIENTAL
Neste capítulo, irar-se abranger sobre o Direito Ambiental em si. Corroborar-se-á sobre a sua consolidação, alguns de seus princípios que serão introduzidos ao longo deste tema, assim como, não menos importante, o estudo sobre a função social da propriedade e suas modalidades de desapropriações.
2.1 CONCEITO DE DIREITO AMBIENTAL
Primeiramente, o Direito Ambiental foi denominado como Direito Ecológico, na década de 70, pelos professores Sérgio Ferras (1972) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1975). O primeiro conceituou Direito Ecológico como: “[...] conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos organicamente estruturados, para assegurar um comportamento que não atente contra a sanidade mínima do meio ambiente.”1
Moreira Neto, citado por Machado, conceituou Direito Ecológico como: “conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados e informados por princípios apropriados, que tenham por fim a disciplina do comportamento relacionado ao meio ambiente.”2 Como se vê, os dois autores delimitaram a disciplina ao ambiente.
Machado define o conceito de Direito Ambiental:
O Direito Ambiental é um Direito sistematizador, que faz a articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos que integram o ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem antagônica. Não se trata mais de construir um Direito das águas, um Direito da atmosfera, um Direito do solo, um Direito florestal, um Direito da fauna ou um Direito da biodiversidade. O Direito Ambiental não ignota o que cada matéria tem de específico, mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade dos instrumentos jurídicos de prevenção e de reparação, de informação e de
monitoramento e de participação.3
No entanto, vê-se que o Direito Ambiental tende a interligar todas as matérias relacionadas à proteção do meio ambiente. Assim, afirma Morand-Deviller, citado por Figueiredo que o Direito Ambiental não se dissocia de outros estudos ou matérias:
1 FERRAS, Sérgio apud MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 19. ed. São Paulo:
Malheiros, 2011, p. 58.
2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo apud MACHADO, op. cit., p. 58.
A interdisciplinaridade, na verdade, é característica de toda ciência que tenha por objeto a proteção do meio ambiente. Ensina Jacqueline Morand-Deviller que, o meio ambiente trouxe a solidariedade entre as diversas disciplinas científicas e entre os diversos ramos do Direito e que o Direito Ambiental não pode se dissociar dos estudos conduzidos na Biologia, Física, Química, Geografia, Sociologia, Etnologia, Economia, etc. No que diz respeito à complementaridade dos Direitos Público, Civil e Penal, ela tem muitas vezes a ocasião de se afirmar, não obstante frequentemente a
complexidade das normas aplicáveis a embarcarem.4
Através da Portaria n. 3.816, de 24 de dezembro de 2002, em seu artigo 4º, o Direito Ambiental passou a constar na lista exigida para o Exame Nacional de Cursos e para avaliação dos cursos de graduação em Direito: “Art. 4º. Os conteúdos para o Exame Nacional dos cursos de Direito de 2003 serão: [...] q) Temas transversais: Direitos Humanos e Direito Ambiental.”5
Conforme dito por Machado, o entendimento de “tema transversal, porque o Direito Ambiental busca elementos em todos os ramos do Direito, não se fechando em si mesmo.”6
2.2 A CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL
Cappeli, Marchesan e Steigleder mencionam que, na década de 80, o sistema vigente rompeu-se, sendo na época uma proteção jurídica fragmentada e atomizada e, do mesmo modo, não havia preocupação com a exploração dos recursos ambientais, numa total omissão do Estado.7
A modificação ocorreu com a publicação da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente n. 6.938/81, pois representa a superação legislativa das fases econômico-utilitarista do meio ambiente e de defesa da saúde, para ater uma visão ampla do meio ambiente, sob o ponto de vista biocêntrico.
Entretanto, os doutrinadores supramencionados apontam os principais méritos da Lei n. 6.938/81, tais como:
4 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A propriedade no direito ambiental. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 35. 5
BRASIL. Ministério da Educação. Portaria n. 3.816, de 24 de dezembro de 2002. Disponível em:
<http://www.semesp.org.br/portal/index_ant.php?p=historico/corpo_port3816_24_12_2002>. Acesso em: 10 mar. 2011.
6
MACHADO, 2011, p. 59.
