CURSO DE DIREITOS REAIS
PUC BETIM – PRIMEIRO SEMESTRE DE 2011. SÉTIMO PERÍODO
1ª AULA
Introdução e princípios dos direitos reais.
O direito das coisas estaria em declínio, devido ao período de declínio do sistema de normas assentado no direito de propriedade de que fala Oliveira Ascensão
(A tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, Petrony, 1968, p. 13)
O critério oitocentista orientava o direito das coisas com o rigor da tipicidade, a propiredade como direito subjetivo absoluto e instituição monolítica (central, bloco referencial)
No pensamento jurídico contemporâneo, houve o ingresso de: princípios da igualdade substancial, da equidade e da boa-fé objetiva e, por conseqüência, o tratamento desigual aos contratantes e as novas limitações cogentes à autonomia privada do direito obrigacional.
NO direito de família, o pátrio poder converteu-se em pátrio dever ou poder familiar.
A Função Social da propriedade, embora nas Constituições há mais de meio século, como afirma Francisco Eduardo Loureiro (in Código Civil Comentado, Coordenador Cezar Peluso, 3ª edição, 2009, p. 1097) só começa a ter contornos de aplicabilidade, de operatividade, no Código de 2002 aqui no Brasil. Isso vai além da criação do instituto do direito de superfície ou da eliminação da vetusta enfiteuse. Isso significa revisitar conceitos, como o da propriedade, em harmonia com outros princípios que vão ao encontro dos não-proprietários, sem necessariamente haver a supremacia do primeiro.
Alguns autores consideram direito das coisas como sinônimo de direitos reais. Mas o primeiro é mais abrangente, porque abrange o estudo da posse, que nem todos os autores consideram direito real (Francisco Eduardo Loureiro (in Código Civil Comentado, Coordenador Cezar Peluso, 3ª edição, 2009, p. 1097).
“O Direito das coisas regula o poder dos homens sobre as coisas materiais (corpóreas) suscetíveis de apropriação e os modos de sua utilização econômica” (Francisco Eduardo Loureiro (in Código Civil Comentado, Coordenador Cezar Peluso, 3ª edição, 2009, p. 1097). Essa é a regra, embora possa haver situações em que direitos reais incidam sobre bens imateriais, como a caução de créditos ou o usufruto sobre ações ou cotas de uma sociedade.
A palavra bem, vista na parte geral do código, é gênero. Bens jurídicos “são aqueles amparados pela ordem jurídica”. São os que podem ser objeto de uma relação jurídica. Ou nas palavras do mesmo autor acima: “são bens tudo que pode ser objeto de uma relação jurídica, ou seja, tudo o que pode se submeter ao poder dos sujeitos de direito, como instrumento de realização de sua finalidade jurídica” (Francisco Eduardo Loureiro (in Código Civil Comentado, Coordenador Cezar Peluso, 3ª edição, 2009, p. 1097).
O termo “coisa” é uma espécie de bem, de natureza corpórea e susceptível de medida de valor. Assim, a honra é um bem, mas não é uma coisa. Um imóvel é um bem e também é uma coisa, porque corpóreo. A doutrina majoritária considera que não são coisas os bens inapropriáveis, quer física ou materialmente, quer seja pela impossibilidade de ocupação ou dominação por alguém.
Os direitos reais (jus in re) traduzem uma dominação sobre a coisa e se distingue do direito das obrigações (jura ad rem) pelo fato de que este se caracteriza pela “faculdade de exigir do sujeito passivo determinado uma prestação”.
A DISTINÇÃO DOS DIREITOS REAIS DOS DIREITOS DE CRÉDITO, OU OBRIGACIONAIS OU PESSOAIS PELOS SEGUINTES PRINCÍPIOS:
1) Princípio do absolutismo (os direitos da personalidade também têm essa força erga omnes). O direito real é oponível erga omnes, ou seja, contra todos. O direito das obrigações é oponível somente contra um sujeito passivo, determinado ou determinável, em razão da sua relatividade. Existem exceções no direito obrigacional, como é o caso das obrigações reais e as propter rem, que irradiam efeitos em relação a terceiros.
Obrigação Real, em http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitoob/aula10.htm, visitado em 08.02.2011. Trata-se de uma obrigação propter rem ( = em razão da coisa). Não decorre de um contrato, mas da propriedade sobre um bem. Quem adquire certo bem, adquire automaticamente essa obrigação real, decorrente da coisa (real = res = coisa). O adquirente do bem vai se tornar devedor, mesmo sem querer, em decorrência de sua condição de dono desse bem.
Exemplo: 1.345, a lei determina que quem compra um apartamento com dívida de condomínio assume esta obrigação, embora tenha sido o dono anterior que não pagou a taxa. A obrigação está vinculada à coisa, por isso chama-se obrigação real (res = coisa). Esta vinculação da obrigação à coisa, qualquer que seja seu dono, deriva da sequela, que é uma característica dos Direitos Reais. Sequela é uma palavra que se origina do verbo seguir, então a obrigação segue a coisa, não importa quem seja seu dono. O proprietário da coisa assume a obrigação automaticamente, apenas pelo fato de ter sucedido o dono-devedor anterior na propriedade da coisa.
É também chamada de obrigação mista porque apresenta características de Direito das Coisas ( = Direito Real) e de Direito das Obrigações ( = Direito Pessoal). O Direito Real e o Direito das Obrigações formam o Direito Patrimonial Privado (vide aula 1), sendo natural que algumas vezes eles se interpenetrem.
Conceito: obrigação real corresponde ao vínculo jurídico que se origina da lei com característica dos Direitos Reais e transmissão automática ao novo proprietário da coisa.
