A consolidação da possibilidade de “modulação” dos efeitos “ex tunc”

Já se observou neste trabalho que o Supremo Tribunal Federal, em que pese tenha assumido a envergadura constitucional da teoria da nulidade, vem albergando, ao menos

400 _{ANDRADE, Fábio Martins de. Modulação em matéria tributária: o argumento pragmático ou}

consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 301.

401 _{PIÑEIRO, Eduardo Schenato. O controle de constitucionalidade: direito americano, alemão e brasileiro.}

desde a ordem constitucional pretérita, o afastamento desta invalidação retro-operante em alguns casos excepcionais nos quais foi constatado que a eventual atribuição de efeitos ex

tunc às decisões positivas de inconstitucionalidade de leis e demais atos normativos poderia malferir outros valores constitucionalmente tutelados.

Alguma dúvida quanto a estas limitações episodicamente verificadas poderia suceder após a edição do art. 27 da Lei no _{9.868, de 1999, que aparentemente teria limitado a} utilização da técnica conhecida como “modulação dos efeitos” à fiscalização abstrata exercitável por aquela Corte Maior.

Não foi essa, contudo, a compreensão posterior do tema na produção jurisprudencial da Excelsa Corte. Pelo contrário, passou-se a expressamente confirmar a possibilidade de aplicação excepcional das leis e demais atos normativos reputados contrários à Constituição aos casos concretos nos quais desencadeados a fiscalização de constitucionalidade.

Um paradigmático exemplo desta postura jurisdicional foi observado no julgamento do RE 197.917, no qual a Excelsa Corte confirmou a possibilidade de se afastar excepcionalmente os efeitos tradicionalmente ex tunc das decisões positivas de inconstitucionalidade proferidas na fiscalização difusa de constitucionalidade.

No caso referenciado, o Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP) ajuizou Ação Civil Pública (ACP) com a intenção de reduzir o número de vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela, de 11 para 9, sob a alegação de que a Lei Orgânica do referido Município desobedeceu à proporção encartada no art. 29, inciso IV, alínea a, da Lei Fundamental, na redação anterior à EC no _{58, de 2009.}

O magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação, com vistas a, dentre outras providências, determinar a redução do número de vereadores do Município, condenando os antigos detentores dos mandatos então extintos a devolver apenas os subsídios que eventualmente viessem a perceber após a prolação da sentença, preservando-lhes a remuneração auferida antes deste marco temporal402_{. Município e Câmara} de Vereadores apelaram, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) provido os mencionados apelos para assentar a constitucionalidade da Lei Orgânica local.

Alçada a questão ao crivo do STF, por meio da interposição do Recurso Extraordinário 197.917 (portanto, no controle concreto-difuso), entendeu a Corte Máxima ser inconstitucional, incidenter tantum, a lei orgânica local que, ao aumentar o número de vereadores, teria ofendido a Constituição Federal.

402 _{Observe-se que, ao preservar as remunerações percebidas pelos antigos detentores dos mandatos no período}

anterior à sentença, já teria o próprio magistrado de primeiro grau de jurisdição limitado a regra da privação de eficácia no exercício do controle concreto de constitucionalidade.

Contudo, em atendimento ao princípio da segurança jurídica, observou o STF que o caso em questão traduzia “Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente”403_. Assim, consagrou-se a “Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade”404_.

Ao assim proceder, entendeu o STF que sua decisão somente deveria ser aplicada para as legislações futuras, afastando-se, portanto, os tradicionais efeitos ex tunc.

Naquela assentada, destacou o Ministro Gilmar Mendes, na trilha dos ensinamentos do jurista português Rui Medeiros, que “a declaração de inconstitucionalidade

in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos”. Aduziu, a seguir, o raciocínio jurídico que parece ter sido seguido pela Excelsa Corte:

A base constitucional dessa limitação – necessidade de um outro princípio que justifique a não aplicação do princípio da nulidade – parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se como abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência405_.

Ainda em seu voto, observou o Ministro Gilmar Mendes que restaria evidenciado o caráter fundamentalmente interpretativo da norma contida no art. 27 da Lei no _{9.868, de} 1999, desde que se entenda que os conceitos jurídicos da segurança jurídica e do excepcional interesse social utilizados neste preceito se revestem de amparo constitucional.

Não obstante ter assentado o caráter interpretativo ao art. 27 da Lei no _{9.868, de} 1999, destacou contraditoriamente o voto em análise que o princípio da nulidade somente poderia ser afastado com base numa ponderação concreta que evidenciasse um sacrifício “da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social”.

Tal qual já abordado no subitem 3.2.4., a referência exclusiva a razões de segurança jurídica ou a outros valores constitucionais materializáveis sobre a roupagem de excepcional interesse social não parece, todavia, ser essencial para que a Excelsa Corte permita a relativização da sanção da privação de eficácia na esfera da fiscalização concreta de constitucionalidade.

403 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido no julgamento do RE 197.917. Plenário. Rel. Min.}

Maurício Corrêa. DJ de 7/5/2004. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= AC&docID=235847>. Acesso em: 15 jan. 2014.

404 _Ibid. 405 _Ibid.

A existência de inúmeros julgados anteriores à positivação do art. 27 da Lei no 9.868, de 1999, que se afastaram episodicamente da clássica invalidação com efeitos ex tunc propugnada pela teoria da nulidade, assim como a constatação de que, por vezes, o Supremo Tribunal Federal, ao realizar a “modulação de efeitos” no controle concreto-difuso, o faz com referência à aplicação analógica do art. 27 da Lei no _{9.868, de 1999, inobstante, em outras} oportunidades, não aluda ao mencionado preceptivo normativo406_{, apenas confirmam a} desnecessidade de se amparar a regra da privação de eficácia no preceito referenciado.

Em conclusão, pode-se observar da análise da jurisprudência do STF uma clara aceitação da possibilidade de se relativizar o dogma da invalidação retro-operante na esfera da fiscalização concreta de constitucionalidade (entendida pela Excalsa Corte como uma decorrência da teoria da nulidade), desde que essa limitação seja fundamentada na concretização de outros valores constitucionalmente albergados.

4.2.2 A questão da competência de outros órgãos jurisdicionais para limitar a regra da