7 MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELI, Silvia. Direito
Dentre os principais méritos da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente estão a adoção de um conceito amplo de meio ambiente, de poluição e de poluidor, da introdução de um Sistema Nacional de Meio Ambiente regrando a atuação dos diversos órgãos da federação encarregados da gestão ambiental e da previsão da responsabilidade civil objetiva pelo dano ambiental, alcançando legitimidade ao Ministério Público para a sua tutela.8
Em 24 de julho de 1985, foi publicada a Lei n. 7.347/85 que rege sobre a Ação Civil Pública9, sendo o principal instrumento processual civil utilizado para a tutela ambiental no Brasil e os referidos doutrinadores apontam alguns dos inúmeros méritos traçados por esta Lei:
[...] dentre cujos inúmeros méritos, podem-se destacar a ampliação da legitimidade ativa para alcançar as associações de proteção ao meio ambiente, a possibilidade de tutela preventiva através de liminares e cautelares, a coisa julgada erga omnes, e o amplo objeto na condenação do réu em obrigações de fazer, não fazer ou indenizar. Tal amplitude de objeto deixa antever a superação da solução pecuniária, já que além de reparar um dano sofrido, a ele se antecipa, permitindo ao juiz, em juízo de cognição sumária, determinar a cessação da degradação ou obrigar o poluidor a
adotar medidas preventivas ou mitigatórias de dano ainda não ocorrido.10
O auge desta revolução administrativa foi com a Constituição Federal de 1988, pois pela primeira vez, a Magna Carta conteve um capítulo somente para o meio ambiente. A partir dessa nova fase, o meio ambiente destaca-se como um bem jurídico autônomo, contemplado no seu artigo 225, caput do referido diploma:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...].11
O meio ambiente é considerado pela Magna Carta como um bem de uso comum do povo e, portanto, “imaterial, indivisível, inapropriável e inalienável, pertencentes a todos os brasileiros, consagrando, também, assento constitucional os direitos difusos.”12
A Constituição Federal garante a todos o meio ambiente ecologicamente equilibrado, tendo como seu objeto de tutela o equilíbrio ecológico, essencial à sadia qualidade de vida. Logo, Marchesan, Steigleder e Cappeli, faz-se a seguinte menção:
[...] o que se tutela na proteção do meio ambiente é o entorno ecologicamente
8 MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, 2010, p. 27.
9 BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos
causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 10 mar. 2011.
10 MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, op. cit., p. 27.
11
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 jan. 2011.
equilibrado (ecocêntrico), muito embora o homem exerça papel de personagem principal nesse espetáculo. Destacam-se, também, a co-responsabilização entre o poder público e a sociedade para a garantia do equilíbrio ecológico, a tríplice e a independe incidência das esferas de responsabilidade civil, administrativa e penal e a necessidade de elaboração de estudo prévio de impacto ambiental para atividades
capazes de causar significativa degradação do meio ambiente.13
Diante do parágrafo citado acima, tem-se o amparo do artigo 225, §1º, IV e § 3 da Constituição Federal de 1988:
Art. 225. [...]. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: [...] IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; [...] § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da
obrigação de reparar os danos causados.14
Por fim, tem-se a Lei dos Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (Lei 9605/98), promulgada em 12 de fevereiro de 1998. Contudo, Marchesan, Steigleder e Cappeli asseveram-se sua importância:
Sua importância está na sistematização das sanções administrativas e na tipificação de crimes ambientais, até então dispersos em inúmeros diplomas legais. Dada essa dispersão especialmente a sanção penal contra os delitos ambientais era muito débil. O sistema anterior possuía vícios e incongruências. Um exemplo ilustra bem o que queremos informar: enquanto os atentados contra a flora eram tipificados como meras contravenções penais no regime do Código Florestal, os cometidos contra a fauna eram crimes inafiançáveis, punidos com pena de reclusão. A jurisprudência criminal espelhava essa precariedade, sendo praticamente inexistentes condenações. Ao contrário, várias absolvições eram fundadas em excludente de antijuricidade do exercício regular do direito. A Lei dos Crimes Ambientais veio a unificar em um único diploma legal a maior parte dos crimes contra o meio ambiente, já se utilizando de seu conceito constitucional amplo, o que se pode perceber da divisão legal dos crimes em seções conta a fauna, flora, poluição em geral (abarcando hídrica, atmosférica, sonora, por resíduos sólidos, etc), contra o ordenamento urbano e patrimônio cultural e contra a administração ambiental. Entretanto, a principal novidade apontada pela doutrina é a da responsabilização penal da pessoa jurídica, única hipótese prevista na legislação infraconstitucional.15
Logo, pode-se reparar que a legislação ambiental com o passar do tempo, foi se modificando em favor da preocupação para com o meio ambiente.