Observação sobre o conceito: a OR se origina apenas da lei, e não do contrato. Os contratos podem ser inventados pelas partes, são numerus apertus (425), mas os direitos reais não, só a lei pode criá-los, sendo numerus clausus (1225), por isso as obrigações reais originam-se sempre da lei. Originando-se da lei, a OR é irrecusável, não podendo o devedor deixar de assumi-la.
Outra observação: o devedor da obrigação real varia caso a coisa mude de dono, então se a coisa é vendida, o novo dono se tornará o devedor. Quem se torna titular do direito real ( = propriedade), torna-se devedor de eventual obrigação real sobre o bem apropriado.
Mais exemplos de OR: art. 1297 (quem compra uma fazenda tem a obrigação de fazer a cerca, embora a cerca tenha caído na época do dono anterior), art. 1383 (quem compra imóvel com servidão predial tem a obrigação de manter a servidão, por isso observem sempre o registro do imóvel antes de fazer a compra, para não comprar barato um terreno e depois, por exemplo, descobrir que nele não se pode construir para não tirar a vista do edifício de trás; este exemplo corresponde a uma servidão predial de vista, assunto de Civil 5).
Em suma, a obrigação propriamente dita vincula uma pessoa (credor) a outra pessoa (devedor), já a obrigação real está vinculada a uma coisa, e quem for proprietário dessa coisa será o devedor.
São obrigações "propter rem":
(exemplos retirados de Hugo de Sousa Silva “Jus navegandi, Das obrigações “propter rem” em face do novo Código Civil brasileiro).
- A obrigação que tem o condômino de contribuir para a conservação ou divisão do bem comum;
-A obrigação dos proprietários de imóveis vizinhos de concorrer para as despesas de construção de tapumes divisórios;
-A obrigação do adquirente de um bem hipotecado de saldar a dívida que a este onera se quiser libera-lo; -A obrigação que tem o proprietário de coisas incorporadas ao patrimônio histórico e artístico nacional de não destruir ou realizar obras que modifique a aparência destes;
-A obrigação dos proprietários de imóveis confinantes de concorrer para as despesas de demarcação e renovação dos marcos divisórios destruídos;
-A obrigação negativa no caso da servidão, onde o dono do prédio serviente não pode embaraçar o uso legítimo da servidão;
-A obrigação do proprietário de prestar caução referente a dano iminente em prédio vizinho; -As obrigações atinentes ao direito de vizinhança;
-Etc.
2) Princípio da publicidade: há necessidade de dotá-los de visibilidade para que todos vejam. Nas aquisições derivadas e por atos inter vivos, esse mecanismo dá-se pelo Registro Imobiliário (art. 1.227 do CC) e pelas tradições, se coisas móveis (art. 1.226 do CC). Exceções: em alguns casos o registro não é constitutivo de direito, como por exemplo na aquisição de bens pelo casamento cujo regime é o da comunhão universal de bens ou no usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos, ou, ainda, nas aquisições originárias, como no caso de usucapião. Já os contratos seguem a regra geral do consensualismo, ou seja, reputam-se perfeitos e acabados com a vontade das partes. 3) Princípios da taxatividade e da tipicidade. (numerus clausus e com conteúdo específico). Ao
contrário dos direitos obrigacionais ou de crédito, em que prevalece a autonomia privada na sua criação (numerus apertus), os direitos reais são numerus clausus, em que não se pode criar livremente, a lei é que cria, a lei é que diz se é ou não direito real. Para muitos autores, os direitos reais são apenas o que estão no artigo 1225 do Código Civil. Para outros, a lei prevê mais situações de direitos reais, tais como o Instituto da alienação fiduciária em garantia (Lei federal nº 9.514/97, ou o compromisso de compra e venda de imóveis loteados (Lei 6.766 de 1979).
“Distingue-se a taxatividade – que trata do catálogo, do número dos direitos reais – da figura da tipicidade – que define o conteúdo de cada um dos tipos dos direitos reais. São conceitos complementares, mas distintos entre si” (Francisco Eduardo Loureiro (in Código Civil Comentado, Coordenador Cezar Peluso, 3ª edição, 2009, p. 1098).
A doutrina tradicional, portanto, afirma que os direitos reais são numerus clausus e típicos. Gustavo Tepedino questiona o princípio da tipicidade No raciocínio do Tepedino e de outros, não há dúvida de que a criação de um direito real depende de lei, “certo é que no âmbito do conteúdo de cada tipo real há um vasto território por onde atua a autonomia privada e que carece de controle quanto aos limites (de ordem pública), permitidos para esta atuação” (Multripropriedade imobiliária, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 83). Em consequência, essa interpretação mais aberta permite aumentar o alcance de cada um dos direitos reais, de modo a abranger, por exemplo, a multipropriedade, o leasing imobiliário, o direito real de superfície por cisão e a hipoteca do direito real de superfície, figuras que a lei não prevê, mas dentro dessa argumentação, é perfeitamente em sintonia com o Direito das Coisas. Nessa linha, portanto, mesmo mantendo o princípio da taxatividade, confere-se um efeito elástico ao da tipicidade.
4) Princípio da seqüela. O direito de seqüela é uma prerrogativa que o titular do direito real tem de obter ou de perseguir a coisa onde quer que ela esteja. É a conseqüência direta de outro princípio, o do absolutismo ou da oponibilidade do direito real contra todos. Pode ser usado mesmo entre titulares de direitos reais, entre si. Por exemplo: Aquele que detém a posse direta (usufrutuário) pode perseguir a coisa contra o nu-proprietário (posse indireta), que se recusa a entregar o bem.
5) Princípio da especialidade. O objeto do direito real é sempre determinado. O objeto do direito obrigacional pode ser determinável.
6) Princípio da atualidade. O Direito real fala de coisa atual, existente na atualidade. A situação de incorporação imobiliária e promessa de unidade autônoma a ser construída, levada a registro, é uma exceção. O direito pessoal ou obrigacional ou de crédito é perfeitamente compatível com a futuridade.
