DIREITO PENAL
PONTO 1: Introdução
PONTO 2: Princípios Penais Fundamentais –continuação: II) Princípios relacionados ao direito penal:
a) Princípio da Materialização do Fato. b) Princípio da Ofensividade.
c) Princípio da Legalidade do Fato.
III) Princípios relacionados com o Agente a) Princípio da Responsabilidade Pessoal. b) Princípio da Responsabilidade Subjetiva. c) Princípio da Culpabilidade
d) Princípio da Isonomia (ou igualdade). IV) Princípios relacionados com a pena: a) Princípio da Legalidade.
b) Princípio da Humanidade. c) Princípio da Proporcionalidade.
1) INTRODUÇÃO:
Novidade na Lei da Maria da Penha, o STF afastou a suspensão condicional do processo.
A Lei 11.340/06 (Maria da Penha), no art. 411, traz uma regra que afasta lei 9099/95 nesse âmbito e todos os seus institutos despenadores.
O art. 892
, da lei 9099/95 é um instituto atípico, apenas foi criado por esta Lei. É concedida a suspensão quando há delitos de menor potencial ofensivo que são todas as contravenções penais e os crimes com pena máxima não superior a dois anos. Esses delitos admitem a transação penal (art. 763, Lei 9099/95), um instituto típico dessa Lei.
Já a suspensão condicional do processo (art. 89, 9099/95) só pode para crimes com pena mínima não superior a um ano.
1 Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se
aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
2 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
3 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o
Referia-se que a Lei da Maria da Penha ao afastar a Lei 9099/95 apenas afastava os institutos típicos dessa lei, então, admitia a suspensão condicional do processo (instituto atípico).
O STF, pleno, declarou a constitucionalidade do art. 41, da Lei 11.340, tornando impossível os institutos despenalizadores como ela prevê, como a suspensão condicional do processo. (STF. Pleno, 24.03.11. HC. 106212).
Obs:
Quando se trata de lesão leve a mulher precisa representar ou não há essa necessidade? A Lei 9.099/95, art. 884, transformou a ação pública incondicionada em condicionada a representação nos crimes lesões corporais leves e lesões culposas, havendo a necessidade de representação.
No caso da Lei Maria da Penha, em lesões leves, há dois entendimentos, um no sentido de proteção da mulher, por se uma manifestação viciada, por medo, não é obrigada a representar expressamente, sendo ação pública incondicionada.
O STJ, de forma pacífico, entende pela necessidade de representação (STJ. HC. 154940, Julgado 22/02/11, Informativo 464).
A representação deverá ser feita em Juízo (Juiz, escrivão ou oficial de justiça) e não na Policia.
A representação não precisa ser formal. As decisões recentes do STJ é que o mero comparecimento da mulher na Policia já vale como representação criminal (STJ. HC. 134866, julgado em 27/05/10).
A retratação somente em juízo, não podendo ser feita no cartório. É possível até o oferecimento da denúncia.
4 Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de
2) PRINCÍPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS - CONTINUAÇÃO:
II. Princípios ligados ao Fato (relacionados com o delito): a) Princípio da Materialização do Fato;
b) Princípio da Ofensividade. c) Princípio da Legalidade do Fato.
b) Princípio da Ofensividade – continuação: Crimes de Dano; de Perigo Concreto; de Perigo Abstrato.
-Crime de perigo abstrato: há parte da doutrina que defende a inconstitucionalidade desses crimes (de perigo abstrato) por ofender o princípio da ampla defesa e o princípio da ofensividade (não há crime sem agressão ao bem jurídico= nullum crimen sine jura).
Observações:
-Crime de tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, basta ter a substância em sua residência.
- Porte de arma de fogo: STF tem entendido que se a arma de fogo está desmuniciada ou se a munição não é imediatamente disponível para o agente, o fato será atípico (STF, HC. 96759, J. 7/12/10. Informativo 612).
- Roubo majorado (art. 157, §2º, I5, CP): ocorre o mesmo entendimento. Quando no roubo é utilizada arma, não estando esta municiada, afasta-se a majorante.
