2. PROCESSO DE ELABORAÇÃO E DE TRAMITAÇÃO DE TRATADOS
2.2. ÂMBITO NACIONAL
O constituinte nacional não escolheu inserir na Carta Magna pátria, expressamente, a quem caberia a responsabilidade para a elaboração da política externa brasileira. A Constituição, entretanto, prevê que compete à União manter relações com outros Estados e participar de organizações internacionais (art. 21, I). No âmbito da União, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, com o auxílio dos Ministros de Estado (art. 76, CF). Compete ao Presidente da República celebrar tratados, conforme os artigos mencionados abaixo. O Brasil vincula-se a tratado internacional mediante o concurso de dois Poderes, o Executivo e o Legislativo. A internalização de tratados é, portanto, ato classificado como complexo, pois pressupõe a soma das vontades desses dois Poderes. Se um deles não proferir decisão positiva a respeito de determinada disposição, ou da totalidade de um tratado, este não poderá integrar a ordem jurídica nacional. O terceiro Poder da República, o Judiciário, apenas atuará nesse processo após a incorporação do tratado no ordenamento jurídico pátrio. Exemplificativamente, caberá ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, as causas quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado (art. 102, III, “b”, CF).53
Os tratados são, em regra, celebrados sob reserva de ratificação, e, portanto, a mera assinatura não vincula o Estado internacionalmente. Este deverá manifestar seu
53 O art. 105, III, “a”, CF, trata das competências do Superior Tribunal de Justiça para julgar, em recurso
especial, causas nas quais a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. O art. 109, III, CF, refere-se às competências dos juízes federais de processar e julgar causas fundadas em tratado ou em contrato da União com Estado estrangeiro ou com organismo internacional.
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consentimento definitivo por intermédio da ratificação. O lapso temporal entre esses dois momentos teria como objetivo permitir que fossem avaliadas, internamente, a conveniência e a oportunidade de aceitar os compromissos previstos no tratado.54 Segundo a Constituição
Federal de 1988:
Art. 84, CF. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...)
A competência privativa, mencionada no artigo acima, diferentemente da exclusiva, pode ser delegada. Conforme o artigo 49, I, CF, o Congresso Nacional é responsável por “resolver definitivamente sobre tratados, (...) que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Não existiria tratado internacional que não imponha encargos ou compromissos gravosos às partes, ainda que não de cunho pecuniário.55 A
expressão “resolver definitivamente”, entretanto, é imprecisa, uma vez que, no sistema brasileiro, não implica em ratificação, ato privativo do Presidente da República. O Chefe do Poder Executivo decide a respeito da conveniência e da oportunidade de iniciar negociações internacionais; e, após a elaboração de tratado e de sua apreciação pelo Poder Legislativo, decide a respeito da conveniência de ratificar o ato internacional. Incumbe ao Parlamento aprovar ou não os instrumentos internacionais, apenas resolvendo definitivamente em caso de rejeição completa, o que impede o Executivo de proceder à ratificação.
O modo como ocorrerá a apreciação parlamentar do ato, entretanto, não é definido pela Constituição. Essa competência, porém, não se resume à aprovação ou à rejeição total de determinado acordo internacional. Apesar de a Constituição não conferir aos integrantes das duas Casas do Congresso Nacional a possibilidade de participar das negociações internacionais, é possível verificar a participação do Legislativo na etapa posterior, de internalização dos compromissos assinados pelo Presidente ou por plenipotenciário. A aposição de ressalvas, que podem ser transformadas em reservas pelo Poder Executivo, retira a obrigatoriedade em relação a determinadas disposições de um tratado, sempre que o tratado
54 Ponderação feita por GABSCH, 2010, p. 13. 55 REZEK, 2013, p. 51.
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permitir. Os limites dessa atuação, entretanto, não são claros, e, tampouco, seus efeitos jurídicos nacionais e internacionais.
A Constituição prevê a possibilidade de qualquer das Casas do Congresso Nacional, por suas Comissões especializadas, exigir dos órgãos do Executivo envolvidos em política externa – e, portanto, inclusive do MRE – que prestem contas das decisões feitas em âmbito internacional.
Art. 50, CF. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 2, de 1994)
§ 1º - Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu Ministério.
§ 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 2, de 1994)
O art. 52, IV, CF, prevê a competência do Senado Federal de aprovar, em sessão secreta e por voto secreto, a escolha de chefes de missão diplomática permanente, o que indica a participação dessa Casa em escolha relevante concernente à política externa brasileira. A Constituição, em seu artigo 84, VII, ao determinar que compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, não menciona limite de tempo para essa apreciação. Esse é um dos aspectos fundamentais para a demora injustificada para a tramitação de tratados, que, muitas vezes, passam anos sem serem enviados para a apreciação do Poder Legislativo, como veremos em parte dos casos concretos apreciados.
