3. A INFORMÁTICA E O DIREITO CAMBIÁRIO
3.2. A cartularidade e a escrituralização: a desmaterialização do
título de crédito.
Neste item pretendemos tratar do título escritural, ou desmaterializado da cártula, do documento papel. Iniciamos trazendo alguns dados que julgamos interessantes, ilustrativos dessa guerra que está sendo travada contra o papel. Referidos dados foram transcritos por João Baptista Caldeira de Oliveira Junior e Paulo Sá Elias50, fazendo referência ao trabalho de Darlan Airton Dias, in verbis :
“(...) O volume de informações disponíveis, sobre todos os campos do conhecimento humano, é uma marca da complexidade de uma sociedade. Da Pré-História, por exemplo, só se tem notícias de esparsas inscrições rupestres, representativas de cenas do cotidiano das pessoas que viviam
49 FABIO ULHOA COELHO, op. cit.
50 JOÃO BAPTISTA CALDEIRA DE OLIVEIRA JUNIOR e PAULO SÁ ELIAS, Títulos valores. Aspectos do
projeto do Código Civil da Argentina e o fenômeno da desmaterialização, disponível em Jus
naquela época. Na Idade Média, já se acumulava muitas informações representativas do conhecimento humano, espalhadas em diversas bibliotecas. Na sociedade atual, a Sociedade da Informação, o volume de informações existente é simplesmente incalculável. Como já mencionado, nesta nova sociedade, deter informação é deter poder. DINEMAR ZOCCOLI traz dois exemplos que demonstram bem o volume e a complexidade das informações geradas e mantidas nos dias atuais. Primeiramente, exemplifica que se um avião Boeing 747 fosse carregado com todos os documentos relativos ao seu projeto, construção e manutenção, ele simplesmente não conseguiria decolar, devido ao peso que essa carga teria. No segundo exemplo, informa que somente a biblioteca pública de Nova Iorque possui 30 milhões de livros, em 3 mil línguas e dialetos diferentes, dispostos em 150 quilômetros de prateleiras, constituindo uma verdadeira ‘memória coletiva da raça humana’. Na verdade, a facilidade ou dificuldade do meio é um fator motivador ou inibidor da geração de informação. Certamente, a precariedade de meios contribui para a pequena incidência de inscrições rupestres. Com a invenção do papel, o registro e a manutenção de informações ficou muito mais fácil. Desde GUTEMBERG, que no século XIV inventou a imprensa, a sociedade tem se apoiado fortemente no uso do papel. Com o desenvolvimento acelerado da informática nas últimas décadas, conforme já exposto, surgiram novas tecnologias para geração e manutenção da informação. Estão disponíveis desde excelentes programas de edição de textos, com recursos sofisticados de editoração e correção gramatical instantânea, até meios magnéticos e óticos capazes de armazenar grandes volumes de dados num pequeno espaço físico. No entanto, mesmo com o surgimento dessas novas tecnologias de tratamento de informações, a supremacia do papel ainda é grande. Além disso, constata-se a ocorrência de um paradoxo: ‘quanto mais intensamente se tem utilizado a informática, mais fácil torna-se o tratamento dos dados, mais informações são criadas e mais papel é gerado’. Somente nos Estados Unidos, que é o país mais informatizado do mundo, geram-se em torno de 1 bilhão de páginas de papel por dia, além de 234 milhões de fotocópias. Ainda a partir do estudo de DINEMAR ZOCCOLI, depreende-se que a prevalência do papel permanece grande, mas que este quadro está mudando. Em 1990, apenas 1% das
informações do mundo estavam armazenadas em formatos legíveis por computador. No ano 2000, estima-se que este número situar-se-á na casa dos 5%. Ao lado da crescente popularização do uso de computadores, dois fatores contribuem para a substituição progressiva do papel por meios informatizados (magnéticos, óticos, ou outros) como suporte a informações. O primeiro deles é o custo: afirma-se que o custo para armazenar e localizar documentos em papel tende a crescer até o ano 2000, chegando a 5 dólares por milhão de caracteres, ao passo que o custo de armazenamento e localização em disco óptico cairá dos atuais 10 centavos de dólar por milhão de caracteres para quase 2 centavos de dólar por milhão de caracteres, no ano 2000. Além do custo direto de armazenamento e localização, há o custo de envio de informações. (...) O fenômeno da desmaterialização dos documentos em geral tem suscitado muitos problemas jurídicos. A substituição do papel como suporte de transmissão e arquivo de dados levanta problemas diversos, sendo de salientar os que se prendem com aspectos de natureza formal, tais como o valor probatório, a legitimidade representativa, e a conservação de documentos e responsabilidade jurídica. Os títulos de crédito não ficam de fora desse processo. Devido à crescente informatização das atividades comerciais, impulsionada pelo advento do comércio eletrônico, aliada ao extraordinário desenvolvimento do setor bancário, acelera-se o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito”.