Antes com a Lei 9437/97 o tipo era apenas portar arma de fogo. Essa Lei foi revogada pela Lei 10/826/03, incluiu no tipo do porte de arma, as munições e acessórios. Há decisões que entendem ser crime portar munições, mas não é crime portar arma sem munições.
5 Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la,
por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma.
Outros entendimentos mencionam que o ônus da prova é do réu demonstrar que a arma não gera perigo (arma de brinquedo, desmuniciada, incapaz de produzir lesão). STJ, Embargos Resp 961863/RS, J. 13/12/10 – Informativo 460.
A corrente que entende necessária a apreensão da arma, necessidade da prova da eficácia da arma, passam pelo principio da ofensividade.
A corrente que entende que não há necessidade da apreensão da arma, bastando a captação da imagem portando-a, não considera o principio da ofensividade.
Art. 326
, LCP x Art 3097
, CTB (Lei 9.503/97): A infração do art. 32 é um crime de perigo abstrato.
No CTB, art 309, transforma a infração do art. 32 da LCP que era de perigo abstrato em uma infração de perigo concreto. Caso não haja na infração o perigo de dano, o delito é atípico.
Súmula 7208
, STF: o CTB derrogou (revogação parcial) a contravenção do art. 32 LCP. Atualmente, este artigo só serve para as embarcações. O que tiver relação com trânsito encontra-se no CTB.
c) Princípio da Legalidade do Fato: -Art. 5º, XXXIX9, XL10, CF.
- Art. 1º11, CP.
6 Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a motor em aguas públicas:
Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
7 Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o
direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
8 Súmula 720, STF: O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32
da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres.
9 Art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 10 Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
11 Anterioridade da Lei
Feuerbach foi o responsável por dar a garantia penal ao princípio e pela construção da forma latina do princípio “nullum crimen nulla poena sine lege”.
Postulados da reserva legal ou subprincípios:
1)Lex Praevia: Princípio da Anterioridade
Necessidade de lei anterior ao fato que se quer punir.
Obs: os crimes equiparados aos crimes hediondos (tortura, tráfico) quanto a progressão do regime.
Súmula 47112, STJ – refere da Lei 11.464/07 (data publicação 29/03/07) que altera os crimes hediondos. Os condenados pela lei dos crimes hediondos ou equiparados deverão cumprir a pena em regime inicial fechado. Essa Lei altera uma palavra no dispositivo, trocando de cumprimento integral fechado para inicial fechado.
Habeas Corpus 82959, paradigmático. Trata de um Pastor condenado por crime sexual, começa a recorrer várias vezes. Por via incidental, chega ao STF decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º13
dos crimes hediondos, sendo efeito inter partes.
Assim, o artigo 2º da Lei 8072/90 sempre foi inconstitucional (decisão STF), devendo sempre ter havido progressão. Portanto:
- Antes da lei (dia 29/03/07), aplica-se a progressão de 1/6, de acordo com o art. 11214 , LEP).
- A partir da data de 29/03/07, utiliza-se a progressão do regime conforme o art. 2º, §1º e §2º15, Lei 8072/90 – 2/5 não reincidentes e 3/5 para reincidentes.
2) Lex Scripta:
O direito consuetudinário não pode criar crime e nem cominar penas.
12 Súmula 471, STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007
sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.
13 Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo [...]
§ 1o - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).
14 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
15 Art. 2º, § 2º - A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
O costume consiste na reiteração de condutas de modo constante e uniforme, em razão da convicção da sua obrigatoriedade.
Os costumes dividem-se:
- “Sucundum legem” (interpretativo) – aquele que esclarece o conteúdo da norma penal.
- “Praeter legem” (integrativo) – completa lacunas.
- “Contra legem” (negativo) – contrário a lei penal. Inadmissível dentro do Penal.
3) Lex Stricta:
Não cabe o uso da analogia em direito penal. Com exceção da analogia “in bonam partem”.
Analogia é um modo de integração – art. 4º16
da antiga LICC, atual LINDB (Lei de Introdução as normas do Direito Brasileiro).