A Constituição, entretanto, detalha com maior especificidade o procedimento de aprovação de tratado da temática de objeto desta tese: os Direitos Humanos:
Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
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§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (grifo nosso).
Apesar dessa inovação constitucional, não existe indicação de prazo determinado no qual os tratados devem ser enviados para o Congresso, para tramitarem conforme o rito descrito. Tampouco está claro quem é o responsável pela definição do modo de apreciação do tratado, ou seja, se deve ou não ser considerado como possível “aspirante” a emenda constitucional. Essa omissão é objeto de extensa discussão durante a tramitação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, único tratado internalizado com equivalência a Emenda Constitucional até o depósito desta tese.56 Particularmente, discute-
se se o Executivo, na figura do Ministro das Relações Exteriores, geralmente o responsável por elaborar a MSC, poderia sugerir ao Congresso a incorporação de tratado sob esse rito.
A declaração de voto dos Deputados Gustavo Fruet e Bruno Araújo durante a tramitação interna da aprovação desse tratado é sintomática nesse sentido. Os Deputados não discutem o mérito da questão, ou seja, se a Convenção, considerada extremamente benéfica para a consolidação e a proteção dos direitos das pessoas com deficiência, deveria ser, efetivamente, internalizada como Emenda Constitucional. Discutem, porém, dois aspectos cruciais em relação à sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro: em primeiro lugar, questionam o fato de que é possível propor emendas a PECs, o que não é verdadeiro para o texto de tratados internacionais. Tendo a aprovação do tratado tramitado em regime de urgência, o que tampouco seria permitido para PECs, argumentam que não teria sido possível emendar o projeto de decreto legislativo, mesmo que, em momento posterior, os
56 A MSC 696/2010, redigida pelo Ministro das Relações Exteriores, senhor Celso Amorim, que encaminhou
ao Congresso Nacional a apreciação da Convenção Internacional sobre a proteção dos direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos membros das suas famílias, também sugere que essa Convenção tramite como emenda constitucional. A Convenção, entretanto, ainda não teve seu processo de internalização finalizado, e tampouco foi assinada pelo Brasil; tendo sido enviada anteriormente à apreciação parlamentar. Por esse motivo, não foi considerada para fins desta tese. De qualquer modo, é possível obter mais informações a respeito de sua tramitação até o depósito desta tese no item 17 do APÊNDICE I.
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nobres Deputados concluíssem pela incompatibilidade das emendas com a natureza do instrumento internacional em pauta.
Em segundo lugar, os Deputados indagam sobre a capacidade de iniciativa para apresentar ao Congresso Nacional o tratado de Direitos Humanos como potencialmente equivalente a emenda constitucional. Diversos parlamentares apontam que não caberia ao Executivo sugerir a aprovação de determinado tratado como EC; mas que essa análise caberia aos próprios congressistas. A introdução de novos dispositivos na Carta Magna, fato que seria decorrência lógica da aprovação do tratado por três quintos dos parlamentares, em dois turnos, nas duas Casas do Congresso,57 também os preocupa, pois as disposições de
tratados multilaterais podem ser muito vagas, de interpretação complexa e, potencialmente, menos protetivas dos direitos fundamentais do que as normas inscritas na Constituição.
Araújo e Fruet manifestam, ainda, estranhamento em relação à possibilidade de o instrumento, uma vez aprovado conforme procedimento do art. 5º, §3º, CF, não ser prontamente ratificado pelo Presidente da República, ou, ainda, não ter entrado em vigor internacionalmente. Estaríamos, em ambos os casos, em situação sui generis, na qual um tratado, apesar de não estar vigente no âmbito internacional, tem status constitucional no Brasil.58
Francisco Rezek, em ponderação que retrata de maneira fiel o que ocorre na prática nacional em relação a tratados, ressalta que, uma vez concluída a negociação, o chefe do Poder Executivo está livre para dar curso, se desejar, ao processo parlamentar que determinará o consentimento ao tratado. Como responsável constitucional pela dinâmica das relações exteriores do país, o Presidente poderia não ter, sequer, iniciado as negociações, ou ter, inclusive, interrompido a participação brasileira. Desse modo, o chefe do Executivo tem a faculdade de arquivar o resultado das negociações, sejam elas bilaterais ou coletivas, simplesmente por tê-las como insatisfatórias.59 Não há, afinal, dispositivo legal que o impeça
de tomar atitudes semelhantes; salvo no que se refere às Convenções da Organização internacional do Trabalho (OIT), conforme explanado a seguir.
57 Combinação dos artigos 5º, §3º e 60. §2º, CF.
58 A descrição completa da tramitação desse tratado nas Comissões do Congresso Nacional encontra-se no
APÊNDICE I, item 20.