2.3 OS PRINCIPIOS DE DIREITO AMBIENTAL NA DOUTRINA BRASILEIRA
Os princípios gerais de Direito, por Figueiredo são: “enunciações normativas de
13
MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, 2010, p. 28. 14 BRASIL, loc. cit.
valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.”16
Para Mirra, citado por Figueiredo, entende:
[...] os princípios devem ser extraídos do ordenamento jurídico em vigor, pois “não cabe ao intérprete e ao aplicador do Direito Ambiental estabelecer seus próprios princípios, com base naqueles preceitos que ele gostaria que prevalecessem, mas que não são aceitos pela ordem jurídica”. Estes princípios são positivados, ou seja, são inscritos expressamente nos textos normativos ou decorrentes do sistema de direito positivo em vigor.17
Cappeli, Marchesan e Steigleder amparam-se no ensinamento de Picazo: “a idéia de principio provem da linguagem da geometria, “onde designa as verdades primeiras.” Exatamente por isso são princípios, na medida em que “estão ao princípio” sendo as premissas de todo um sistema que se desenvolve 'more geométrico.”18
Os princípios são tratados diferentemente das regras que vigoram, assim sendo, os princípios valem. “E o valor que os cerca governa a Constituição, o regime e a própria ordem jurídica. Os princípios constitucionais são normas normarum, ou seja, são as normas das normas, em razão porque quem os viola arranca as raízes da árvore jurídica.”19
Cappeli, Marchesan e Steigleder referenciam acerca da validade dos princípios: Princípio, já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um principio é mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sai estrutura mestra.20
Canotilho e Leite asseveram que princípio é utilizado como um alicerce do direito:
[...] os princípios são normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos. Permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à „lógica do tudo ou nada‟), consoante o seu peso e ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes.21
16
FIGUEIREDO, 2010, p. 117. 17
Ibid., p. 117.
18 MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, 2010, p. 44.
19 Ibid., p. 46. 20
Ibid., p. 47.
21 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental
Entretanto, pelo Decreto n. 5.098/2004, em seu artigo 2º, o Brasil estabeleceu uma relação mínima dos princípios do Direito Ambiental, a saber:
Art. 2o São princípios orientadores do P2R2, aqueles reconhecidos como princípios
gerais do direito ambiental brasileiro, tais como: I princípio da informação; II princípio da participação; III - princípio da prevenção; IV - princípio da precaução;
V - princípio da reparação; e VI - princípio do poluidor-pagador.22
Destarte, com base na doutrina e na Constituição Federal, abaixo arrolam-se os princípios do Direito Ambiental mais concernentes com a matéria em tese.
2.3.1 Princípio da prevenção
Também conhecido como Princípio da Prudência ou da Cautela, é o princípio basilar na matéria ambiental. Diz respeito a medidas que devem ser dadas para a prevenção de atentados ambientais, com o objetivo de reduzir ou eliminar causas de ações capazes de alterar sua qualidade.
Alguns autores analisam o princípio da prevenção e precaução como se fosse um mesmo princípio. Entretanto, é relevante a diferença entre eles, sendo identificados através da seguinte distinção: o princípio da prevenção trata dos riscos ou impactos ambientais já conhecidos pela ciência, já o princípio da precaução tem a função acautelatória, ou seja, não há uma certeza científica quanto aos possíveis efeitos negativos para o impacto ambiental.
No Decreto 5.208/2004 está promulgado o “Acordo-Quadro sobre o meio Ambiente do MERCOSUL”, que insere no “Capítulo I - Os Princípios”, em seu artigo 3º: “art. 3o
Em suas ações para alcançar o objetivo deste Acordo e implementar suas disposições, os Estados Partes deverão orientar-se, inter alia, pelo seguinte: [...] d) tratamento prioritário e integral às causas e fontes dos problemas ambientais.23
Contudo, o princípio da prevenção fica extremamente valorizado, pois a ela necessita ser dada prioridade, com integralidade na sua instrumentação.
