A sede constitucional da invalidação retro-operante das decisões positivas de

Ao tratar da fiscalização abstrata sucessiva, a Lei Maior de Portugal estabelece o efeito invalidatório como a principal consequência do decreto de inconstitucionalidade, pelo que se torna clara a eleição pelo legislador constitucional lusitano da tese da eliminação retro- operante do ato normativo acoimado de inconstitucional para este especial tipo de controle179_. Neste diapasão, dispõe o art. 282, no _{1, da Constituição Portuguesa que a} “declaração de inconstitucionalidade [...] com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional [...] e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado”180_.

177 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:}

Edições Almedina, 2003, p. 1009.

178 _{Ibid., p. 1010.} 179 _{Ibid., p. 1012.}

180 _{PORTUGAL. Constituição da República portuguesa. Disponível em: <http://www.parlamento.pt/}

A partir da previsão constitucional suso-aludida, a doutrina portuguesa esclarece serem dois os efeitos típicos observáveis nas decisões de acolhimento181 _de inconstitucionalidades originárias proferidas no âmbito do controle abstrato sucessivo de constitucionalidade: i) a “nulidade ‘ipso jure’ da mesma norma, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional”182 _{e ii) a} “repristinação do direito revogado pela norma inconstitucional”183_{. Interessa aos fins do} presente trabalho mais o primeiro aspecto salientado.

Registre-se ser este o regime vigente para a hipótese de inconstitucionalidade originária, não sendo aplicável, contudo, à denominada inconstitucionalidade superveniente, situação na qual uma nova norma com status constitucional conflita com normas infraconstitucionais anteriores. Para estes casos, o art. 282, no _{2, da Constituição lusitana} estabelece “um regime misto ou intermediário entre a eficácia ex tunc absoluta e a eficácia ex

nunc”184_{, no qual a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor da norma} constitucional posterior.

Assim, a doutrina majoritária portuguesa compreende que, ordinariamente, como efeito da invalidação, foi adotada pela Constituição portuguesa a denominada teoria da nulidade185_{, a qual preconiza a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade,} significando isto que a invalidação retrotrairá ao momento da entrada em vigor do ato normativo acoimado de inconstitucional e não apenas a partir do momento da declaração, proibindo-se, igualmente, a aplicação das normas reputadas inconstitucionais a situações ou relações jurídicas desenvolvidas à sombra de sua eficácia e que ainda não tenham se perfectibilizado186_.

As implicações da nulidade, no âmbito da fiscalização abstrata sucessiva lusitana, são sintetizadas por Carlos Blanco de Morais:

181 _{Consoante observa Carlos Blanco de Morais, “As decisões de acolhimento são aquelas que julgam procedente}

a pretensão contida no pedido, no sentido da inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma sindicada”. MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional: o direito do contencioso constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 182.

182 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:}

Edições Almedina, 2003, p. 1013. Neste sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 488.

183 _{MORAIS, op. cit., p. 183.} 184 _{CANOTILHO, op. cit., p. 1013.}

185 _{Neste sentido, conclui Carlos Blanco de Morais que “o desvalor da invalidade das normas declaradas}

inconstitucionais ou ilegais com força obrigatória geral é reprimido no sistema português com a sanção da nulidade”. MORAIS, op. cit., p. 194.

186 _{CANOTILHO, op. cit., p. 1013. Também neste sentido: MEDEIROS, Rui. A decisão de} inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa:

i) A expulsão da norma inconstitucional do ordenamento, com a consequente

impossibilidade de revivescência;

ii) A cessão imediata de efeitos futuros, a partir do momento de publicação da

decisão de invalidade (Ac. no _{143/2002, de 9-4), decorrendo dessa cessação}

imperativa, uma regra proibitiva da sua aplicação pelos poderes públicos e privados;

iii) A regra da eliminação de todos efeitos passados que não tenham transitado em

julgado, ressalvadas as situações previstas nos nos _{2, 3 e 4 do art. 282}187_. Não restam dúvidas de que o legislador constituinte português acabou por positivar a visão doutrinária a qual, por conceber a Constituição como fundamento de validade das normas objeto de fiscalização de constitucionalidade, preconiza o dever de a Lei Fundamental “prevalecer incondicionalmente desde o momento em que esta é emitida ou em que ocorre a contradição ou desconformidade, e não apenas desde o instante em que a contradição é reconhecida”188_.

Não obstante, a própria Constituição portuguesa abre exceções à regra da invalidação retro-operante ao ressalvar desta fórmula geral, por exemplo, em seu art. 282, no ₃189_{, a intangibilidade dos casos julgados. Tal ressalva opera de maneira autônoma e} automática, afigurando-se despiciendo que haja uma declaração explícita e em cada caso por parte do Tribunal190_.

Jorge Miranda observa que a exceção do caso julgado, “garante, pois, a autoridade própria dos tribunais como órgãos de soberania aos quais compete <<administrar a justiça em nome do povo>> (art. 205, no _{1), assegurando a defesa dos direitos e interesses legalmente} protegidos dos cidadãos, reprimindo a violação da legalidade democrática e dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados (art. 205, no _2)”191_.

Não obstante, ressalta o Mestre de Lisboa que a ultima ratio desta regra de exceção constitucionalmente prevista não seria o princípio da separação de poderes, mas sim a exigência do princípio material da segurança jurídica192_.

187 _{MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional: o direito do contencioso constitucional. Tomo II.}

Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 196.

188 _{MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p.}

489. Esposando semelhante conclusão: MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999, p. 538.

189 _{“CRP. Art. 282. [...] 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal}

Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido”. PORTUGAL. Constituição da República portuguesa. Disponível em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 8 mar. 2013.

190 _{ALMEIDA, Luis Nunes de. Tribunal Constitucional de Portugal: a justiça constitucional no quadro das}

funções do Estado. In: VII Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus. Lisboa: Tribunal Constitucional, p. 109-146 pt. 3, 1987, p. 138.

191 _{MIRANDA, op. cit., p. 493.} 192 _{Ibid., p. 494.}

O legislador constitucional, todavia, houve por bem excepcionar a própria regra excepcional da intangibilidade do “caso julgado”, ao enunciar a possibilidade de o Tribunal Constitucional proferir decisões que não se enquadrem nesta ressalva quando a norma objeto da fiscalização respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguído (art. 282, no _{3, in fine, da CRP)}193_.

A exceção em estudo encontra-se em consonância com a norma inserta no art. 29, no _{4, da Constituição Portuguesa, nos termos da qual ninguém pode sofrer pena ou medida de} segurança mais grave do que a prevista no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, devendo, outrossim, ser aplicada de maneira retroativa as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido194_.

Podemos concluir este tópico observando a existência de um entendimento prevalecente na doutrina lusitana, no sentido de se conceber a denominada nulidade com efeitos retroativos como uma sanção-regra imposta pelo sistema constitucional português195_{, a} qual, todavia, é passível de ser excepcionada em hipóteses inclusive previstas na própria Constituição.