7) Princípio da exclusividade. Não podem existir dois direitos reais contraditórios sobre a mesma coisa. OU melhor dizendo, dois sujeitos com igual direito sobre o mesmo bem é incompatível com o princípio da exclusividade dos direitos reais. A situação do condomínio em que cada comunheiro tem fração ideal da coisa, não é incompatível com esse princípio. Hipotecas coexistentes também é compatível, por causa do princípio abaixo da preferência ou privilégio do primeiro sobre os demais. 8) Usucapião. O direito real adquire-se por usucapião, ao contrário dos direitos pessoais, que se
perdem pela prescrição extintiva. A propriedade, como regra, não se perde pelo “não uso”a não ser que outro venha a usucapi-la. Daí se falar em prescrição aquisitiva.
9) Princípio da preferência ou privilégio. Os direitos reais, especialmente os de garantia, gozam de preferência ou privilégio. Se aplica na situação de um credor garantido com um direito real de garantia (hipoteca, penhor, anticrese, “alienação fiduciária”), sobre os demais credores que não têm garantia real. Melhor dizendo, havendo concurso de credores, aquele que têm garantia real, tem preferência na satisfação de seu crédito, numa situação de alienação do bem que lhe tinha sido dado em garantia anteriormente. Daí a importância, também, para fins de se ter o melhor direito, de se antecipar com o registro, especialmente para o caso de dupla hipoteca.
10) Abandono. O titular do direito real pode abandonar a coisa, ao contrário do direito de crédito. Por exemplo: se vc abandonar um título de crédito, quem achar é dono.
11) Posse. Os direitos reais são passíveis de posse, ao contrário dos direitos pessoais. Bibliografia:
As informações supra foram colhidas basicamente da obra: Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. Francisco Eduardo Loureiro. Coordenador Ministro Cezar Peluso.
Também se colheram as informações nos seguintes endereços eletrônicos:
http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitoob/aula10.htm, visitado em 08.02.2011. Autor Rafael de Menezes; http://jus.uol.com.br/revista/texto/4798. .”Das obrigações “propter rem” em face do novo Código Civil brasileiro. Hugo de Sousa Silva/Dayunne Moara Oliveira jardim. Endereço visitado em 08.02.2011.
CURSO DE DIREITOS REAIS
PUC BETIM – PRIMEIRO SEMESTRE DE 2011. SÉTIMO PERÍODO
2ª AULA:
O direito das coisas é a parte do Direito Civil que estuda os seguintes institutos (14 institutos ao todo). O primeiro deles é a posse.
Res= coisa, mas o código Civil, talvez por equívoco, separou o direito das coisas dos direitos reais. Do artigo 1196 até 1224 do Código Civil trata da posse e tratando-a como direito das coisas.
No entanto, para o Código Civil Brasileiro, posse não é um direito real. Quais são os direitos reais? Resposta: artigo 1225 do Cód. Civil.
Dois grandes grupos:
1º) O principal: a propriedade
2º) Direitos reais sobre coisas alheias:
a) Direitos reais sobre coisas alheias de fruição ou gozo: a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação,- enfiteuse (que não está no Código Civil de 2002, mas que, segundo as disposições transitórias do Código, as enfiteuses constituídas antes da entrada em vigor do NCC, continuam a vigorar, segundo as regras do Código Civil de 1916. Isso é importante porque só no Bairro Botafogo no Rio de Janeiro existem mais de 3.000 imóveis sob o regime da enfiteuse. Inúmeras outras situações podem ser encontradas em Juiz de Fora, Petrópolis, Barbacena e Rio de Janeiro.
b) Direitos reais sobre coisas alheias em garantia: penhor, hipoteca, anticrese e (propriedade fiduciária). c) Direito do promitente comprador do imóvel, desde que contenha cláusula de irretratabilidade e seja
levado a registro no Serviço de Registro Imobiliário d) Concessão de uso especial para fins de moradia; e) Concessão de direito real de uso.
A pessoa que tem um direito real é uma pessoa muito poderosa. O proprietário, o enfiteuta, o superficiário, o servidor, o usufrutuário, o usuário, o habitador, o credor hipotecário, o credor anticrético, o promitente comprador são pessoas que tem um poder muito grande, porque podem impor sobre toda uma coletividade, podem impor-se contra todos.
Como vimos quando estudamos os princípios dos direitos reais, o rol do artigo 1225 do Código Civil traz três traços marcantes, além de muitos outros:
1º) Rol fechado, exaustivo, numerus clausus, taxativo: é proibido ao particular criar direitos reais. Os direitos obrigacionais trazem 23 contratos típicos, mas é meramente exemplificativo. O particular pode criar mais desde que respeite o artigo 104 do CC (elementos essenciais do Negócio Jurídico). Artigo 104. A validade do NJ requer: 1 – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
Os direitos reais estão todos no artigo 1225 e não admitem microsistemas, como encontramos no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990), Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), Estatuto da Cidade (Lei 10257/2001). O legislador teve um cuidado especial. Os titulares de um direito real são poderosos, de tal maneira, que deixa os demais na situação de hipossuficiência
2º) Erga omnes (universal) - (jus utendi, fruendi, abutendi). Nos direitos obrigacionais a oponibilidade se dá inter partes. Se uma das partes morrer, acabou o contrato. No direito de propriedade, em caso de morte, a
propriedade não se extingue, ela se transmite aos herdeiros, pelo droit de saisine. O artigo 1784 do Código Civil assim vem escrito: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Pela leitura moderna, deve-se ler que não só a propriedade, mas também a posse se transmite desde logo.
À pergunta, em um concurso, que comece assim: qual das alternativas abaixo não é direito real? Resposta: qualquer coisa que não esteja escrita no artigo 1225 do Código Civil.
