5.2 CONVERGÊNCIA QUANTO À NATUREZA COERCITIVA: AS PENAS
5.2.2 A Cláusula Penal e o Sinal como Penas Privadas Convencionais
Dentro da noção de pena privada acima apresentada, foi evidenciada a divisão entre três espécies diversas, cujo fundamento de diferenciação está na forma de constituição da pena, em sua origem. É possível identificar penas privadas que sejam originadas de decisões judiciais, como a astreinte, que é uma pena privada judicial. Também existem aquelas previstas na lei, como a repetição do indébito, que terão origem legislativa. E por fim aquelas que decorrem de um negócio jurídico, de um ato negocial entre as partes de uma relação jurídica, e, por esse
717 VOCI, Pasquale. Risarcimento e pena privada nel diritto romano classico, p. 9.
718 ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil: A Reparação e a Pena Civil, p. 62-69. 719 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 663-669, nota 1537.
720 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 659-663, nota 1536.
721 SILVA, João Calvão da. Responsabilidade Civil do Produtor. Coimbra: Almedina, 1990, p. 110-111.
722 ANTUNES, Henrique Sousa. Da inclusão do lucro ilícito e de efeitos punitivos entre as consequências da responsabilidade civil extracontratual: a sua legitimação pelo dano. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 629.
motivo, se enquadram na categoria de penas privadas negociais ou convencionais. Esta espécie de pena privada é referida, na doutrina italiana, como pene private negoziali723, e por isso vem sendo denominada por pena privada negocial em língua portuguesa. Porém entende-se que o mais correto seria denominá-la pena privada convencional, como vem normalmente sendo feito no presente trabalho. Isso porque o termo pena convencional está incorporado no léxico da tradição jurídica lusófona724. É um termo corriqueiro, utilizado não só no ordenamento jurídico, mas também tanto pela doutrina quanto pela prática jurídica portuguesa e brasileira. Por esse motivo, a denominação “penas privadas convencionais” parece ser a mais correta, e aquela que vem sendo utilizada no desenvolvimento deste trabalho.
O fundamento para a existência das penas privadas convencionais está no princípio da liberdade contratual e na autonomia da vontade725. Como o nome bem diz, essa categoria de pena privada não é baseada em provimentos judiciais ou disposições legais, mas no acordo de vontade das partes, em uma convenção. Fundamental, porém, que esse acordo seja inequívoco, ou seja, que a verificação da intenção das partes na constituição de uma pena privada se dê de forma literal. Não cabem aqui presunções de existência de um acordo que preveja uma pena privada. Deve se interpretar o negócio jurídico nesse caso buscando a indicação da vontade das partes considerando o próprio conteúdo da declaração726.
No exercício de interpretação da vontade negocial das partes, buscando verificar se a constituição de uma pena privada convencional era pretendida, o valor da pena e sua relação com o valor do contrato ou com o valor dos danos esperados é fundamental. A princípio, identifica-se uma pena privada convencional quando a sanção por ela estabelecida for maior que o valor dos danos efetivamente verificados727. Porém esta não é a única forma de verificar a existência de um caráter punitivo privado, sendo necessário avaliar outros elementos, com destaque para uma verdadeira intenção coercitiva das partes, destinada à tutela do cumprimento da obrigação. Isso significa dizer que no exercício de interpretação negocial deve se buscar a função que a sanção procura ter na efetiva dinâmica da relação obrigacional728.
723 GALLO, Paolo. Pene Private e Responsabilità Civile, p. 33.
724 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil, v. IX, p. 475.
725 FRANÇA, Rubens Limongi. Teoria e Prática da Cláusula Penal, p. 206; e ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil: A Reparação e a Pena Civil, p. 58.
726 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 419-421.
727 Nesse sentido, BRUNI, Alessandra. Clausola Penale e Poteri Riduttivi del Giudice. In: BUSNELLI, Francesco D.; SACLFI, Gianguido (Coords.). Le Pene Private. Milano: Giuffrè Editore, 1985, p. 287; e PARDOLESI, Roberto. Liquidazione Contrattuale del danno. In: BUSNELLI, Francesco D.; SACLFI, Gianguido (Coords.). Le
Pene Private. Milano: Giuffrè Editore, 1985, p. 252.
Não parece difícil verificar que a cláusula penal e o sinal, quando assumem função coercitiva, se enquadram nessa categoria de pena privada. Ambas as figuras, em sua função coercitiva, são exemplos claros de penas privadas convencionais. São sanções de natureza civil, com caráter punitivo, cuja principal função é coagir o devedor ao cumprimento da obrigação assegurada, e que surgem de um negócio jurídico, de uma declaração de vontade das partes. Tanto a cláusula penal stricto sensu quanto o sinal confirmatório-coercitivo se enquadram na categoria das sanções punitivas civis e, consequentemente, na noção de pena privada. São figuras que agem em dois momentos, inicialmente pressionando o devedor ao cumprimento da obrigação, momento da coerção, e posteriormente castigando aquele que mesmo assim não realize a prestação acordada, momento da punição729.