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O Poder Executivo não é obrigado a enviar o tratado para a apreciação do Congresso Nacional, com exceção das Convenções da OIT. Isso é consequência da Constituição da própria Organização, que determina, em seu art. 19, que os governos de seus Estados- membros devem encaminhar às autoridades nacionais competentes os textos das Convenções adotadas na Conferência Internacional do Trabalho dentro do prazo máximo de um ano após o término da conferência na qual foram celebradas.60 O Brasil ratificou essa
Convenção, e deve, portanto, seguir suas disposições. Destaco, ainda, particularidade das Convenções da OIT, que justifica a inexistência de data de assinatura para as Convenções provenientes da Organização: elas são adotadas por meio de procedimento próprio, sem previsão de assinatura por parte de seus membros, conforme o art. 19 de sua Constituição. Consta no endereço eletrônico da Organização, apenas, a data de ratificação pelos países.
O Decreto 8.817, de 21.07.2016, que aprova a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comissão e das funções em confiança do MRE, menciona a competência do Ministério para participar das negociações com governos estrangeiros (art. 1º, III). Caberia ao Ministério ajudar o Presidente a formular a política exterior brasileira, além de assegurar sua execução e manter relações com países e organismos/organizações internacionais (art. 1º, parágrafo único). O art. 7º, II, que estabelece a estrutura regimental do MRE, estabelece que compete à Consultoria Jurídica, órgão setorial da Advocacia-Geral da União, “fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida na área de atuação do Ministério, quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União; (...)”.
60 Artigo 19.1. Se a Conferência pronunciar-se pela aceitação de propostas relativas a um assunto na sua ordem
do dia, deverá decidir se essas propostas tomarão a forma: a) de uma convenção internacional; b) de uma recomendação, quando o assunto tratado, ou um de seus aspectos não permitir a adoção imediata de uma convenção.
5. Tratando-se de uma convenção: (...)
(b) cada um dos Estados-Membros compromete-se a submeter, dentro do prazo de um ano, a partir do encerramento da sessão da Conferência (ou, quando, em razão de circunstâncias excepcionais, tal não for possível, logo que o seja, sem nunca exceder o prazo de 18 meses após o referido encerramento), a convenção à autoridade ou autoridades em cuja competência entre a matéria, a fim de que estas a transformem em lei ou tomem medidas de outra natureza; (...). Grifos nossos.
Informação obtida em: http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_ 538.pdf. Acesso: 18.03.2016.
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Na prática nacional, os tratados assinados são analisados pelo departamento jurídico do Ministério das Relações Exteriores. Se esse departamento entende que acarretam encargo gravoso ao Estado, é elaborada exposição de motivos para a aprovação do tratado em pauta, encaminhada para a Casa Civil da Presidência da República. Esta, por intermédio de Mensagem Presidencial (Mensagem, MSC), assinada pelo Presidente da República, envia a matéria para a apreciação da Câmara dos Deputados. A Mensagem é acompanhada do inteiro teor do tratado internacional submetido à apreciação parlamentar, devidamente traduzido.61
A Câmara dos Deputados é a primeira Casa legislativa a apreciar o tratado internacional, que lhe é apresentado acompanhado da exposição de motivos, geralmente de autoria do Ministro das Relações Exteriores. Apesar de a Constituição não definir o iter procedimental para a apreciação de tratados pelo Legislativo, esse processo segue, por analogia legislativa, a disposição do art. 64, caput, CF, combinado com o art. 134 do Regimento Comum do Congresso Nacional, artigo mencionado por diversos Deputados e Senadores no que se refere à tramitação de tratados, que reza:
Art. 134: O projeto de lei, aprovado em uma das Casas do Congresso Nacional, será enviado à outra Casa, em autógrafos assinados pelo respectivo Presidente. Parágrafo único. O projeto terá uma ementa e será acompanhado de cópia ou publicação de todos os documentos, votos e discursos que o instruíram em sua tramitação.
O tratado, em seu processo de internalização, passa por, ao menos, duas comissões permanentes, a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional e a Comissão de Constituição, Justiça e Redação.62 O texto pode, também, passar por comissões temáticas,
conforme a matéria do tratado, sendo possível criar comissões especiais para tratar do tema. Na Mensagem, são encaminhados aos Senadores e aos Deputados Federais (i) o texto do tratado celebrado pelo Presidente da República ou por plenipotenciário; (ii) o texto do tratado multilateral que, mesmo sem a participação do Brasil no ato de celebração, merece, sob a
61 Não serão oferecidos maiores detalhes a respeito da tramitação de tratados no âmbito do MRE, pois não se
trata do escopo desta tese. Para informações a respeito dessa tramitação, é possível acessar o Manual de Procedimentos da Divisão de Atos Internacionais, em: http://dai-mre.serpro.gov.br/clientes/dai/dai/manual-de- procedimentos/manual-de-procedimentos-pratica-diplomatica. Acesso: 29.09.2016.