A possibilidade de apresentação de títulos de crédito na sua forma escritural, em detrimento da cártula, é prática presente nas sociedades anônimas, onde o registro de ações nominativas é escritural, ou seja, sem emissão de certificados (art. 34, da Lei 6.404/76).
“Art. 34 – O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados”. Grifamos.
Sobre o referido dispositivo legal, colhemos a seguinte opinião de Félix Ruiz Alonso51, que não vislumbra, a despeito da não documentação da ação escritural, qualquer violação aos direitos concedidos pela lei e pelos estatutos àquele título, in verbis:
“(...) A lei não quis introduzir nenhuma nova forma de ação, mas simplesmente permitiu que as ações que existem – ordinárias ou preferenciais, de uma ou de outra classe – pudessem constar de uma simples conta escritural, sem a emissão de certificados.
Todavia, embora a intenção fosse essa tão simples, pode-se perguntar: os efeitos do art. 34 não irão além do que se pretendeu?
As ações nominativas, em princípio, se explicam em função da circulação – pelo termo de transferência, por atos os mais variados de transferência averbados – mas não se reduzem a isso. Por trás de cada ação há diferentes direitos: as ações nominativas têm direito de voto, podem ser de classes distintas, ter algum direito preferencial etc.
Tudo isso significa que as ações escriturais não podem desnaturar as características das ações. A escrituração em nada altera os direitos concedidos pela lei e pelos estatutos às distintas espécies ou classes de ações nominativas. As ações escriturais conservam intocadas as ações, que apenas não poderão documentar-se em certificados. É ação escritural, não documentável”. Grifamos.
E a despeito de abalizadas opiniões em contrário, a ação é aceita como título de crédito e, neste diapasão, estaria sujeita aos tradicionais princípios cambiários, dentre os quais, o da cartularidade.
Sobre a assertiva supra, diz o Professor Waldirio Bulgarelli52, verbis:
“Sem querer adentrar num estudo aprofundado e individuado de todos os papéis que a Lei n. 6.385 relacionou sob a rubrica de Valores Mobiliários (o que é incompatível com a estreiteza dos limites deste simples estudo) pode-se aceitar como títulos de crédito (ao menos como hipótese de trabalho) as ações, as partes beneficiárias e debêntures e os cupões desses títulos. Já os chamados novos títulos societários, como os bônus de subscrição e os certificados de depósito de Valores Mobiliários, podem também ser aceitos, com base em Mauro Brandão Lopes, que são títulos de crédito.”
Já Rubens Requião entende que, por dispensar a corporificação do título, a ação escritural não deve ser considerada título de crédito53.
Divergências a parte, inegável que a ação é um valor mobiliário, formalizando-se tradicionalmente através de títulos. Todavia, mesmo não revestindo a forma física de título, não deixará a ação de ser um valor mobiliário e, por conseguinte, título de crédito, pois como ressaltado no comentário realizado por Félix Ruiz Alonso, “a escrituração em nada altera os direitos concedidos pela lei e pelos
estatutos”.
