A constitucionalização do direito ao meio ambiente equilibrado

Para além de ser declarado nos documentos internacionais, o direito ao ambiente passa a integrar também os diversos ordenamentos. Embora nesse primeiro momento o direito ao ambiente nem sempre tenha sido inserido nos diversos ordenamentos como um direito dotado de autonomia, aparecendo, por vezes, como um capítulo do direito ao desenvolvimento ou do direito à vida e à saúde humanas, é importante registrar a importância da sua constitucionalização. Da sua inserção nas constituições decorre o efeito da imposição de deveres, inicialmente, para os Estados internamente para com seus cidadãos e também deveres de cooperação entre estes Estados, configurando uma contribuição para barrar o processo acelerado de degradação e prevenir novos riscos.

Historiando esse processo de constitucionalização do direito ao ambiente, José Afonso da Silva cita as emendas promovidas desde 1957 na Constituição da Suíça, datada de 1872; a Constituição da Bulgária, de 1971; a Constituição de Cuba, de 1976; a Constituição da URSS, de 1977 (já revogada); a Constituição Portuguesa de 1976; a Constituição Espanhola, de 1978 a Constituição do Chile de 1981 e a Constituição Chinesa de 1982. Em todas estas registra a existência de dispositivos de tutela da natureza, destacando as Constituições Portuguesa e Espanhola, ambas, de fato, dando tratamento pormenorizado ao tema, a segunda muito possivelmente com forte inspiração da primeira.

A propósito da Constituição alemã (1949), na qual não se encontram dispositivos específicos que estabeleçam a proteção ambiental como direito fundamental. Silva afirma que

a proteção ambiental, na Alemanha, é exercida pela técnica da repartição das competências entre os Estados (Länder) e a Federação (Bund).

Não obstante esta observação, é importante mencionar a inclusão do art. 20a na Lei Fundamental de Bonn, em 1994. Este dispositivo foi incluído na Lei Fundamental alemã (Grundgesetz), por meio da 92ª Alteração Constitucional. O artigo faz referência à proteção do meio ambiente pelo Estado, por meio do poder legislativo, tendo sido inclusive já alterado em 2002 para a inclusão expressa dos animais no âmbito desta proteção.

Sobre a proteção do ambiente na Alemanha, tratam João Luís Nogueira Matias e Júlia Mattei (2014), em estudo comparado Alemanha x Brasil.

Os autores registram que na Alemanha não há previsão para que o cidadão pleiteie em nome próprio, perante a Justiça, a proteção de direitos ambientais. Judicialmente, o pleito do cidadão acerca de direitos ambientais somente é aceito, de forma mediata, quando deduzido a propósito da reinvidicação de outros direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.

Registram, então, que na Alemanha a tutela jurídica ambiental dá-se em muito maior proporção na seara administrativa (MATIAS; MATTEI, 2014).

Ao observar-se esta característica do ordenamento alemão, é possível verificar, na esteira do que assentam os referidos autores, que da constitucionalização da proteção ambiental como direito fundamental decorre a conseqüência do que denominam de enforcement do direito ao meio ambiente.

Dito enforcement consiste, no seu dizer, na possibilidade da exigência da proteção ambiental “por meio do Poder Judiciário, a partir de postulações individualizadas” (MATIAS; MATTEI, 2014, p.231) o que equivale ao empoderamento do cidadão na questão ambiental, como ressalta James May no artigo do qual se trata mais adiante.

No art. 20a da Lei Fundamental alemã, não se verifica, pois, a existência de um direito subjetivo ao meio ambiente equilibrado. Trata-se de um interesse jurídico objetivamente protegido, um direito objetivo. Interessante notar, a este propósito a observação de Ricardo Lorenzetti de que a tutela do meio ambiente que não se realiza por meio do direito subjetivo, mas do bem ambiental em si “é uma noção geocêntrica, concentrada no bem coletivo e típica do ambientalismo” (LORENZETTI, 2010, p. 25).

A ampla aceitação da supremacia dos direitos fundamentais no Brasil, o que naturalmente conduz a uma larga utilização do conceito com um extenso rol na Constituição brasileira, pode conduzir à suspeita que a tutela ambiental no formato alemão não seria a mais eficaz.

Ocorre que os motivos da diferença, na forma de proteger o ambiente, do ponto de vista jurídico, residem, em parte, na própria tradição do direito alemão, que confia à lei a tarefa de criar direitos e obrigações a este respeito.