Pode-se argumentar que ambas as figuras, quando assumem esse cariz coercitivo, sejam estranhas aos ordenamentos jurídicos de Portugal e do Brasil730. De fato, o arranjo, no regime jurídico de ambas as figuras no Código Civil português e no Código Civil brasileiro, privilegia um escopo indenizatório, podendo-se inclusive afirmar que a regulamentação é exclusivamente voltada para a cláusula penal e para o sinal, que buscam a liquidação antecipada do dano. Porém, como bem ensina JUDITH MARTINS-COSTA731, as regras legais nas relações de direito privado, principalmente aquelas que possam ser consideradas paritárias, são majoritariamente dispositivas ou supletivas. A intervenção da lei no conteúdo contratual é apenas eventual, sendo totalmente plausível que as partes, com base no princípio da liberdade contratual, estabeleçam negócios jurídicos cujo conteúdo estabeleça sanções punitivas civis, ou seja, penas privadas convencionais. Assim, não há que se falar que a cláusula penal punitiva não pode ser convencionada pelas partes pois encontra óbices legais, ou que o sinal confirmatório-coercitivo não tem aplicação pois a lei somente define efeitos para a espécie indenizatória.
Fica claro, portanto, que as penas privadas convencionais acabam muitas vezes não possuindo bases legais732. Tal afirmação pode parecer contraditória em relação ao apontamento
feito acima, relativo à aplicação do princípio do nulla poena sine legem às penas privadas. Mas de fato não é. As penas privadas, para existirem, necessitam da verificação de um ato de constituição explícito e inequívoco. Um desses atos pode ser a edição de uma norma
729 ROSENVALD, Nelson. Cláusula Penal: A pena privada nas relações negociais, p. 213.
730 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Função, natureza e modificação da cláusula penal no direito civil brasileiro, p. 276-277; SILVA, João Calvão da. Direitos de Autor, Cláusula Penal e Sanção Pecuniária
Compulsória, p. 149-151.
731 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação, p. 573-574. 732 FRANÇA, Rubens Limongi. Teoria e Prática da Cláusula Penal, p. 205.
estabelecendo uma pena privada qualquer. Também pode ser estabelecida uma sanção civil cujo conteúdo é punitivo por meio de uma decisão judicial. Da mesma forma pode ocorrer a constituição de uma pena privada mediante a declaração de vontade qualificada, ou seja, um negócio jurídico. Assim, o princípio acima apontado, para as penas privadas convencionais, deve ser reinterpretado, devendo ser entendido como nulla poena sine pactum. Por decorrerem da autonomia privada e do princípio da liberdade, elas não necessitam possuir bases legais, e de fato no atual estágio de desenvolvimento do Direito lusófono normalmente não terão. Mas é fundamental que haja um ato inequívoco de sua constituição, um pactum que substituirá a
legem.
Feitas tais considerações, importa dizer que, no contexto da redescoberta das penas privadas na doutrina italiana, a cláusula penal é sempre tratada como pedra angular, como ponto de partida, sendo um dos principais institutos que trazem à tona a discussão sobre o poder punitivo dos agentes privados733. No mesmo sentido, considerando as semelhanças funcionais entre esta figura e o sinal confirmatório-coercitivo734, não parece ser difícil afirmar que são estas as duas figuras fundamentais na discussão e análise das penas privadas, principalmente na categoria convencional. É exatamente o aspecto coercitivo relacionado com o cumprimento das obrigações que dá base para a caracterização das penas privadas convencionais, sendo figuras que estabelecem sanções punitivas caso essa coerção não seja alcançada.
Porém, mesmo com o reconhecimento dessas características, muitas vezes tais figuras não são identificadas como penas privadas. Nesse contexto, CALVÃO DA SILVA735 chega a propor uma sistematização das figuras destinadas à coerção privada, que seriam meios de pressão privada destinados a assegurar o cumprimento da obrigação. O autor, contudo, peca ao não considerar essas figuras como verdadeiras penas privadas, mesmo identificando sua natureza sancionatória e sua função predominantemente preventiva736. De forma também surpreendente, PINTO MONTEIRO737, o grande idealizador da noção de cláusula penal
733 BRUNI, Alessandra. Clausola Penale e Poteri Riduttivi del Giudice, p. 287; BIANCA, C. Massimo. Riflessioni sulla Pena Privata. In: BUSNELLI, Francesco D.; SACLFI, Gianguido (Coords.). Le Pene Private. Milano: Giuffrè Editore, 1985, p. 408; MOSCATI, Enrico. Pena Privata e Autonomia Privata. In: BUSNELLI, Francesco D.; SACLFI, Gianguido (Coords.). Le Pene Private. Milano: Giuffrè Editore, 1985, p. 235; PARDOLESI, Roberto. Liquidazione Contrattuale del danno, p. 251.