O sistema de ações escriturais, pois, não constitui novidade, sendo praticado em larga escala nas sociedades anônimas. O objetivo desse sistema é permitir a difusão da propriedade de ações entre grande número de pessoas com a
51 Geraldo de CAMARGO VIDIGAL e IVES GANDRA da Silva Martins (Coordenadores), Comentários à Lei
das Sociedades por Ações, p. 110-111.
segurança das ações nominativas, a facilidade de circulação proporcionada pela transferência mediante ordem a instituição financeira e mero registro contábil e a eliminação do custo dos certificados.
A escrituralização de documentos, dentre eles os títulos de crédito, como se vê, busca diminuir o volume de documentos a ser administrado, bem assim, a sua rápida substituição pela via informatizada. E não se pode dizer que esta prática tenha trazido algum prejuízo aos usuários, pelo contrário, transmite maior segurança na negociação dos títulos escriturais.
A propósito do fenômeno da desmaterialização, discorre Adrianna de Alencar Setubal54, verbis:
“A desmaterialização, etimologicamente falando, é a ação de não materializar. É um não fazer alguma coisa e no caso dos títulos de crédito é, inserir os dados referentes a uma operação em um computador, em um banco de dados e não imprimi-los, deixando-os somente registrados eletronicamente, como coisa imaterial.
Entenda-se: a desmaterialização não se confunde com a inexistência. Dizer que algo inexiste é dizer que não há algo. A inexistência refere-se à carência de existência, à falta de existência, o que não ocorre na desmaterialização, que consiste simplesmente em não dar forma material a alguma coisa existente.
Um título desmaterializado é um título representado sob a forma incorpórea. Já um título inexistente, é um título que não se representa sob nenhuma forma porque não há título”.
53 RUBENS REQUIÃO, Curso de Direito Comercial, vol. 2, 18ª edição, p. 76-77. 54 ADRIANNA DE ALENCAR SETUBAL, Título de Crédito Eletrônico, p. 58.
Aliás, não só as ações, mas outros títulos (valores mobiliários) como os Certificados de Depósito Bancário, Recibos de Depósito Bancário, Debêntures, de maneira geral, não se materializam em documento, existindo apenas o registro escritural junto à instituição financeira administradora.
O Professor Paulo Salvador Frontini55, ao analisar o futuro dos títulos de crédito em face da informática, aborda de maneira singular o problema dos títulos escriturais. Porque elucidativos, permitimo-nos transcrever trechos da sua abordagem:
“Assim, é evidente que, em prazo que reputamos breve, o Direito, especialmente o Direito Comercial, deve repensar consideravelmente a doutrina sobre circulação de direitos materializados em títulos (ou seja, direitos literalmente declarados sobre um documento de papel, as ‘cártulas’), longamente elaborada pela teoria geral dos títulos de crédito.
Imaginamos que os títulos de crédito não deixarão de existir, mas terão sua utilização reduzida. Declarações cambiais da maior importância como, por exemplo, o aceite e o aval, histórica e legalmente apostas sobre o papel em que se consubstancia a cártula, deverão ser reformuladas, simplesmente porque o título, enquanto documento material (‘papel’), dotado de natureza de coisa corpórea, está deixando de existir em sua forma física.”
E continua o Professor, naquilo que interessa ao presente item, qual seja, o aspecto da escrituralização dos títulos:
“O que podemos dizer, na atualidade, é que ações nominativas, debêntures e títulos da dívida pública existem legalmente sob modalidade exclusivamente escritural e essa metodologia está funcionando a contento. Centrais de Registro, Custódia, Compensação e Liquidação desses valores financeiros desmaterializados (tipo ‘Celic’ e ‘Setip’) dão plena operacionalidade ao sistema.