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discricionariedade do Presidente da República, apreciação legislativa para eventual adesão; ou (iii) texto de tratado da OIT proveniente da Conferência do Trabalho, instância superior da Organização.63
Na Câmara, a Mensagem é encaminhada diretamente para a Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional (CREDN),64 na qual é designado relator (art. 32, XV, “c” do
Regimento Interno da Câmara dos Deputados - RICD). Os tratados são submetidos à CREDN porque as matérias submetidas à Câmara dos Deputados sem projeto formulado, e das quais venha a resultar DLG, como é o caso dos tratados, serão inicialmente distribuídas à comissão encarregada de proferir parecer sobre o mérito da questão; e, se entender cabível, elaborar o projeto de diploma correspondente (artigos 129, § 2º e 139, II “d”, RICD).
Como a CREDN é competente para pronunciar-se a respeito de instrumentos internacionais, é a primeira a fazer essa análise. Após apreciação dessa Comissão, em caso de parecer favorável do relator e aprovação por seus membros, a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania é informada, a Mensagem é modificada e torna-se um Projeto de Decreto Legislativo da Câmara dos Deputados (PDC). O PDC, por sua vez, é encaminhado para a Secretaria da Mesa, que numera o PDC e o encaminha para o Plenário. Caso a matéria seja admitida pela primeira comissão de mérito, ela é apresentada à Mesa Diretora e remetida, pelo Presidente da Câmara, às demais comissões a que havia sido distribuída. Nesse momento, o regime de tramitação passa a ser urgente, conforme disposição do art. 151, I, “j”, RICD,65 o que dispensa parte significativa das exigências regimentais (art. 152,
RICD).
63 Conforme DALLARI, 2003, p. 89.
64 A Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional foi criada por Resolução de 15.09.1936, com a
denominação de "Diplomacia e Tratados". Em 05.09.1947, teve a denominação alterada pelo Regimento Interno da Câmara dos Deputados, passando a chamar-se "Diplomacia" - Resolução nº 10, art. 20, III. A Resolução nº 115, de 12.11.1957, deu nova denominação à Comissão de Diplomacia, que passou a chamar-se "Comissão de Relações Exteriores". Por fim, com a Resolução 15/1996, passou a denominar-se "Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional", conforme o art. 32, inciso XI do atual Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Informação obtida em: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/ comissoes-permanentes/credn/conheca-a-comissao. Acesso: 02.03.2016.
65 Capítulo VI - Do Regime de Tramitação
Art. 151. Quanto à natureza de sua tramitação podem ser: I - urgentes as proposições: (...)
j) oriundas de mensagens do Poder Executivo que versem sobre acordos, tratados, convenções, pactos, convênios, protocolos e demais instrumentos de política internacional, a partir de sua aprovação pelo órgão
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Projetos relativos à internalização de tratados deverão ser aprovados na Câmara dos Deputados e no Senado Federal por maioria simples. A rejeição do PDC na Câmara impede seu envio ao Senado. Destaco que tratado não pode versar sobre tema de lei complementar, conforme pode ser percebido pela leitura da ADI 1.480, que fez essa determinação por ser distinto o quórum para aprovação de lei complementar (maioria absoluta) daquele exigido para aprovação de lei ordinária (maioria simples).66
O PDC, uma vez aprovado pelas Comissões que o apreciaram e em plenário, é enviado para o Senado, onde é renumerado e transformado em Projeto de Decreto do Senado Federal (PDS). A tramitação de PDS relativo a tratado internacional é regulamentada expressamente pelo Regimento Interno do Senado Federal (RISF).67 Após a tramitação do PDS no Senado,
ele é referendado pelo Presidente do Senado Federal, que promulga o Decreto Legislativo respectivo.68 Apenas após a finalização da tramitação dos Projetos de Decreto na Câmara e
no Senado, e a promulgação do DLG pelo Senado Federal, é facultado (ou seja, não obrigatório) ao Presidente da República publicar o Decreto Presidencial, que dá publicidade ao tratado no âmbito nacional; e, ademais, proceder à sua ratificação no âmbito internacional. A promulgação do Decreto Legislativo, portanto, não obriga o Poder Executivo a tomar
técnico específico, através de projeto de decreto legislativo, ou que sejam por outra forma apreciadas conclusivamente; (...).
66 ADI 1.480-DF, acórdão publicado em 26 de junho de 2001.
DECISÃO: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada com o objetivo de questionar a validade jurídico-constitucional do Decreto Legislativo nº 68/92, que aprovou a Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e do Decreto nº 1.855/96, que promulgou esse mesmo ato de direito internacional público. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir, parcialmente, sem redução de texto, o pedido de medida cautelar, proferiu decisão que restou consubstanciada em acórdão assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade - convenção nº 158/OIT - proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa - arguição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa