Aspecto procedimental: a exigência de quórum qualificado

Segundo dispõe o art. 27 da Lei no _{9.868, de 1999, para que o Supremo Tribunal} Federal possa, em fiscalização abstrata, modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deverá ser observado o quórum especial de dois terços dos membros do Tribunal.

274 _{“[...] é relevante notar que o debate em torno do tema da restrição foca na declaração do STF sobre a}

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, e não cuida de qualquer efeito da própria inconstitucionalidade”. ANDRADE, Fábio Martins de. Modulação em matéria tributária: o argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 314.

275 _{Sobre estas relativizações das clássicas doutrinas da nulidade e da anulabilidade da lei inconstitucional,}

registra Mauro Cappelletti que: “De outra parte, como na Áustria as exigências práticas levaram, em 1929, a uma atenuação do rigor teórico da doutrina da não-retroatividade, assim, por outro lado, nos Estados Unidos da América, como já foi aludido, e, igualmente, na Alemanha e na Itália, as exigências práticas induziram a atenuar notavelmente a contraposta doutrina da eficácia ex tunc, ou seja, da retroatividade”. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 122.

276 _{ÁVILA, Ana Paula Oliveira. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de} constitucionalidade: ponderação e regras de argumentação para a interpretação conforme a Constituição do

Uma primeira e importante questão que se coloca em doutrina é se o legislador ordinário poderia validamente restringir, mediante a exigência de um quórum qualificado, a competência do Supremo Tribunal Federal para limitar a invalidação retro-operante da decisão positiva de inconstitucionalidade, como que erigindo “uma preferência abstrata em favor de um dos valores constitucionais em disputa”277_.

Entendemos correta a percepção da maioria dos autores que analisam esta questão, no sentido de apontar a razoabilizade da exigência do quórum qualificado, servindo este requisito procedimental como um reforço de legitimidade à decisão278 _{e, assim, evitando-} se uma possível banalização do mecanismo279 _{na jurisprudência do Guardião último da} Constituição.

Acrescente-se que, em nossa ótica, o dispositivo em análise não suprimiu a competência do STF para romper excepcionalmente com a regra da retroação de efeitos verificável nas decisões positivas de inconstitucionalidade, mas tão-somente disciplinou um procedimento mais solene para que se possa identificar o entendimento deste tribunal (órgão constitucionalmente colegiado) no sentido da modulação. Em outras palavras, o STF pode modular os efeitos de suas decisões positivas de inconstitucionalidade, mas, para assim proceder, a vontade do Tribunal deverá ser formada por ao menos dois terços das vontades individuais dos membros daquele Sodalício.

A exigência de maioria qualificada fortalece, em nosso sentir, o princípio da segurança jurídica, ao diminuir a possibilidade de câmbios jurisprudenciais no Pretório Máximo. De igual sorte, também compreendemos que o quorum de dois terços dos Ministros foi estabelecido em um patamar razoável, pelo que se verifica sua consonância com o postulado da razoabilidade.

Em suma, agiu o legislador ordinário, em nosso sentir, dentro de sua liberdade de conformação e sem que houvesse incorrido em qualquer vício de inconstitucionalidade, tal qual o fez quando estabeleceu um quórum mínimo de 8 (oito) Ministros para a abertura da sessão em que se pretenda decidir, no julgamento de ADI ou de ADC, pela

277 _{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática}

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p. 211.

278 _{Em sentido semelhante: ÁVILA, Ana Paula Oliveira. A modulação de efeitos temporais pelo STF no} controle de constitucionalidade: ponderação e regras de argumentação para a interpretação conforme a

Constituição do artigo 27 da Lei no _{9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 59.} 279 _{SARMENTO, Daniel. A eficácia temporal das decisões no controle de constitucionalidade. In: SARMENTO,}

Daniel (Org). O controle de constitucionalidade e a Lei no _{9.868 de 1999. Rio de Janeiro: Lumen Juris,}

constitucionalidade ou inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo (art. 22 da Lei no _{9.868, de 1999)}280_.

Uma vez aceita a legitimidade constitucional do quórum qualificado previsto no dispositivo objeto do presente tópico, exsurge um segundo questionamento, voltado à possível determinação do número exato de votos que deverão concorrer para que se aplique o preceptivo em estudo.

Ora, consoante bem se observa do Texto Constitucional, o Supremo Tribunal Federal somente pode proceder à modulação dos efeitos de suas decisões que declarem inconstitucionalidades pela manifestação qualificada de “dois terços de seus membros”. Com esta expressão, entendemos que a Constituição Política indubitavelmente faz referência aos Membros do “Tribunal”, inferência esta que redunda numa importante conclusão a seguir minudenciada.

