Nulidade e anulabilidade como elementos extrínsecos ao conceito

O estudo do Direito comparado tem permitido à doutrina classificar os efeitos sancionatórios decorrentes da inconstitucionalidade em dois grandes grupos relativamente homogêneos: de um lado, observa-se uma variada gama de Países que adotam a sanção da nulidade como decorrência do decreto de inconstitucionalidade, enquanto que, num segundo bloco, vislumbram-se aqueles que adotam a tese da anulabilidade.

De acordo com as finalidades do presente trabalho, cumpre-nos tão-somente identificar os contornos básicos de tais regimes, segundo o entendimento que tem prevalecido sobre a matéria no âmbito da denominada Teoria Geral do Direito, com vistas a compreendermos a tradição jurídica herdada no Brasil e a eventual colocação do tema no domínio do controle concreto-difuso de constitucionalidade.

Nestes termos, nem sequer conceberemos os critérios classificatórios hauridos do Direito Civil para a distinção entre nulidades e anulabilidades, até para evitarmos incorrer no equívoco da inversão hermenêutica denunciada por Jorge Amaury Maia Nunes, consistente na interpretação da norma fundante de acordo com critérios estabelecidos pela norma fundada, em total desprestígio da supremacia constitucional98_.

Pois bem, de acordo com o constitucionalismo clássico, nulidade e anulabilidade têm sido concebidas nos mais variados ordenamentos jurídicos como pretensas sanções decorrentes, respectivamente, da declaração ou do reconhecimento de uma inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário, com vistas a se restaurar a supremacia constitucional mediante um acertamento dos efeitos já ou a serem produzidos pelas decisões positivas de inconstitucionalidade.

Mauro Cappelletti confirma esta visão ao ensartar o estudo da nulidade e da anulabilidade no âmbito de sua “análise estrutural-comparativa dos modernos métodos de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis sob o aspecto dos efeitos dos pronunciamentos”99_.

Passemos a uma breve exposição destas duas sanções tradicionalmente admitidas para os atos normativos contrários à Lei Maior.

98 _{NUNES, Jorge Amaury Maia. O novo processo constitucional brasileiro. Brasília, 2013. No prelo.}

99 _{CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito comparado.}

1.4.2.1 Breves notas sobre a teoria da nulidade

Sintetizando o que já expusemos sobre o tema, Elival da Silva Ramos professa que se pode inferir do estudo do Direito comparado que a ineficácia ab initio da lei inconstitucional se coloca como uma característica básica da sanção de nulidade, ao lado da natureza declaratória da decisão positiva de inconstitucionalidade, com o que se pretende demonstrar que a sanção opera de pleno direito100_.

Assim, consoante defendido por esta perspectiva mais tradicional, emergente da experiência norte-americana, “a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara uma (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional”101_.

Esta ineficácia denunciada por Cappelletti se consubstancia nos efeitos tradicionalmente retroativos ou ex tunc (dogma da retroatividade) comumente vinculados à sanção da nulidade, os quais, tal qual já exposto neste trabalho, busca fundamento na ideia de supremacia constitucional. Confira-se, neste sentido, a clássica lição de Alfredo Buzaid:

Declarada a inconstitucionalidade, o efeito da sentença retroage ex tunc à data da publicação da lei ou ato, porque de outro modo se chegaria à conclusão verdadeiramente paradoxal de que a validade da lei si et in quantum tem a virtude de ab-rogar o dispositivo constitucional violado; ou, em outros termos, considerar-se- iam válidos atos praticados sob o império de uma lei nula”102.

Inobstante deite raízes no judicial review norte-americano, a teoria da nulidade se espraiou para outros Países, sendo admitida até no controle abstrato de constitucionalidade desenvolvido em inúmeros ordenamentos jurídicos como, por exemplo, o brasileiro e o português.

1.4.2.2 Breves apontamentos sobre a teoria da anulabilidade

Ao contrário da fiscalização difusa estabelecida no seio do sistema norte- americano, no denominado sistema austríaco de controle, fruto da construção teórica de Hans

100 _{RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis: vício e sanção. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 87.} 101 _{CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito comparado.}

Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 115-116.

102 _{BUZAID, Alfredo. Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no direito brasileiro. São}

Paulo: Saraiva, 1958, p. 137-138. Ainda neste sentido, aduz Luís Roberto Barroso: “se uma lei inconstitucional puder reger dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isso representaria a negativa de vigência da Constituição naquele mesmo período, em relação àquela matéria”. BARROSO, Luís Roberto.

O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica

Kelsen, concebeu-se a figura de um Tribunal Constitucional (o verfassungsgerichtshof), onde se concentram as questões de inconstitucionalidade. Estas eram suscitadas, ao menos no regime inicial estatuído pela Constituição Austríaca de 1920, por órgãos políticos e de maneira absolutamente desvinculada de casos concretos103_.