3º) Quem tem o direito real tem o poder de seqüela (de perseguir). Quem dorme mais tranqüilo? O credor com garantia real ou com garantia obrigacional? O credor com garantia real porque o bem garante. O direito real é inerente, imanente sobre a coisa. Um locador, um mutuante, etc nenhum deles têm o poder de seqüela. Pode via contratual estabelecer o poder de seqüela, mas não é traço característico dos direitos obrigacionais. Quem tem o poder de seqüela, tem um direito.
Não existe hierarquia entre possuidor e proprietário. Nenhum dos dois é mais importante que o outro. Numa lide que envolva a posse, dane-se o proprietário. Uma lide que envolva a posse, o juiz não quer nem saber quem é o proprietário.
No início do Século passado, quando Caio Mario era criança, a propriedade era mais importante. POSSE:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
Conceito: Só duas pessoas se dignaram a estudar a posse. Dois alemães, o Savigny e o Ihering disputaram juridicamente.
Savigny desenvolveu a teoria subjetiva da posse. Corpus (pincel, fazenda, casa, etc) + Animus domini. O corpus representando a coisa e o animus domini o aspecto volitivo, anímico, psíquico, interno, o pensamento de que é dono e o comportamento como tal (animus= vontade). É a vontade que a pessoa tem de ter aquela coisa como se dela fosse.
Dentro desse conceito, o sujeito que é visto na casa ao lado, preparando um churrasco, sem camisa, tomando cerveja e pulando na piscina, mas que ao ser abordado e perguntando se é o dono da casa, ele responde que não, que é apenas o caseiro, e que a Dona está fora e que ele não tem animus possidendi, que é o mesmo que animus domini.
Ihering desenvolveu a teoria objetiva da posse. Corpus + exteriorização de atos de domínio ou aparência de dono. Nessa linha, no exemplo dado acima, não se pergunta pela intenção do cidadão que é visto na casa, basta ver o comportamento dele, a aparência de que é dono, para se concluir que tem a posse do bem. O artigo 1196: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Quais são esses poderes? O artigo 1228 responde:
Artigo 1228. O proprietário tem a faculdade de usar(jus utendi), gozar (jus fruendi) e dispor da coisa (jus abutendi), e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (jus reivindicandi).
Em momento nenhum o artigo acima que define o possuidor falou de vontade (animus). Essa definição mostrou que Miguel Reale era fã de Ihering.
Mas em três momentos o Código Civil homenageou o Savigny:
1º) Artigo 1198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
2º) Artigo 1208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. 3º) Artigo 1238. Aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Trata-se do possuidor ad usucapionem: “...possuir como seu...”- animus domini. O possuidor usucapiente tem que provar a posse qualificada pelo animus domini, segundo Savigny. Por isso, o locatário, o mero comodante, o mero possuidor de uma mera permissão não conseguem usucapir porque lhes faltam o requisito de animus domini.
4º) Artigo 1239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
5º) Artigo 1240. Aquele que possuir, como sua, área urbana, de até 250 m², por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
6º) Artigo 1242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé o possuir por 10 anos.
Savigny afirma que se uma pessoa tiver uma Res (corpus), mas o seu comportamento não é o de dono, ela não será possuidor e passa a ser detentor (fâmulo da posse ou servidor da posse). O caseiro exerce atos de posse, mas se comporta mediante ordens da patroa. Logo, ele não tem Legitimidade ad causam para propor as ações possessórias, porque ele não é possuidor para o Código Civil Brasileiro.
Daí, ele não pode exercer pessoalmente os efeitos da posse, que é uma das matérias mais interessantes da posse.
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3ª AULA
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 1) Posse direta/ indireta
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
O domínio ou propriedade compõe-se de vários poderes ou faculdades que podem estar nas mãos de um único titular ou distribuídos entre vários sujeitos.
Ex. 1: No usufruto, o usufrutuário tem o uso e o gozo da coisa frutuária, ou seja, a posse direta e a “substância da coisa” ou a propriedade indireta pertence ao nu-proprietário.
O exemplo acima mostra que todas as vezes que “o direito ou a obrigação de possuir caiba a outra pessoa que não o proprietário, a posse se desdobra e se apresenta sob duas faces, sendo direta para o que detém materialmente a coisa, e indireta para o proprietário, para o que concedeu ao primeiro o direito de possuir” (obra citada abaixo, p. 30).
Ex. 2: O caso de locação. Por força de contrato, atribui-se ao locatário (inquilino) de direito de possuir a coisa locada, vindo a afastar o locador (proprietário, senhorio) dessa prerrogativa, enquanto durar o contrato. Assim, fica com o locatário (inquilino) a posse direta e com o locador (proprietário) a posse indireta.
Ocorre o mesmo com as seguintes hipóteses: O credor pignoratício tem a posse direta do bem empenhado e o devedor a posse indireta; O depositário tem a posse direta do bem depositado e o depositante, a posse indireta; O comodatário tem a posse direta do bem recebido em comodato e o comodante, a posse indireta; o inventariante tem a posse direta dos bens inventariados e os herdeiros a posse indireta.
Caráter temporário: A posse direta tem caráter temporário, porque se baseia numa relação transitória de direito.
Posição do Professor Gondim Neto. In: A Posse Indireta, p. 9.
Para o professor mencionado a posse indireta é uma mera ficção, “cuja importância não vai além da possibilidade de recorrer seu titular às ações possessórias para reprimir atos atentatórios de posse do verdadeiro possuidor”.
Posse direta e indireta no âmbito da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, já com alterações posteriores.
Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências
Da Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
§ 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:
I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;
II - o direito de uso especial para fins de moradia;
III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; IV - a propriedade superficiária.