734 Aspecto destacado por vários autores de ambos os países analisados. Entre outros ver: MARTINS-COSTA, Judith. Do adimplemento das obrigações, p. 755; MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 187; OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Ensaio Sobre o Sinal, p. 83-84; PRATA, Ana Maria Correia Rodrigues.
O Contrato-Promessa e o Seu Regime Civil, p. 894; ROSENVALD, Nelson. Cláusula Penal: A pena privada
nas relações negociais, p. 176.
735 SILVA, João Calvão da. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 229-231. 736 SILVA, João Calvão da. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 240-241. 737 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 670.
punitiva em língua portuguesa, não qualifica a figura como pena privada, destacando mais sua natureza compulsória.
Certo é a cláusula penal e o sinal são qualificados como penas privadas por causa da natureza compulsória e do cariz preventivo. Obviamente, junto com essa característica vem a índole punitiva, a ameaça de sanção, que efetivamente caracteriza a pena. As penas privadas não surgem com a intenção pura e simples de punir, de castigar, mas tais características decorrem de sua principal função, que é a tutela ao direito do crédito que o credor possui, pressionando o devedor ao cumprimento da obrigação. A sanção, assim, é apenas uma consequência natural do objetivo maior da pena privada, que é busca pelo cumprimento das obrigações738.
Quando se fala na afinidade funcional entre a cláusula penal stricto sensu e o sinal confirmatório-coercitivo, o que se está em última análise reconhecendo é certa identidade eficacional que ambas as figuras possuem, um fator de eficácia739 em comum, qual seja, o incumprimento da obrigação. O momento de funcionamento delas é o mesmo. Assim que ocorra o fato de eficácia, ou seja, a não realização da prestação, os efeitos do negócio jurídico passam a serem verificados. Importante ressaltar que alguns dos efeitos desencadeados por cada uma das figuras são diversos, uma vez que a estrutura da cláusula penal e do sinal são diferentes. Contudo é possível verificar dois efeitos, que talvez sejam os mais relevantes, que ocorrem quando se está diante das espécies coercitivas das figuras. De um lado há o efeito de reforço da obrigação, que inegavelmente é verificado. De outro lado há a sanção punitiva, que será verificada caso o fator de eficácia acima mencionado ocorra.
O efeito sanção não é aquele prioritariamente buscado pelas partes. Quando, por exemplo, uma cláusula penal punitiva é acordada pelos contratantes, o que se busca é o efeito de reforço da vinculatividade. A sanção é um efeito condicionado a um evento, o incumprimento, que não é querido pelas partes. Em outras palavras, a pena convencional não é uma consequência buscada pelas partes, mas apenas uma consequência natural de seu objetivo principal. O que se quer quando se estabelece uma pena privada é resguardar o cumprimento contratual mediante o estabelecimento de uma pressão sobre o devedor. Pressão que parece totalmente legítima, pois está destinada a incentivar o cumprimento da obrigação, ou seja, a proporcionar a concretização do objetivo de qualquer relação contratual, que é a realização da prestação acordada pelo devedor. O ideal em uma relação obrigacional é o cumprimento da
738 ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil: A Reparação e a Pena Civil, p. 40.
739 Os fatores de eficácia, consoante o valioso ensinamento de AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico - Existência, Validade e Eficácia, p. 60, se relacionam com o início da produção de efeitos do negócio jurídico.
obrigação, a realização da prestação. Ainda que se estabeleça uma cláusula penal ou um sinal, tal situação se mantém. CALVÃO DA SILVA740 é categórico ao demonstrar que somente o cumprimento satisfaz plenamente o interesse do credor, não existindo qualquer sanção que seja capaz de efetivá-lo. Assim, a utilização de um instrumento voltado a privilegiar a busca pela concretização dessa máxima, como as penas privadas convencionais, parece bastante importante. Nesse sentido PONTES DE MIRANDA741 já sublinhava que a cláusula penal serve para estimular o cumprimento do contrato, sendo certo que as partes vão procurar evitar incorrer na pena por ela estabelecida.