Machado ressalta que “sem informação organizada e sem pesquisa não há
22
BRASIL. Decreto n. 5.098, de 3 de junho de 2004. Dispõe sobre a criação do Plano Nacional de Prevenção, Preparação e Resposta Rápida a Emergências Ambientais com Produtos Químicos Perigosos - P2R2, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5098.htm>. Acesso em: 02 maio 2011. 23
Id. Decreto 5.208, de 17 de setembro de 2004. Promulga o Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do Mercosul. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5208.htm>. Acesso em: 04 abr. 2011.
prevenção:”
A aplicação do princípio da prevenção comporta, pelo menos, doze itens: 1) identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza; 2) identificação das fontes contaminantes das águas e do ar, quanto ao controle da poluição; 3)identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de um mapa ecológico; 4)planejamento ambiental e econômico integrados; 5) ordenamento territorial e ambiental para a valorização das áreas de acordo com, a sai aptidão; 6) Estudo de Impacto Ambiental; 7) prestação de informações contínuas e completas; 8) emprego de novas tecnologias; 9) autorização ou licenciamento ambiental; 10) monitoramento; 11) inspeção e auditoria
ambientais; 12)sanções administrativas ou judiciais.24
A Lei n. 6.938/8125 estabelece, em seu artigo 2º, que na Política Nacional do Meio Ambiente observar-se-á como princípios a “proteção dos ecossistemas, com a preservação das áreas representativas”, e “a proteção de áreas ameaçadas de degradação.” Está indicando especificadamente onde se aplica o princípio da prevenção. Não seria possível proteger sem aplicar medidas de prevenção.26
Enfatiza Machado em relação aos meios a serem utilizados para o princípio da prevenção nos países:
Os meios a serem utilizados na prevenção podem variar conforme o desenvolvimento de um país ou das opções tecnológicas. O Princípio 8 da Declaração do Rio de Janeiro/92 diz: “A fim de conseguir-se um desenvolvimento sustentado e uma qualidade de vida mais elevada para todos os povos, os Estados devem reduzir e eliminar os modos de produção e de consumo não viáveis e
promover políticas demográficas apropriadas.27
Cappeli, Marchesan e Steigleder ressaltam sobre a valoração do dano, ou seja, da sua reparação:
[...] Diante da pouca valia da simples reparação, sempre incerta e, quando possível, onerosa, a prevenção é a melhor, quando não a única solução. Exemplos: como reparar o desaparecimento de uma espécie? Qual o custo da despoluição de um rio?
Como reparar a supressão de uma nascente?28
Contudo, os objetivos do princípio da prevenção para com o Direito Ambiental são basicamente preventivos, sendo sua atenção voltada para o momento anterior ao dano, ou seja, o risco do dano.
24
MACHADO, 2011, p. 99. 25
BRASIL. Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 02 abr. 2011. 26
MACHADO, op. cit., p. 99. 27 Ibid., p. 99.
2.3.2 Princípio da precaução
Segundo Figueiredo,29 o princípio da precaução é aquele que provoca críticas por parte dos representantes da ecologia. Consagrado pela Declaração do Rio de Janeiro de 1992, a redação do princípio n. 15, constitui:
Princípio 15. Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas
economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.30
Figueiredo cita que, “a Constituição Federal previu um termo para que, juridicamente, fosse reconhecido o cumprimento do principio da precaução: a realização do EIA-RIMA.”31
No entanto, dispõe o artigo 225, da Constituição Federal de 1998 os seguintes termos:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: [...] IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; [...].32
Figueiredo, citando Santos, diz que:
A aceitação do risco das conseqüências negativas para a saúde humana e para o meio ambiente, longe de constituir um ato de coragem e fé na evolução da ciência, acaba por contribuir para a construção de uma personalidade que diminui as capacidades de avaliação do risco, [...].33
Este princípio trata da imposição de providências acautelatórias relativas atividades sobre as quais não haja uma certeza científica quanto aos possíveis efeitos negativos.
Expresso na Declaração do Rio de Janeiro de 1992, nos seguintes termos:
De modo a proteger o meio ambiente, o principio da precaução deve ser amplamente
29
FIGUEIREDO, 2010, p. 31. 30
BRASIL. Declaração do Rio sobre meio ambiente e desenvolvimento. Disponível em:
<http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=576>. Acesso
em: 02 abr. 2011. 31
FIGUEIREDO, op. cit., p. 33. 32 BRASIL, loc. cit.
observados pelos Estados de acordo com as suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razões para postergar medidas eficazes e economicamente
viáveis para prevenir a degradação ambiental.34
A incerteza científica expressa nos parágrafos anteriores limita em favor ao meio ambiente. Sendo assim, a precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco ou perigo desconhecido. No entanto, a prevenção ela parte da análise do risco certo, ou seja, aquele risco que ocorre, e a precaução se preocupa com o que poderá ocorrer, ou seja, o risco incerto do dano ambiental.
Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial. Ora, Figueiredo, citando Rodrigues, diz que “o princípio da precaução, mais do que preocupar-se com a ocorrência do dano pretende evitar o próprio risco com o meio ambiente.”35
Desse modo, Cappeli, Marchesan e Steigleder distinguem prevenção e precaução do seguinte modo: “Risco hipotético = precaução. Risco certo = prevenção. Probabilidade de risco = precaução. Probabilidade de acidente = prevenção. Perigo = idéia de prevenção. Risco = idéia de precaução.”36
Conforme os mesmos autores, citando Nogueira, há três concepções sobre o princípio da precaução, que se divide em:
a) Radical: visa a garantir o risco zero, pregando a moratória ou a abstenção definitiva da atividade e gerando a inversão do ônus da prova; b) Minimalista: requer riscos sérios e irreversíveis, afasta a moratória e não conduz a inversão do ônus da prova; c) Intermediária: requer risco científico crível, não exclui a moratória
e implica a carga dinâmica da prova.37
É com base nesse princípio que a doutrina sustenta a possibilidade de inversão do ônus da prova nas demandas ambientais, carreando ao réu (suposto poluidor) a obrigação de provar que sua atividade não é perigosa e nem poluidora.
2.3.3 Princípio do poluidor-pagador
Conforme dito por Machado, o uso dos recursos naturais pode ser gratuito, como
34 BRASIL, loc. cit. 35
FIGUEIREDO, 2010, p. 32.
36 CAPPELI; MARCHESAN; STEIGLEDER, 2010, p. 52.
pode ser pago. A raridade do recurso, o uso poluidor e a necessidade de prevenir catástrofes, entre outras coisas, podem levar à cobrança do uso dos recursos naturais.38
No entanto, dita a Lei n. 6.938/8139 no seu artigo 4º, que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à “imposição, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos” e” à imposição ao poluidor e ao predador” da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados.”40
Cappeli, Marchesan e Steigleder ensinam:
O princípio não se limita a tolerar a poluição mediante um preço, nem se limita a compensar os danos causados, mas evitar o dano ao ambiente. Nesta linha, o pagamento pelo lançamento de efluentes não alforria condutas inconseqüentes, de modo a ensejar o descarte de resíduos fora dos padrões e das normas ambientais. A cobrança só pode ser efetuada sobre o que tem respaldo na lei, pena de se admitir o
direito a poluir. Caso contrário, o nome do princípio seria pagador-poluidor.41
Dessa forma, este princípio não pode ser visualizado descolado do da prevenção, de modo a impor ao poluidor o dever de arcar com os custos inerentes às cautelas ambientais. Antes de ser poluidor, deve ser pagador. Pagador dos custos relativos às medidas preventivas e precaucionais destinadas a evitar a produção do resultado proibido ou não pretendido, ou seja, é o primeiro pagador; não porque poluiu, mas paga justamente para que não polua.42
Este princípio também foi incorporado pela Declaração do Rio de Janeiro:
Principio 16 da Declaração do Rio: As autoridades nacionais devem procurar garantir a internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, considerando o critério de que, em princípio, quem contamina deve arcar com os custos da descontaminação e com a observância dos interesses
públicos, sem perturbar o comércio e os investimentos internacionais.43
Canotilho e Leite se manifestam a respeito do montante dos pagamentos a impor aos poluidores:
Quanto ao montante dos pagamentos a impor aos poluidores, ele deve ser proporcional aos custos da precaução e prevenção e não proporcional aos danos causados, voltamos a lembrar que o PPP não é um princípio de responsabilidade, que actue a posteriori, impondo ao poluidor pagamentos para ressarcir as vítimas de danos passados. O PPP, diz-se Princípio do Poluidor-Pagador, é um princípio que atua sobretudo a título de precaução e de prevenção, que actua, portanto, antes e independentemente dos danos ao meio ambiente terem ocorrido, antes e independentemente da existência de vítimas.44 (grifo no original).
Por isso afirma-se que os pagamentos decorrentes do PPP devem ser
38
MACHADO, 2010, p. 70. 39
BRASIL, loc. cit.