§ 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1o deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
É assente na doutrina que o possuidor direto pode manejar os interditos possessórios até mesmo contra o possuidor indireto. (Exegese do artigo 1.197)
Exemplos:
1) Um proprietário, em um contrato de parceria agrícola, entrega ao parceiro sua propriedade e depois, abusivamente, tenta reapossar-se e assim perturbar a posse cedida ao parceiro, cabe4 a este
se à turbação (violenta ou clandestinamente) por meio do remédio possessório adequado (Acórdão do 2º TACSP`,citado na pá. 39, da obra pesquisada);
2) O locatário, em caso de esbulho (retomada violenta) pode também usar dos interditos contra o locador.
3) O locador (possuidor indireto) pode usar das ações possessórias contra terceiros, mas não contra o locatário. Terá, neste caso, que fazer uso da ação de despejo de que fala a Lei do Inquilino (Lei nº 8.245 de 1991) (Pesquisar a propósito na Revista dos Tribunais, 177/676 e Revista Forense, 122/185.
2) Posse nova/velha
A posse nova é de menos de ano e dia. A posse velha é de mais de ano e dia. DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS
Seção I
Das Disposições Gerais
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I - condenação em perdas e danos;
Il - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;
III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. Art. 923. Na pendência do processo possessório é defeso assim ao autor como ao réu intentar a ação de reconhecimento do domínio. Não obsta, porém, à manutenção ou à reintegração na posse a alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio.
Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. (Redação dada pela Lei nº 6.820, de 16.9.1980)
Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
Art. 925. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa. Seção II
Da Manutenção e da Reintegração de Posse
Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho. Art. 927. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
Il - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.
Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.
Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.
Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação do réu para contestar a ação.
Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.
Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário. Seção III
Do Interdito Proibitório
Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na seção anterior. 3) Posse justa/injusta
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Por definição inversa, a posse injusta é aquela que se encontrar acometida de algum dos vícios apontados acima.
Posse violenta é a que se adquire pela força. (vis=força). A posse está livre da violência, quando se caracterizar por ser mansa, pacífica e tranquila.
Posse clandestina é a que se estabelece sub-repticiamente, às ocultas de quem tem interesse de conhecê-la (possuidor ou o proprietário da coisa (Clam). Todo mundo pode saber, mas o possuidor legítimo não sabe. A publicidade é a qualidade que dissipa a clandestinidade, consistente em posse na presença de todos.
Posse precária é aquela que se origina do acuso de confiança por parte de quem recebe a coisa com obrigação de restituí-la e depois, se recusa a fazê-lo.
Apesar da clareza do artigo 1208, a posse injusta não se acha totalmente desamparada, porque ela pode ser defendida não contra aquele de quem foi retirada pela violência, pela clandestinidade ou pelo abuso de confiança, mas contra terceiros que desejem arrebatar a posse. Citando BONFANTE, Washington de Barros Monteiro afirma que “para proteção da posse não importa seja ela justa ou injusta em sentido absoluto. Basta seja justa em relação ao adversário. A tutela é dispensada em atenção à paz social” (p. 40).
Posse de boa-fé/má-fé
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Washigton define que a posse de boa-fé é aquela “em que o possuidor se encontre na convicção inabalável de que a coisa realmente lhe pertence” (p. 41). Ou seja, o verbo “ignora” significa que a ignorância é o sentido nuclear do conceito. O possuidor ignorante, que ignora o vício, é o que está de boa-fé.
A posse é de má-fé, portanto, quando ela está contaminada de algum dos vícios mencionados (vi, clama ut precario) e o possuidor tem ciência dessa situação. É a ciência, o conhecimento do possuidor que lhe confere a característica de possuidor de má-fé.
Presunção de boa-fé/justo título.
O parágrafo único do artigo 1201 descreve a situação em que se presume ser o possuidor de boa-fé.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
Na definição de Washington de Barros, “justo título é o título hábil a transferir o domínio e que realmente o transferiria, se emanado do verdadeiro proprietário” (p. 41).
Se as circunstâncias fizerem presumir que o possuidor não ignora os vícios, o possuidor passará a ser de má-fé, a teor do artigo 1.202.
Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Exemplo nº 1: Se o possuidor sabia que a pessoa que lhe transmitiu o bem era menor e que não estava devidamente assistido ou representado, não se trata de justo título. Se o possuidor adquirente, no entanto, não tinha conhecimento dessa incapacidade, trata-se de justo título e consequentemente de posse de boa-fé. Exemplo nº 2: Se o possuidor tiver adquirido o bem de quem ele sabia que não era dono. Aquisição a non domino. Não é portador de justo título. Portanto, não é possuidor de boa-fé.
Enunciados da 4ª Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal - CJF e pelo Centro de Estudos Jurídicos do CJF. Nestas jornadas, compostas por especialistas e convidados do mais notório saber jurídico, são elaborados enunciados de Direito Civil, baseados sempre no Novo Código Civil e que buscam uma melhor interpretação de seus dispositivos
Enunciado nº 302 – Art.1.200 e 1.214. Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil.
Enunciado nº 303 – Art.1.201. Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.
Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.
Posse ad interdicta e ad usucapionem
A posse, em sentido técnico, é a posse ad interdicta, isto é, pode amparar-se nos interditos possessórios, na hipótese de ser molestada.
Neste caso, o possuidor, que sinta ameaçada, turbada ou perdida sua posse, tem a faculdade de defendê-la ou de recuperá-defendê-la, através da ação possessória adequada, e a posse, assim, protegível, denomina-se ad interdicta. (Washington de Barros, p. 43/ 44). Pela Teoria de Ihering, basta o exercício do poder de fato sobre a coisa para que alguém possa manejar uma ação possessória.
A posse ad usucapionem, é a que reveste-se de todos os requisitos para aquisição do direito real de propriedade. (Washington de Barros, p. 44). É a noção de posse acrescida do animus domini da Teoria Subjetiva de Saviny. (Cristiano Chaves, p. 113).