Parece importante novamente ressaltar que exigência da pena convencional quando ocorra incumprimento não será a única opção do credor. A cláusula penal (na modalidade substitutiva) e o sinal confirmatório (lato sensu) são cláusulas que criam uma obrigação com faculdade alternativa à parte creditoris. Quando assumem sua feição coercitiva/punitiva, essas cláusulas, caso ocorra o incumprimento da obrigação assegurada, abrem três alternativas para o credor: a exigência do pagamento da pena, a exigência da indenização pelos prejuízos causados calculada pelos critérios normais de responsabilidade civil, ou a exigência do cumprimento forçado da obrigação. O cumprimento da obrigação, portanto, continuará sendo uma opção, e de certa forma a opção mais interessante para o credor, que em alternativa à exigência da realização coativa da prestação, poderá exigir ou a pena ou a indenização. Trata- se de mais uma demonstração de que a pena convencional não é, necessariamente, buscada pelo credor. Ela será apenas uma das opções que este tem para tutelar seu direito ao crédito, sendo que sempre que o interesse no cumprimento se mantiver, a busca será pelo cumprimento da obrigação, mesmo que seja forçado.
As obrigações com faculdade alternativa constituem um direito subjetivo para aquele que tenha a faculdade de escolha742. Consequentemente, a pena privada convencional também será um direito subjetivo do credor743. Quando for verificado o incumprimento da obrigação, o credor terá o direito de exigir a pena, ou utilizar as outras formas previstas na legislação para tutelar seu direito ao cumprimento e ao crédito. E o credor somente poderá exercer esse direito subjetivo, essa posição jurídica, plenamente caso atue nos estritos limites e parâmetros da boa- fé. Caso exceda esses limites, ou seja, abuse de seu direito, a pena convencional poderá ser controlada.
740 SILVA, João Calvão da. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 144.
741 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, t. XXVI, p. 59-60. 742 ALVES, Hugo André Ramos. Dação em Cumprimento, p. 233-234.
743 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. I, p. 19-30; que destaca que o direito subjetivo é uma faculdade de agir de seu titular.
Conforme já foi verificado, as penas privadas convencionais, como a cláusula penal
stricto sensu e o sinal confirmatório-coercitivo, podem ser submetidas à apreciação judicial,
sendo a proibição do abuso do direito e a boa-fé os parâmetros de controle. Assim, ainda que a pena seja um direito do credor, ela não poderá ser exercida de forma desmedida. O valor da pena não pode ser abusivo, a ponto de colocar o devedor em uma situação de extrema desvantagem. Através da função corretiva da boa-fé é possível controlar o exercício e o valor das penas privadas convencionais, averiguando sua validade ou moderando sua eficácia744.
Todas essas considerações parecem fundamentais para retirar o forte estigma ainda existente quanto às penas privadas e à função punitiva da responsabilidade civil, principalmente no seio das relações obrigacionais, com aquelas apresentadas por OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR745. O autor critica o renovado interesse sobre as penas privadas, argumentando ser inadequada a ideia de que os homens cumprem as obrigações por medo. Também procura evidenciar que o direito não é baseado na coação746, defendendo uma maior valorização das sanções que bonifiquem os agentes que respeitam as normas em vez de punirem747.
Porém tais considerações não parecem de todo corretas. Sem dúvida, sanções “premiais” também valorizam o direito e o princípio do cumprimento das obrigações. Também parece interessante a noção de que Direito não é coerção, mas sim fundamentado na sanção. Ao mesmo tempo é possível afirmar que o Direito não pode continuar menosprezando a força que a pressão psicológica exerce no seio das relações privados748. Ainda mais considerando aquela destinada a evitar o cometimento de atos ilícitos, e mais especificamente voltada para efetivar o princípio do cumprimento das relações obrigacionais. Não se esquecendo também que as penas privadas não são simplesmente baseadas na coerção, porquanto também são constituídas por sanções.
Ao se defender a importância das penas privadas, não está se defendendo a inserção do medo como elemento fundamental das relações obrigacionais. Como bem aponta JUDITH MARTINS-COSTA749, a complexidade psíquico-sociológica e os problemas de figuras como
744 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação, p. 572.
745 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Considerações sobre a Coação como Elemento Acidental da Estrutura da Norma Jurídica: A Ideia de Pena e Sanção Premial. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, ano 51, n. 190, 2006, p. 306.
746 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Considerações sobre a Coação como Elemento Acidental da Estrutura da Norma Jurídica: A Ideia de Pena e Sanção Premial, p. 304.
747 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Considerações sobre a Coação como Elemento Acidental da Estrutura da Norma Jurídica: A Ideia de Pena e Sanção Premial, p. 308-309.
748 SILVA, João Calvão da. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 237. 749 MARTINS-COSTA, Judith. Do adimplemento das obrigações, p. 626-627.
a cláusula penal coercitiva não podem ser relegados a segundo plano. A autora aponta que a figura é, sem dúvida, um mecanismo fundamental para o fortalecimento da economia contratual e de valorização da noção de vinculatividade das obrigações. As penas privadas, especialmente as convencionais, merecem a atenção da doutrina e do operador do Direito lusófono, pois auxiliam na resolução de problemas e principalmente a retomar a valorização das relações obrigacionais.