40 MACHADO, op. cit., p. 70.
41 CAPPELI; MARCHESAN; STEIGLEDER, 2010, p. 59.
42
Ibid., p. 60. 43 BRASIL, loc. cit.
proporcionais aos custos estimados, para os agentes econômicos, de precaver ou de prevenir a poluição. Só assim, os poluidores são “motivados” a escolher entre poluir e pagar ao Estado, ou pagar para não poluir investindo em processos produtivos ou matérias primas menos poluentes, ou em investigação de novas técnicas e produtos alternativos.45
2.3.4 Princípio da informação
Cappeli, Marchesan e Steigleder elucidam sobre o princípio da informação: “o direito a informação decorre do Estado Democrático e visa propiciar ao cidadão o pleno acesso às informações sobre decisões que tenham repercussão na qualidade ambiental, viabilizando que o cidadão, ciente dos rumos adotados, tenha condições de influenciá-las.”46
O direito à informação encontra respaldo na Constituição Federal em seu artigo 5º, XXXIII e XXXIV alínea “a”:
[...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos
Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.47
O artigo acima elencado mostra o direito de o cidadão provocar o Estado para reverter uma eventual situação de ilegalidade ou abuso de poder. Enfim, o artigo 225 da Constituição Federal assegura a informação ao público ao divulgar a publicidade do estudo de impacto ambiental:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: [...] IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; [...]. 48
Então, os autores já citados acima, elencam o plano infraconstitucional, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, em seu art. 9º, VII e XI:
45 CANOTILHO; LEITE, 2010, p. 50.
46
CAPPELI; MARCHESAN; STEIGLEDER, 2010, p. 64. 47 BRASIL, loc. cit.
Art. 9º - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: [...] VII - o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente; [...] XI - a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes; [...].49
No entanto, percebe-se que os “instrumentos dessa política, a obrigação do Estado de produzir um cadastro de informações ambientais e de assegurar ao público a prestação de informações relativas ao meio ambiente.”50
Machado enuncia uma das frases do Princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992: “[...] no nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades.”51
Contudo, Machado referencia que: “há ligação inegável entre o meio ambiente e o direito de ser informado.”52
No entanto, tem-se a informação como um processo de educação de cada pessoa e da sociedade e, visa-se também, dar oportunidade para a pessoa que está sendo informada de tomar posição ou pronunciar-se sobre a matéria informada.
2.3.5 Princípio da reparação
O princípio da participação está expresso na Declaração do Rio de Janeiro de 1992, em seu princípio 13, veja-se:
Princípio 13. Os Estados irão desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas de poluição e de outros danos ambientais. Os Estados irão também cooperar, de maneira expedita e mais determinada, no desenvolvimento do direito internacional no que se refere à responsabilidade e à indenização por efeitos adversos dos danos ambientais causados, em áreas fora de sua jurisdição, por atividades dentro de sua jurisdição ou sob seu controle.53
Na Declaração de Estocolmo está promulgada no Capítulo I, n. 7:
7. Para se chegar a esta meta será necessário que cidadãos e comunidades, empresas e instituições, em todos os planos, aceitem as responsabilidades que possuem e que todos eles participem eqüitativamente, nesse esforço comum. Homens de toda condição e organizações de diferentes tipos plasmarão o meio ambiente do futuro, integrando seus próprios valores e a soma de suas atividades. As administrações
49 CAPPELI; MARCHESAN; STEIGLEDER, 2010, p. 64.
50 Ibid., p. 64. 51
MACHADO, 2011, p. 102. 52 Ibid., p. 103.
locais e nacionais, e suas respectivas jurisdições são as responsáveis pela maior parte do estabelecimento de normas e aplicações de medidas em grande escala sobre o meio ambiente. Também se requer a cooperação internacional com o fim de conseguir recursos que ajudem aos países em desenvolvimento a cumprir sua parte nesta esfera. Há um número cada vez maior de problemas relativos ao meio ambiente que, por ser de alcance regional ou mundial ou por repercutir no âmbito internacional comum, exigem uma ampla colaboração entre as nações e a adoção de medidas para as organizações internacionais, no interesse de todos. A Conferência encarece aos governos e aos povos que unam esforços para preservar e melhorar o
meio ambiente humano em benefício do homem e de sua posteridade.54
No entanto, Machado expressa-se sobre a reparação do dano ambiental:
Ocorrendo o dano ao meio ambiente, surge a discussão jurídica da obrigação de reparação desse dano no plano internacional. Dependerá da existência de convenção onde enseja prevista a responsabilidade objetiva ou sem culpa ou a responsabilidade subjetiva ou por culpa. A Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas está estudando a possibilidade de os Estados poderem chegar a incorrer em responsabilidade pelas conseqüências prejudiciais de atos não proibidos pelo Direito
Internacional (responsabilidade por danos causados, ainda que sem ato ilícito).55
No Direito interno, o Brasil adotou na Lei n. 6.938/8156 a responsabilidade objetiva ambiental, amparada pela Constituição Federal, sendo indispensável a obrigação de reparação dos danos causados ao meio ambiente.57
2.3.6 Princípio da participação
Primeiramente, Machado, citando Boff, denota a palavra “Participar”: “participar significa que a opinião de uma pessoa pode ser levada em conta. É um desafio permanente ensejar a participação.58 Saramago, Prêmio Nobel de Literatura, afirmou que” as vezes as coisas correm melhor no mundo e isso leva-nos a pensar que estamos em paz, mas o mesmo não poderia dizer os milhões de seres humanos cujas opiniões contam tão pouco que praticamente não se dá por elas. E se de alguma maneira chegam a manifestar-se, os modos de as silenciar, não faltam.”