(...)
O emprego irresistível da informática vai ampliar e acelerar a criação e circulação desmaterializada de créditos (sem falar do próprio dinheiro, a moeda escritural, a merecer um estudo a parte).
Na perspectiva da atualidade, não há argumento que faça prever seja estancada essa realidade.
As respostas que o Direito já deu, ou está dando, sinalizam caminhos que, a seu turno, também se valem da informática. Invocamos, nessa linha de raciocínio, o sistema escritural válido para ações, debêntures, títulos públicos e valores mobiliários em geral, com seus correspondentes mecanismos eletrônicos de registro, extrato, bloqueio, negociação em bolsa, compensação e liquidação em centrais informatizadas voltadas a esses fins.”
A propósito dos sistemas de custódia, registre-se, a título de informação, que o Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) foi criado em 1979, pela Andima (Associação Nacional das Instituições do Mercado Aberto) e pelo Banco Central do Brasil. Permitiu a eliminação da emissão física de títulos públicos, em favor do controle escritural, transformando-se em ganho de eficiência e redução de riscos.
Na década de 70, a custódia dos títulos públicos no Brasil ainda era feita por processo manual, o que incluía desde o arquivamento por instituição até a
movimentação física nos cofres dos bancos, com grande risco de fraude e de extravio dos papéis. Com o objetivo de proporcionar mais segurança e transparência às operações, é que a ANDIMA e o Banco Central do Brasil firmaram convênio para criar o SELIC, um sistema eletrônico de teleprocessamento que permitiu a atualização diária das posições das instituições financeiras, assegurando maior controle sobre as reservas bancárias.
Títulos e cheques foram substituídos por simples registros eletrônicos, gerando enorme ganho em eficiência e agilidade, já que as operações são fechadas no mesmo dia em que se realizam.
Operacionalmente uma instituição troca título por dinheiro ou vice- versa, via liquidação de crédito/débito no SELIC, sensibilizando imediatamente as reservas bancárias das instituições envolvidas. Hoje, o SELIC movimenta diariamente mais de R$ 100 bilhões56.
Em 1986, diante do crescimento do mercado de títulos privados no Brasil, a ANDIMA se uniu a outras entidades representativas do mercado financeiro para criar um instrumento que proporcionasse segurança e agilidade aos negócios. Surgia a CETIP -Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos – uma moderna central eletrônica de registro de operações em terminais de teleprocessamento que aboliu a emissão de faturas e a movimentação física de
papéis, títulos e cheques, eliminando o risco de extravio e fraudes. No início, a CETIP registrava operações com CDB, RDB, Letras de Câmbio e Depósitos Interfinanceiros. A partir de 1987, foram desenvolvidos sistemas específicos para Debêntures, Letras Hipotecárias, Notas Promissórias, Moedas de Privatização e, mais recentemente, Swaps, Export Notes e Certificados de Investimento Audiovisual57.
Comprador e vendedor entram no sistema da CETIP com as informações sobre o negócio. Quando um negócio é realizado através da CETIP, a transferência do título só se completa após a checagem dos itens básicos de segurança – código de acesso, senha, validade de datas, etc. A custódia é totalmente computadorizada e os dados são atualizados e têm sua integridade verificada de forma eletrônica, dispensando a emissão de cautelas e outros documentos físicos.
A compensação financeira e a liquidação dos papéis privados são feitas simultaneamente, eliminando os riscos de controle físico e reduzindo os custos das instituições usuárias desse serviço. No final de cada dia, o resultado financeiro líquido dessas operações é informado ao banco liquidante, para que sejam confirmados e processados os débitos e os créditos. Os títulos registrados na CETIP não necessitam portanto de emissão física das cautelas.
56 SELIC, Sistema Especial de Liquidação e Custódia, disponível em http://www.andima.com.br/selic.htm1.
Acesso em 25/10/2002.