Ou seja, a aquisição da propriedade, originariamente, através da usucapião, está relacionada à intenção de ser dono da coisa e ao decurso de certo lapso temporal exigido pela lei civil. E, neste caso, independentemente, de justo título.
Composse
É a posse comum de duas ou mais pessoas, ou seja, duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa.
Espécies:
Composse “pro indiviso”: É aquela em que cada co-possuidor possui posse ideal do todo, ou seja, exercem os poderes de fato, ao mesmo tempo e sobre a mesma coisa. Exemplos: Área de lazer do prédio; fachada do prédio; dois irmãos que são donos de um apartamento; coisa adquirida por marido e mulher em regime de comunhão de bens; co-herdeiros antes da partilha.
“Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros coposssuidores” (art. 1199 do CC).
Composse “pro diviso”: É aquela em que cada co-possuidor exerce posse certa da mesma coisa, ou seja, exercem poderes de fato apenas sobre parte certa coisa. Exemplo: Parede divisória de dois apartamentos. Se um dos co-possuidores impedir que o outro exerça os poderes de fato sobre a coisa, poderá este último valer-se dos interditos possessórios. Os co-possuidores também podem valer-se dos remédios possessórios contra terceiros.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.
Bibliografia básica para este tópico:
MONTEIRO, Washington de Barros. MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. 40ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 38-51
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6ª Edição. 3ª Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 113
CURSO DE DIREITOS REAIS
PUC BETIM – PRIMEIRO SEMESTRE DE 2011. SÉTIMO PERÍODO
4º aula
Da Aquisição da Posse
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:
I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem. Extensão possessória Quanto se adquire um bem ou se está de posse de um bem maior e se presume ser possuidor do que está ali dentro.
Ex. O possuidor do imóvel, por presunção, possui os bens que guarnecem a casa; o do automóvel, as coisas que estão dentro dele.
MODOS AQUISITIVOS DA POSSE.
Há quem fale que a escritura de cessão do direito de posse é besteira. A propriedade de bem móvel se dá pela tradição. Igualmente é a posse. Temos:
Tradição real (básica: entrega efetiva da coisa) Ex.: entrega real do apagador.
Tradição simbólica. Entrega-se um símbolo representando a res, a coisa. Ex.: a chave representando o carro.
Tradição ficta ou fictícia é que oferece maior dificuldade e que cai em concursos: são as figuras da constituto possessório e traditio brevi manu.
Ssituação hipotética. Eu anuncio no jornal: vendo a minha casa. Significa que estou transmitindo a posse direta e a indireta. Alguém me liga que aceita me comprar pelo preço pedido (R$100.000,00). No cartório, lavra-se a escritura. Nesse momento, não houve nem transmissão de posse e nem de propriedade. A transmissão da posse se dá na hora que eu entregar a chave do apartamento. Mas, eu posso pedir a esse alguém que me deixe um mês no apartamento. Ihering, que é nosso vizinho, não afirmará que houve a transmissão de posse, mesmo após a assinatura, mesmo após o registro no SRI. Só na escritura pública tem uma cláusula assim: DA CLÁUSULA CONSTITUTI. Por força desta cláusula, o adquirente passa a ser possuidor. É uma forma da tradição ficta, imaginária da coisa.
No momento do registro, transmitiu-se a posse indireta. A posse direta foi transmitida pela cláusula constituti, através dessa ficção, graças a essa cláusula, que SÓ EXISTE DE FORMA EXPRESSA . Se for para bens imóveis, se existir em escritura pública, em regra, se for para bens móveis, em contrato particular. Inicialmente uma pessoa tem posse direta e indireta e passa a ter posse somente direta, porque a indireta foi transmitida ao adquirente. Só nesse contexto é que ocorre o constituto possessório.
Se a pessoa transmitente ficar no imóvel além do tempo permitido, o adquirente só pode manejar a ação possessória, graças ao constituto possessório. Se não, só poderia manejar a ação reivindicatória.
Na traditio brevi manu ocorre o fenômeno contrário. O João, locatário, compra do seu locador o imóvel em que mora. O Ihering, vizinho, afirmará que houve a transmissão de posse. Não, porque o que ele visualiza é a mesma situação. Só que pela cláusula acima, o locatário passa a ter a posse do bem, em nome próprio, aglutinando em si, a posse direta e a indireta. A posse em nome alheio passa a ser em nome próprio.
O critério adotado pelo NCC é, ao contrário do Código anterior que previa (a apreensão da coisa, a disponibilidade ou quaisquer outros modos de aquisição em geral, mas silenciou-se acerca de duas formas de aquisição: a constituto possessório e a traditio brevi manu), o de agora preferiu o critério da generalização.
À luz do artigo 1196 (artigo básico do conceito da posse), temos que identificar o “momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”, numa interpretação sistêmica (Tupinambá, p. 74).
O ato de apreensão (animus domini). Apreensão se dá pelo contato físico com a coisa e se for móvel no momento que se dá o poder de deslocar essa coisa.
Para o bem móvel, além do contato físico, tem que haver a deslocação, ou seja, o bem tem que se deslocar para haver a obtenção do poder de fato sobre a coisa.
Essa apreensão se dá com vários nomes: a) Ocupação em relação a coisas sem dono (art.1263); b) a que resulta na efetiva tradição da coisa na posse adquirida por ato negocial, etc
Obs.: a ilicitude civil do ato ou sua tipicidade penal não desfazem o efeito aquisitivo da posse. O fato de ser injusta ou de má-fé não descaracteriza a posse (Tupinambá, p. 75).
Elementos:
1) Poder de fato,
2) Ingerência socioeconômica sobre um determinado bem da vida 3) Abstenção de terceiros (efeito dialético)
“A posse não se adquire pelo “exercício” do poder, mas pela obtenção do poder de fato ou poder de ingerência socioeconômica sobre um determinado bem da vida que, por sua vez, acarreta a abstenção de terceiros em relação a esse mesmo bem (fenômeno dialético)” (Washington de Barros, p. 45/46). Portanto, basta o poder de fato sobre a coisa e que esse titular tenha ingerência potestativa socioeconômica. Isso é imprescindível. Ainda que não tenha o exercício do poder.
Não está a TRADITIO BREVI MANU incluído no gênero apreensão da coisa. É a forma de aquisição em que o detentor (fâmulo da posse, empregado da posse) - (art. 1198) - que já tem o contato físico sobre a coisa, mas não é ainda possuidor, porque detém a coisa em nome alheio, e, por convenção ou por qualquer ato negocial, entre o tertius e ele, detentor, este adquire a posse, passando esta a ser exercida em nome próprio e não mais em nome de terceiro.
SITUAÇÕES DE AQUISIÇÃO DA POSSE, previstas no parágrafo único do artigo 1.267 do Código Civil. Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.
Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.
CONSTITUTO POSSESSORIO. Também aqui há na aquisição, inocorrência da tradição (entrega da coisa), por dispensável. Exemplo colhido do Tupinambá (p. 75): “Antônio compra de Pedro um televisor e, com ele, convenciona que o aparelho ficará aos cuidados de Pedro que, por se achar em relação de dependência para com Antônio, conservará a posse do televisor em nome de Antônio, cumprindo ordens ou instruções suas. Na hipótese, Pedro passa a detentor e Antônio é possuidor, embora o aparelho se mantenha com aquele, e este não o tenha apreendido. Como se observa, Antonio adquire a posse sem contato físico com a coisa. Trata-se de constituto possessório”.
Legitimados
Para a aquisição da posse não necessita inquirir se a pessoa é capaz ou não, se se trata de simples ato de conduta, unilateral, destituída de qualquer negócio jurídico. Assim, ela se adquire no mundo dos fatos, para depois ser jurisdicizada.Antes de se ingressar no mundo jurídico propriamente dito, não se pergunta por requisitos normatizados. O animus surge pela vontade natural, sem configuração jurídica propriamente dita. No entanto, se se trata de aquisição da posse por um ato jurídico, aí sim se observam as disposição do Código Civil, especialmente as contidas no artigos 104 e seguintes, que tratam das disposições gerais sobre o negócio jurídico.
Mera permissão ou tolerância
O artigo 1.208 fala em mera permissão ou tolerância. Aí não se configura o animus domini, o que há é a mera circulação do bem.O possuidor simplesmente tolera a ação do outro nada mais que isso.
Violência e clandestinidade
Quem tiver a posse mediante violência ou clandestinidade e não as fizer cessar é puro detentor.
Ex.: Situação do ladrão que fura um buraco na praia e esconde as jóias dos banhistas para, no outro dia ou mais tarde, buscá-las e saírem ostensivamente usando-as em público.
Bibliografias básicas para este tópico:
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do.Posse e propriedade.Livraria do Advogado.3ª Edição revista e atualizada de acordo com o Novo Código Civil. p. 74-82
MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil Direito das Coisas. 40ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 45-51 e 81
SEXTA AULA DE DIREITOS REAIS
7º PERÍODO NOTURNO/DIURNO PUC BETIM
OS EFEITOS DA POSSE.
Dos Efeitos da Posse
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa. Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
1) O primeiro efeito é para fazer uso das ações possessórias, também chamado jus possessionis. Existem três ações possessórias mais importantes:
a) Reintegração de posse, quando o autor for esbulhado. b) Manutenção de posse, quando o autor está sendo turbado.
c) Interdito proibitório, quando o autor está sendo ameaçado de perder a posse. Os procedimentos cautelares existem no caso de fumaça do bom direito e periculum in mora. O interdito tem natureza cautelar. O artigo 5º, XXXV da CR fala a lei não excluirá da apreciação do direito....
Essas ações possessórias tem cinco características:
a) Possibilidadade de autotutela (desforço in continenti). Art. 1210, parágrafo primeiro. É a possibilidade que tem o esbulhado ou que está sofrendo turbação, por sua própria força, de repulsar o que está agredindo, desde que o faça imediatamente ou seja durante ou logo após o esbulho e com moderação (às vezes um 38 resolve, não precisa de uma AR15). Ou seja, com os mesmos elementos do direito penal. É uma medida excepcional.
b) Fungibilidade. As ações possessórias são fungíveis.
Imaginemos que em abrilo de 2010, estou sendo ameaçado de perder a posse de minha fazenda. Situação: Em abril de 2010, o meu vizinho me liga que haviam acabado de invadir a fazenda dele. Eu corri na minha advogada e disse: Drª, esbulharam a fazenda do meu vizinho e estão vindo em direção a minha e eu não quero nem que eles nem venham a me turbar, nem venham a me esbulhar..
Minha advogada entrou com interdito proibitório. Só que o juiz da comarca do interior só vai à comarca uma vez a cada mês e mesmo assim para despachar processos urgentes, leia-se réu preso. Quando ele chegou a despachar o meu processo, em julho, aquilo que era ameaça, já havia virado esbulho. Nos termos do artigo 295 c/c 267 do CPC, o juiz extinguiria sem resolução de mérito. Mas aqui nas ações possessórias, por simples petição é possível permuta por simples petição. O advogado, por simples cota, por simples petição, só informa ao juiz a mutação do caráter fático, que aquilo que era turbação já virou esbulho, então o que se pede é que a ação antes interposta seja transformada em ação de manutenção ou de reintegração da posse. Não é necessário extinguir e ajuizar uma nova ação. As ações possessórias são fungíveis entre si. Veja bem, a fungibilidade só vale entre as ações possessórias, não vale para substituir, por exemplo, por uma ação reivindicatória.
c) Duplicidade. As ações possessórias são dúplices
Estou pilotando o meu helicóptero. Eu vou estacionar, mas o colega aí também quer estacionar o seu helicóptero e batemos um no outro. O outro entra com uma ação contra mim de indenização. Eu, sim, tinha sido vítima, porque o outro é que havia desrespeitado o Código Brasileiro da Aeronáutica. Nesse caso, na contestação, o que eu tenho que fazer é uma petição de defesa (contestação) e uma reconvenção.