Logo, a Declaração do Rio de Janeiro de 1992 expressa em seu artigo 10: “O melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os
54
BRASIL. Declaração de Estocolmo. Disponível em:
<www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc>. Acesso em: 03 abr. 2011.
55 MACHADO, 2011, p. 101.
56
BRASIL, loc. cit. 57 BRASIL, loc. cit.
cidadãos interessados, no nível pertinente.”59
Entretanto, o Direito Ambiental faz com que os cidadãos passem a fazer parte da responsabilidade na gestão dos interesses da coletividade inteira.
2.4 DIREITO DE PROPRIEDADE
Conforme menciona Alexandrino e Paulo sobre direito de propriedade:
[...] o ordenamento constitucional impõe a ele deveres, essencialmente sintetizáveis como dever de uso adequado da propriedade ( mormente no que concerne a sua exploração econômica). O desatendimento da função social da propriedade pode dar ensejo a uma das formas de intervenção do Estado do domínio privado: a desapropriação [...]. 60
Então, a seguir detalhará sobre o princípio da função social da propriedade e de suas modalidades de desapropriação.
2.4.1 Princípio da função social da propriedade
O atual Código Civil afirma que direito de propriedade é: usar, gozar e dispor sobre a coisa, podendo ser reivindicada a coisa quando o proprietário que a detém a utilize de maneira injusta e contrária do que nossa legislação prevê.61
Derani oferece de maneira mais detalhada o conceito de propriedade:
Propriedade traduz uma relação sobre a qual recai uma proteção jurídica. Não é a propriedade um direito. Direito é a sua proteção. Assim, direito de propriedade é o direito à proteção da relação de um sujeito sobre um objeto. Somente aquela relação
que preenche requisitos determinados pelo direito é possível de ser protegida.62
O Princípio da Função Social da Propriedade foi expressamente reconhecido pelos artigos 5º, XXIII; 170, III; 182, §2 e 186, todos regulamentados na Constituição Federativa do Brasil de 1988.
59
BRASIL, loc. cit.
60 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Rio de Janeiro:
Impetus, 2007, p. 133. 61
Id. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 4 abr. 2011.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; [...].63
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade.64
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.65
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o
bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.66
Na Magna Carta que se obteve um maior rigor na defesa do interesse público, do que se subentende que a propriedade é uma função social. Com o desrespeito da função social da propriedade, há muitas conseqüências e na maioria das vezes trágicas, como mencionadas por Figueiredo,67 desmoronamentos de morros em razão da ilegal retirada da cobertura vegetal protetora têm provocado desastres em que as vidas de dezenas de pessoas são ceifadas em decorrência de tempestades; depósitos clandestinos de resíduos industriais e derramamento de efluente cancerígenos nos solos e em corrente d‟ água por grandes indústrias químicas, por sua vez a par de retirarem o conteúdo econômico das propriedades privadas atingidas, são responsáveis por danos a saúde da população, muitos deles letais. Tais exemplos por si sós permitem concluir que a desapropriação-sanção é medida por demais tímida para mitigar as graves conseqüências do desrespeito à função social da propriedade em sua dimensão ambiental.
Quando se diz em função social da propriedade, assegura-se que é imposto ao proprietário o dever de cumprir o seu direito de propriedade, não, excepcionalmente, usá-la de modo que atinja seu próprio interesse, mas em beneficio da coletividade.
Figueiredo68 afirma que a efetividade do princípio da função social da propriedade em sua dimensão ambiental significa simultaneamente a implementação dos valores da ética
63
BRASIL, loc. cit. 64 BRASIL, loc. cit. 65 BRASIL, loc. cit. 66
BRASIL, loc. cit.
67 FIGUEIREDO, 2010, p. 46.
ambiental não só no que diz respeito à propriedade do imóvel, mas a todas as suas formas, quer se esteja analisando bens de consumo ou de produção, bens móveis, imóveis ou imateriais.