57 CETIP, Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos, disponível em
Não poderíamos deixar de fazer breve referência ao novo sistema de pagamentos brasileiro – SPB, regulado pela Lei nº 10.214, de 27 de março de 2001, que estabelece no artigo 2º:
“Art. 2º O sistema de pagamentos brasileiro de que trata esta Lei compreende as entidades, os sistemas e os procedimentos relacionados com a transferência de fundos e de outros ativos financeiros, ou com o processamento, a compensação e a liquidação de pagamentos em qualquer de suas formas.
Parágrafo único. Integram o sistema de pagamentos brasileiro, além do serviço de compensação de cheques e outros papéis, os seguintes sistemas, na forma de autorização concedida às respectivas câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários , em suas áreas de competência:
I – de compensação e liquidação de ordens eletrônicas de débito e de crédito; II – de transferência de fundos e de outros ativos financeiros;
III- de compensação e de liquidação de operações com títulos e valores mobiliários;
IV- de compensação e de liquidação de operações realizadas em bolsas de mercadorias e de futuros; e
V – outros, inclusive envolvendo operações com derivativos financeiros, cujas câmaras ou prestadores de serviços tenham sido autorizados na forma deste artigo”.
O novo sistema de pagamentos, como se observa pelos próprios integrantes, estimula as transações eletrônicas, pois preconiza a Transferência Eletrônica Disponível, conhecida como TED.
Com o novo sistema, as instituições financeiras têm se empenhado na criação de soluções informatizadas para seus clientes, como ferramentas de gerenciamento de caixa e cobrança on-line.
Através dos exemplos citados, verifica-se que o mercado, especialmente o financeiro, caminha a passos largos rumo a completa informatização dos seus negócios, mesmo que a disciplina jurídica mantenha-se relativamente eqüidistante desta prática, conforme registra Darlan Airton Dias, citado por João Baptista Caldeira de Oliveira Junior e Paulo Sá Elias58, in verbis:
“(...) que o estudo das conseqüências jurídicas do fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito ainda é incipiente. Trata-se de um assunto novo que, por enquanto, tem suscitado nos meios jurídicos pouco mais do que ‘espasmos de perplexidade’ (cit. FRONTINI). Na doutrina, encontram-se, a respeito do tema, poucas reflexões, dispostas em artigos esparsos ou em tópicos, ainda tímidos, inseridos em obras de Direito Cambiário ou de Direito Comercial. Por outro lado, o Poder Judiciário não acumula decisões em volume suficiente que possam constituir uma jurisprudência acerca da matéria. O fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito não pode ainda ser constatado em sua forma perfeita e acabada, ao contrário, é mais um processo evolutivo. Neste sentido, FRONTINI elenca duas razões que demonstram que esse processo evolutivo está longe de alcançar seu termo final: ‘a primeira é que a evolução informatizada da circulação de créditos ainda não logrou sua forma definitiva, se é que um dia se chegará nesse ponto. A segunda razão está no fato de que a Ciência Jurídica, tentando correr atrás dos fatos, ainda está longe de ter uma doutrina e uma legislação elaborada para essa nova realidade tecnológica’. Entretanto, apesar da precariedade da construção jurídico-
científica a respeito do tema, algumas constatações parecem já cristalinas. A primeira dessas constatações refere-se à irreversibilidade do processo evolutivo. Ou seja, o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito não tem volta. As empresas, as instituições financeiras, o comércio em geral, os cartórios e o próprio Poder Judiciário ficarão cada vez mais dependentes de sistemas informatizados e um retrocesso é difícil de ser imaginado. Como afirma FRONTINI: ‘na perspectiva da atualidade, não há argumento que faça prever seja estancada essa realidade’. A segunda e mais importante das constatações já visíveis refere-se à fragilização dos princípios basilares do direito cambiário: a cartularidade, a literalidade e autonomia que constituem a base de toda a moderna teoria dos títulos de crédito”.