Quando eu estou em uma ação possessória, na própria petição de contestação, eu tenho duas partes: uma meramente contestativa e uma segunda parte que o réu vai formular pedidos contrapostos. Essa permissão de formular pedido contra o autor na própria peça de contestação, em que não se precisa fazer de forma apartada é que recebe o nome de duplicidade, própria das ações possessórias. O mesmo ocorre com os procedimentos sumários (art. 278), no juizado especial (9.099) e ações possessórias. Por exemplo, para o réu se manter na posse, ele pode pedir ao juiz na própria petição de contestação.
d) Cumulatividade com pedido indenizatório.
O ex presidente FHC viu na TV que quem invadiu sua fazenda bebeu seu Whisky preferido, quebrou as obras de arte da Dona Ruth, picharam as paredes, etc. É possível cumular numa mesma ação o pedido possessório com um pedido indenizatório. É claro que o procedimento especial será só até a concessão da liminar, porque não é possível procedimento especial em ação indenizatória.
e) Conversibilidade.
Imagine a seguinte situação. Eu moro numa fazenda, tenho a posse de um barracão, o chefe do tráfico me esbulha, me toca para fora, invade o meu barracão. Eu procuro o defensor público que me consegue uma liminar. Eu estou indo feliz da vida para a favela para voltar para o meu barracão. Chego lá, com os policiais, o pessoal da comunidade, que me dizem: moço, faz o seguinte, pede ao juiz que converta o seu pedido possessório em indenizatório. Mas antes da sentença. Isso é possível. E é melhor para se evitar virar churrasco.
2) Efeito com relação à perda e deterioração.
Situação: Nós, de forma escondida, fomos fazer um churrasco no sítio do colega X. Mas antes disso, o colega disse que não dava para fazer o churrasco no dia em que queríamos, porque ele não estaria no sítio. No entanto fomos escondidos. Durante o churrasco, a casa se incendiou, partindo o fogo da churrasqueira. A casa inteira ficou chamuscada.
O colega x, na segunda-feira ajuizou uma ação contra todos. O colega vai ganhar, porque fomos possuidores de má-fé. Nesse caso, responderemos pelas perdas e indenizações. O ônus aqui cabia ao autor, pela regra do artigo 333, da prática do ato ilícito (artigos 186 e 187), além do dano (art. 927), além do nexo causal. Se a posse é de má-fé, os possuidores terão que pagar. Mas, se nós provarmos que o evento danoso teria ocorrido ainda que não estivéssemos lá, numa inversão do ônus da prova (através de prova pericial: o fogo veio de curto circuito, de uma raio, etc... que teria acontecido mesmo que nós não estivéssemos lá.)
Mas, se o colega X tivesse permitido que estivéssemos lá, em regra, não responderíamos pelos danos ou deterioração causada na coisa.
A não ser que o colega provar que houve culpa ou dolo. Negligência = culpa.
Imprudência = culpa Imperícia = culpa Dolo.
Identifique essa possibilidade acima, para vermos como seria nossa defesa.
3
) Efeitos em relação às benfeitorias:1) necessárias (se não forem feitas causam destruição à coisa principal); 2) úteis (acrescem valor econômico à coisa principal);
3) voluptuárias (a que gera simplesmente um deleite) Situação de um contrato de locação por 30 mês.
Primeira situação.
No 15º mês, o locatário liga e fala que está precisando de trocar a fiação na rede elétrica. O locador não faz nada. O locatário faz. No contrato de locação, se diz que o locatária tem que desocupar o imóvel ao final do prazo, para a posse não passar a ser injusta. Mas tem o direito de receber de receber os gastos que teve com a troca da fiação.
Aqui também, o possuidor de boa-fe faz jus a reter a coisa principal e as benfeitorias. O possuidor de má-fé faz jus à indenização aqui. Mas não faz jus à retenção.
A benfeitoria necessária sempre será indenizada, porque qualquer pessoa em sã consciência o faria. Segunda situação.
O locatário no mesmo 15º mês fez um puxadinho (benfeitoria útil) para colocar o novo herdeiro. O locador novamente se nega. O locatário faz. Ao final faz jus à indenização, porque era possuidor de boa fé.
Aqui também, o possuidor de boa-fe faz jus a reter a coisa principal e as benfeitorias. O possuidor de má-fé não faz jus à retenção.
Terceira situação.
Idem para a construção de uma piscina (benfeitoria voluptuária). Mas o locatário terá o direito ao levantamento, se não houver indenização do locador. Mas se não houver destruição na coisa principal. Não pode o possuidor exigir indenização por benfeitoria voluptuária, mas o proprietário pode optar por indenizar, nesse caso, é obrigação do possuidor deixar a benfeitoria no imóvel. Ex.: se a piscina for de fibra, tudo bem. Tiro a piscina,, boto grama igual quando encontrei.
Quem tem o poder de indenizar ou permitir o levantamento é o reivindicante. O que é voluptuário é meramente subjetivo.
Valor a ser pago: quando o possuidor estiver de boa fé, o valor suportado é o valor despendido, de forma atualizada.
Na má fé, o indenizante é que vai optar entre o valor da época ou o valor atual.
Súmula 335 do STJ pode cair tanto nos direitos obrigacionais quando nos direitos reais. Cláusula válida. Não é cláusula abusiva. A cláusula de renúncia a benfeitoria e retenção é uma cláusula válida.