O próprio poder constituinte originário estabeleceu, no art. 101, da Constituição Republicana, quantos membros desejou que compusessem o STF: onze Ministros. Foi com base nesta premissa que o legislador constituinte originário e também o derivado estabeleceram a exigência de quorum qualificado para determinados mecanismos, como, por exemplo, a Reserva de Plenário (art. 97), o decreto de inexistência de repercussão geral (art. 102, § 3o_{) e a edição de Súmula Vinculante (art. 103-A)}281_.

Assim, não entendemos haver dúvidas de que serão sempre necessários os votos de oito dos onze Ministros do STF para que esse Tribunal se manifeste pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.

A interpretação acima indicada não inova em relação àquela há décadas já adotada pela própria Excelsa Corte no que tange, por exemplo, ao preceito inscrito no art. 97 da Constituição Republicana (cláusula de reserva de Plenário), com redação semelhante a do art. 27 da Lei no _{9.868, de 1999 (também referindo-se a “membros” do “Tribunal”), e segundo a} qual “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”282_.

280 _{“Lei n}o _{9.868, de 1999. Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do}

ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros”. BRASIL. Lei no

9.868, de 10 de novembro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>.

Acesso em: 8 jun. 2013.

281 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 6 fev. 2014.

Assim, ainda que de maneira eventual e precária se cogite de Ministros não presentes ao julgamento ou ainda da existência de Ministros afastados ou já não-integrantes da Corte por qualquer motivo, num dado espaço temporal, a maioria absoluta dos membros do STF será sempre 6 (seis) Ministros283_{, visto que 11 (onze) Ministros é a composição prevista} pela Carta Federal para a Excelsa Corte, premissa com base na qual o legislador constituinte originário estatuiu a regra positivada no art. 97 da CF/88. Semelhante entendimento vale para a determinação exata do quórum necessário para que o STF module os efeitos da declaração de inconstitucionalidade na fiscalização em tese: aqui, indubitavelmente, sempre se exigirá a concordância de 8 (oito) Ministros da Excelsa Corte.

O raciocínio a simili sensu que utilizamos para determinar o número de votos necessários à modulação dos efeitos em fiscalização abstrata não quer dizer que se constituam em quóruns iguais. Entende-se insubsistente, assim, certa orientação doutrinária segundo a qual a previsão do quórum qualificado previsto no art. 27 da Lei n 9.868, de 1999, vulneraria a cláusula de reserva de Plenário (art. 97 da CF/88).

Este é, por exemplo, o posicionamento externado por Luciana Macieira, o qual vislumbra uma provável intenção do art. 27 da Lei no _{9.868, de 1999, de “estabelecer novo}

quorum para a declaração de inconstitucionalidade além da definição de seus efeitos”284_.Tal entendimento não merece, contudo, prosperar.

Ora, tal qual observa Ana Paula Ávila, “O quórum de dois terços exigidos pela lei não diz respeito à declaração de inconstitucionalidade, mas apenas à modulação dos efeitos, que é uma etapa lógica e cronologicamente posterior ao exame e confirmação da inconstitucionalidade”285_.

283 _{“[...]: Maioria absoluta e o número imediatamente superior à metade. Assim, maioria absoluta de quinze são}

oito, do mesmo modo que, de onze (numero de juízes do Supremo Tribunal), são seis, e sobre isso não se questiona nem se duvida aqui. Os votos dos Desembargadores, no caso, não tem que ser fundamentados, em face da natureza do julgamento de que se trata. A recusa do impetrante ocorreu na vigência da Constituição de 1967, que, além de autorizá-la no tocante ao juiz mais antigo em caso de acesso aos tribunais de segunda instância, também a permite, pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal, no caso de promoção de uma entrancia para outra (art. 136, II, b). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido no

julgamento do RE 68.419. Plenário. Rel. Min. Luiz Gallotti. DJ de 15/5/1970. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=164470>. Acesso em: 3 set. 2013.

284 _{MACIEIRA, Luciana de Assunção. A inconstitucionalidade do art. 27 da Lei n}o _{9868/99 quanto ao}

regulamento processual dos efeitos do provimento final em sede de controle abstrato. Revista da Esmape, vol. 6, no _{13, jan./jun. 2001, p. 291-309, p. 300.}

285 _{ÁVILA, Ana Paula Oliveira. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de} constitucionalidade: ponderação e regras de argumentação para a interpretação conforme a Constituição do