Com a reforma constitucional operada em 1929, foram adicionados dois órgãos judiciários (a Suprema Corte e a Corte Administrativa) ao rol de legitimados para levantar a questão da inconstitucionalidade, hipóteses nas quais tais atores não instauravam a jurisdição constitucional “em via de ação”, mas apenas incidentalmente ao julgamento de casos concretos. Nova Reforma Constitucional, operada em 1975, fez com que esta faculdade se estendesse aos Tribunais de Apelação104_.

Para os fins da presente pesquisa, afigura-se importante fixarmos o aspecto dos efeitos dos pronunciamentos da inconstitucionalidade no âmbito do sistema austríaco.

Em absoluta fidelidade à doutrina Kelseniana, fixou-se, no sistema austríaco de controle, que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade o faz com caráter constitutivo e não declaratório105_{, portanto, em sentido diverso do que defendido no judicial review.}

Destarte, de acordo com o paradigma austríaco de controle de constitucionalidade, além de ostentar a decisão do Tribunal Constitucional efeitos gerais ou erga omnes, o ato normativo inconstitucional não se afiguraria como nulo de pleno direito, mas sim anulável, sendo considerado válido e operando efeitos regulares até a superveniência do ato de sua anulação, hipótese na qual se poderia conceber a eficácia ex nunc (a partir do julgamento) ou

pro futuro (a partir de um momento futuro, determinado no julgamento).

Nada obstante, como já observado, mediante a Reforma Constitucional operada em 1929, criou-se um incidente de inconstitucionalidade por meio do qual se permitiu que o reconhecimento da mácula à Constituição operasse efeitos retroativos (ex tunc), relativamente ao caso concreto que deu origem à fiscalização de constitucionalidade. Entendeu-se, contudo, por caso concreto, não apenas a relação processual que deu azo à abertura incidental da fiscalização de constitucionalidade, abrangendo este conceito “os demais processos pendentes perante a Corte por ocasião do julgamento”106_.

103 _{CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito comparado.}

Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 104-105.

104 _{GALLOTTI, Maria Isabel. A declaração de inconstitucionalidade das leis e seus efeitos. Revista de Direito} Administrativo, n. 170, p. 18-40, out/dez 1987, p. 21.

105 _{KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,}

2006, p. 307.

106 _{MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC e ADO: comentários à}

Visou-se, com tal modificação, superar-se o incoveniente do desestímulo das partes em alegarem a questão de inconstitucionalidade na abertura da fiscalização incidental. Afinal, se sequer para o caso concreto em julgamento a decisão do Tribunal Constitucional pudesse espraiar seus efeitos de forma retro-operante, de molde a solucionar adequadamente o conflito intersubjetivo de interesses que mediatamente motivou a provocação do exercício da jurisdição constitucional, afigurar-se-ia um nítido desinteresse das partes em discutir a questão da inconstitucionalidade107_{. Foi esta incongruência que a Reforma Constitucional} austríaca de 1929 buscou solucionar.

Em suma, no sistema concebido pelo Mestre de Vienna, o reconhecimento da inconstitucionalidade no âmbito da fiscalização concentrada, com eficácia espacial erga

omnes, acarretaria a sanção da anulabilidade, em função da qual a lei inquinada de malferimento à Constituição produz seus normais e válidos efeitos até que o Poder Judiciário reconheça a pecha de inconstitucionalidade108_{, excetuando-se os casos concretos} em que eventualmente seja levantada a questão de contraveniência constitucional, hipóteses nas quais razões de ordem prática já estudadas ainda conduzem, em regra, à desconstituição retro-operante.

Esta eficácia retroativa, contudo, não implica a conclusão de que se admitiria a sanção de nulidade para o paradigma em estudo, tal qual concebida pelo constitucionalismo estadunidense. Isto porque, para a teoria pura do direito de Kelsen, a anulação decorrente do reconhecimento de uma inconstitucionalidade podia excepcionalmente produzir efeitos de forma retroativa:

Do que acima fica dito também resulta que, dentro de uma ordem jurídica não pode haver algo como a nulidade, que uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula, mas apenas pode ser anulável. Mas esta anulabilidade prevista pela ordem jurídica pode ter diferentes graus. Uma norma jurídica em regra somente é anulada com efeitos para futuro, por forma que os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados. Mas também pode ser anulada com efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos [...]109.

107 _{Segundo observa Kelsen, “[...] se, por conseguinte, as autoridades tiverem de continuar a aplicá-la, não se}

poderá dispensar a autoridade requerente de aplicá-la ao caso concreto que provocou o pedido, o que diminuirá seu interesse a levar as leis inconstitucionais ao tribunal constitucional”. E conclui, no sentido de que, nesta abertura para a fiscalização incidental admitida pela lógica do sistema austríaco, se possa permitir “que o efeito retroativo desejável da sentença de anulação se produza sobre o caso que provocou o pedido, dando ao mesmo tempo ao órgão legislativo o prazo necessário para elaborar uma nova lei, que corresponda às exigências da Constituição”. KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 178.

108 _{RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis: vício e sanção. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 91.} 109 _{KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,}

1.4.3 Considerações sobre o tema no âmbito da fiscalização concreta de constitucionalidade