A propriedade quando usada e, sendo respeitados os interesses de uma coletividade, estará cumprindo a função social que regulariza o exercício da propriedade pelo seu titular, pois não há como falar de direito de propriedade, sem respeitar sua função social.
No âmbito ao direito ambiental, alguns autores mencionam “função sócio-ambiental da propriedade” para direcionar a imposição do proprietário de exercer o seu direito à propriedade de acordo com as necessidades sociais, sobressaindo-se a preservação ambiental.
No entanto, relata Cappeli, Marchesan e Steigleder que:
A expressão FUNÇÃO não foi utilizada por acaso, mas passa uma idéia pro-ativa, de molde a que se possa exigir do detentor do direito de propriedade não só condutas negativas (não poluir, não perturbar, não impor maus tratos aos animais), como também positivas (averbar a reserva legal, revegetar área de preservação
permanente, fazer contenção acústica numa casa noturna, entre outras).69
Assim, também está regulamentado no Código Civil, em seu artigo 1228, detalhes da função social da propriedade, ressaltando que esse direito deve ser exercido “de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. §
1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. 70 (grifo do autor).
Então, o exercício regular da propriedade e a proteção ambiental estão conexos na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, no que contribui para o equilíbrio ecológico e para a manutenção da sadia qualidade de vida são fatores que integram a função social da propriedade.71
O princípio da função social da propriedade paira no ordenamento jurídico, na verdade, como um megaprincípio, que engloba os princípios da propriedade privada, da defesa do meio ambiente, dos valores sociais do trabalho e da defesa do consumidor, dentre
69
CAPPELI; MARCHESAN; STEIGLEDER, 2010, p. 49. 70 BRASIL, loc. cit.
outros. Trata-se de um megaprincípio voltado à consecução da finalidade última de toda ordem jurídica e democrática: a valorização da dignidade humana, que, no plano da normativa ambiental, é alcançada por regras que propiciem a vida com saúde e um meio ambiente natural e cultural que permita o desenvolvimento das potencialidades humanas.72
2.4.2 A desapropriação da propriedade privada
A Constituição Federal é pouco esclarecedora quanto ao seu artigo 5º, XXII, ao aduzir apenas que “é garantido o direito de propriedade”:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXII - é garantido o direito de propriedade; [...].73
Portando, ao fazer uma interpretação literal desse artigo supra mencionado, pode-se concluir que o direito de propriedade não é um direito absoluto. No entanto, o Poder Legislativo garante este direito aos cidadãos, desde que estes exerçam o direito de propriedade de acordo com as limitações impostas pela legislação, não deixando de se abster as tutelas do Judiciário quando houver descumprimento de sua finalidade.
Logo, com o advento do Código Civil, em seu artigo 1228, caput e § 1º, dá-se o direito ao proprietário de usar, gozar, dispor e usufruir de sua propriedade, desde que esteja de acordo com a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. §
1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.74
Em consequência, na era absolutista, e ao mesmo tempo do Código Civil de 1916,75 o proprietário tinha a liberdade de dispor sobre a coisa de maneira que melhor lhe
72 FIGUEIREDO, 2010, p. 125.
73
BRASIL, loc. cit. 74 BRASIL, loc. cit.
aprouvesse, sofrendo a alteração deste pensamento com a publicação do Estatuto da Terra – Lei n. 4.504/64, diplomando em seu artigo 2º, caput e §1º que o direito de propriedade deve ser exercido de acordo com a função social da propriedade:
Art. 2° É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta Lei. § 1° A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as
justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem. 76
Outrossim, o artigo 5º, XXIII da Carta Magna assegura o direito de propriedade desde que atenda a função social da propriedade: “Art.5º. [...] XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; [...].”77
Entretanto, caso o direito de propriedade privada não atenda sua função social descrita nos parágrafos anteriores, a Constituição Federal, a legislação brasileira prevê cinco modos de desapropriação da propriedade, sendo que a Constituição Federal arrola quatro tipos de desapropriação da propriedade privada, assegurada pelos artigos abaixo aludidos:
Art. 5º. [...] XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia
indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.78 (grifo
do autor).
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. [...] § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: [...] III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.79 (grifo do autor).
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.80 (grifo do autor).
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm>. Acesso em: 04 abr. 2011.
76
BRASIL. Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964. Dispõe sobre o Estatuto da Terra e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/129019/estatuto-da-terra-lei-4504-64>. Acesso em: 05 abr. 2011.
77 BRASIL, loc. cit. 78
BRASIL, loc. cit. 79 BRASIL, loc. cit. 80 BRASIL, loc. cit.