Obs: na analogia não há lei, busca-se outra lei que regulamenta um caso semelhante.
Costumes: “in malam parte” – se pior para o réu. É vedada no Direito Penal. Súmula 17417
do STJ autorizava aumento da pena com roubo com emprego de arma de brinquedo. Essa Súmula está cancelada por trabalhar com essa analogia “in mallan parte”
“in bonam partem” – se melhor para o réu.
Utiliza-se essa analogia nos casos do Art. 30018
, CTB (perdão judicial) – vetado. Portanto, se utiliza os Arts. 121, §5º19, CP e 129, §8º20
, CP, como fundamento no CTB “in bonam parte”.
16 Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 17 Súmula 174 do STJ: No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena.
18 Art. 300. Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências
da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veiculo." (VETADO).
19 Art. 121, § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração
atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
Obs: perdão judicial, em se tratando de crime de homicídio e lesão, só cabe em crimes culposos. Porém, não significa que só caiba perdão judicial em crimes culposos (ex: art. 140, §1º21
, CP).
Diferenças entre analogia e interpretação analógica:
Analogia (não há lei). Já na Interpretação analógica há lei, sendo utilizada de duas formas: forma casuística ou forma genérica.
- Forma casuística: Art 121, §2º, IV22, CP – traição, emboscada ou dissimulação são exemplos trazidos pelo legislador.
- Forma genérica: outras opções utilizadas no art 121, §2º, IV, CP, como a surpresa ou outro recurso que torne impossível a defesa da vítima.
A interpretação pode ser usada a favor ou contra o réu, sendo que na analogia só em favor do réu.
Na interpretação extensiva já está implicitamente prevista em lei – art. 176, 235, CP.
4) Lex Certa: princípio da taxatividade.
O tipo penal tem que ser claro, determinado. De fácil interpretação para todos.
A Lei penal está estruturada da seguinte forma: - Preceito primário: define a conduta incriminadora.
Produz efeito erga omnes, efeito genérico e abstrato, todas as pessoas são destinatárias. O tipo não pode ser tão técnico para que possa ser entendido pelo homem médio.
21 Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
22 Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido:
- Preceito secundário: descreve a pena, comina a pena. O destinatário será o Juiz, pois ele aplica a pena.
Diferença entre legalidade e reserva legal: a maioria dos autores trata as expressões como sinônimas.
Princípio da Reserva Legal Princípio da Legalidade Art. 5º, XXXIX23
, CF. Art. 5º, II24
, CF. Lei em sentido estrito (significa que não há
crime sem lei ordinária ou complementar que o defina).
Lei em sentido amplo (todas as hipóteses do art. 5925, CF, abrangendo, inclusive, o ato administrativo).
Obs: a CF não prevê lei complementar que venha cuidar de matéria penal, mas não veda, pois já criou pela LC 105/01, art. 1026
.
III) Princípios relacionados com o Agente a) Princípio da Responsabilidade Pessoal. b) Princípio da Responsabilidade Subjetiva. c) Princípio da Culpabilidade.
d) Princípio da Isonomia (ou igualdade).
a) Princípio da Responsabilidade Pessoal:
Não existe dentro do direito penal responsabilidade coletiva, nem societária ou familiar. Ou seja, proíbe-se castigo penal por fato alheio.
23 Art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 24 Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. 25 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.
26 Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à
Exceção - teoria da dupla imputação (teoria da imputação paralela): está relacionada a crimes ambientais praticados por pessoas jurídicas. A pessoa jurídica só poderá ser processada criminalmente se com ela também forem denunciadas as pessoas físicas, responsáveis pelo crime ambiental (“nullum crimen sine actio humana”). Informativo STJ 438. HC STJ 24.239.
b) Princípio da Responsabilidade Subjetiva:
Não basta que o fato seja materialmente praticado pelo agente já que se faz necessária para sua responsabilização penal a comprovação de dolo ou de culpa. Consagrado no CP pelo artigo 1927.
Responsabilidade objetiva é uma mera imputação de causa e efeito, não interessa o dolo e a culpa. Cabe no direito brasileiro (civil, CDC, administrativo, entre outros), porém, não cabe no direito penal. Apesar de haver alguns resquícios dessa responsabilidade, como:
- na teoria da “actio libera in causa” – ação livre na origem; - no art. 137, parágrafo único28, CP – rixa qualificada.
c) Princípio da Culpabilidade:
Não está relacionado com a culpabilidade como elemento do crime, mas como medida de aplicação da pena. Grau de reprovabilidade.
Art. 2929 , CP.
d) Princípio da Isonomia (ou igualdade):
Utilizado no Direito Penal e no Processo Penal.
Art 58030
CPP - efeito extensivo dos recursos. Se as razões dos réus, não forem pessoais, serão estendidas aos demais réus.
27 Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.
28 Rixa
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.
Esse princípio muito invocado na Lei dos Juizado Especial Federal (Lei 10.259/01). Antes, a Lei do Juizado Especial Estadual (lei 9099/95, art. 6131
) referia que todas as infrações de menor potencial ofensivo seriam crimes com pena máxima não superior a um ano. A lei Juizado Federal estendeu a dois anos.
Devido ao princípio da isonomia foi regulado no JEC estadual a pena máxima não superior a dois anos.
Isonomia: - paritária: absoluta - valorativa: relativizada.
Há duas posições quanto a utilização da isonomia. A posição majoritária, do STF, é que a isonomia é valorativa, porém exige dois requisitos: motivação e razoabilidade.
IV) Princípios relacionados com a pena: a) Princípio da Legalidade.
b) Princípio da Humanidade. c) Princípio da Proporcionalidade.
a) Princípio da Legalidade: art. 5º, XXXIX32, CF e art. 1º33, CP. Todas as observações vistas em relação ao fato valem para a pena.
b) Princípio da Humanidade: art. 1º, III34 , CF.
30 Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em
motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
31 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes
a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
32
Art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
33
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
34 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana.
A pena que seja cumprida de forma digna, de forma que respeite o princípio da dignidade da pessoa humana.
Todas as penas que desrespeitem seriam inconstitucionais. - Art. 5º, XLVII35,CF.
- art. 7536
, CP. Atualmente, há um entendimento (STF e STJ), estendendo de forma mais ampliativa qualquer restrição de liberdade como a Medida de Segurança (art. 9737, CP – só refere prazo mínimo e não prazo máximo, podendo se transformar em prisão perpetua).
Assim, como analogia “in bonam partem” utilizam o prazo máximo de 30 anos. Após esse tempo, o sujeito é solto, sem ter o que fazer, mesmo perigoso.
Caso o agente, mesmo louco, alegar uma legitima defesa, deverá ir à Júri, porque poderá ter absolvição própria e não imprópria.
c) Princípio da Proporcionalidade:
Há subprincípios:
c.1. Princípio da personalidade ou pessoalidade ou intranscedência: art. 5º, XLV38 , CF. A pena não pode passar da pessoa do réu. Exceções: a reparação do dano e perdimento dos bens.
A dívida de multa não pode ser cobrada dos herdeiros.
c.2. Principio da substituição por Penas Restritivas de Direitos (PRDs) – art. 4439, CP.
35 Art. 5º, XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.
36 Limite das penas
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. 37 Imposição da medida de segurança para inimputável
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível
com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
38 Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
A possibilidade de substituição da pena restritiva de liberdade por PRDs.
Se crime é praticado mediante violência não cabe a substituição. (STJ, HC 176425, J. 6/8/10).
c.3. Princípio da Individualização da pena – art. 5º. LXVI40
, CF.
Súmula 471, STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da
vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.
c.4. Princípio da proporcionalidade em sentido estrito:
Nota-se que não há razoabilidade quando observamos que no art. 155, §4º, IV41, CP, a pena dobre em razão do concurso e no art. 157, §2º, II42
, CP, aumenta apenas 1/3 a 1/2.
Há ofensa a este principio, uma vez que as penas não são proporcionais, sendo os crimes patrimoniais mais valorizados do que contra a vida.
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
40 Art. 5º, LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. 41 Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
42 Art. 157, §2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