De outra parte, identifica-se uma razão de ordem lógica, lastreada numa suposta adoção do ecocentrismo como opção ética do constituinte alemão. É que, ao afirmar que tutela do bem ambiental não se dá por meio do estabelecimento de um direito subjetivo fundamentalizado, porque não se alinha com a garantia de liberdades individuais de que tratam em regra os direitos fundamentais (MATIAS; MATTEI, 2014), mormente os de primeira geração, retira-se o ser humano do centro da norma ambiental para aí colocar o bem ambiental em si mesmo considerado.

É bem verdade que não se pode, apenas com base nesta observação, afirmar que o ordenamento alemão tenha adotado o ecocentrismo como opção filosófica base. No entanto, ao afirmar-se que a constituição alemã não teve por objetivo criar um direito subjetivo ou mesmo um dever individual, dirigindo a proteção ambiental prioritariamente a um bem coletivo, no resguardo de um mínimo existencial ecológico, revela-se o reconhecimento, naquele ordenamento jurídico, da importância da manutenção do ecossistema em si mesmo considerado (e suas relações). Portanto, se não há ainda uma clara opção ecocêntrica, já se caracteriza uma mitigação ou alargamento do antropocentrismo clássico.

O afastamento do antropocentrismo clássico de si já constitui um reforço para a efetividade da proteção ambiental. Em tal cenário, não se pode afirmar que a não conformação da proteção ambiental na Alemanha ao formato dos direitos fundamentais venha a fragilizar a tutela jurídica do bem em referência, porque se encontra, para além de constitucionalizada, reforçada de outro modo.

Igualmente, na Constituição dos Estados Unidos não há menção ao direito do ambiente, ficando a tutela jurídica do ambiente confiada ao National Environmental Policy Act, de 1969.

Natural que assim o fosse, na medida em que o direito norte americano encontra inspiração no direito inglês; cuja constituição, essencialmente não escrita, deixa a disciplina do meio ambiente propriamente dita para os atos aos quais se refere.

A propósito da Constituição dos Estados Unidos, James May (2006) noticia esforços para emendá-la e colocar o meio ambiente como direito fundamental, porém sem sucesso. A intensa industrialização do país, aliada a sua posição de potência no mercado mundial, influencia certamente para que as leis ambientais nos EEUU dirijam sua energia primeira às cláusulas de comércio.

O autor, natural de país cuja constituição não contempla a proteção do bem ambiental, trata da constitucionalização do direito fundamental de proteção ao meio ambiente ao redor do mundo.

May defende a constitucionalização da tutela jurídica ambiental, com a inserção nos textos constitucionais de um direito fundamental ao meio ambiente sadio. Com este sentir, apresenta algumas razões das quais cuidar-se-á a seguir.

Em seu levantamento (MAY, 2006), de 130 constituições de países diversos por ele analisadas, somente 60 delas versam sobre o sadio meio ambiente como um direito fundamental.

O autor americano (MAY, 2006) afirma que as normas ambientais podem ser constitucionalizadas de três modos, todos capazes de estabelecer instrumentos úteis à sociedade na promoção de uma boa gestão ambiental. Segundo diz, as normas ambientais podem ser constitucionalizadas como: (a) declarações políticas; (b) normas processuais ou procedimentais e (c) direitos fundamentais ambientais.

A considerar estas três opções apresentadas, somente quando a norma ambiental é constitucionalizada como direito fundamental, ela efetivamente empodera o indivíduo para a proteção de um direito humano inalienável ao meio ambiente equilibrado.

Isto se dá porque os direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos que estão, gozam de maior estabilidade no ordenamento jurídico do que declarações políticas ou normas procedimentais. Localizam-se no patamar mais elevado da pirâmide do ordenamento, bem como, no dizer do autor, estão menos sujeitos às vicissitudes dos interesses políticos e tendem a ser melhor compreendidos e recebidos pelos políticos e pelos cidadãos.

Um outro ponto, destacado no trabalho de May, é o fato de ser muito mais efetivo incluir o direito ao ambiente nas constituições nacionais como direitos fundamentais do que os elencar em tratados internacionais. Com efeito, a nota de coercibilidade das normas constantes dos documentos internacionais ainda é muito mais sutil do que a das dicções constitucionais. Portanto, se o que se quer é a maior efetividade do comando, sua constitucionalização é bem vinda.

De fato, no processo de constitucionalização da proteção ambiental, a faceta dos direitos fundamentais ambientais é sobremaneira saliente. Incorporar os direitos fundamentais ambientais nas constituições nacionais renova a esperança de que as mudanças ambientais sejam encaradas como maior seriedade pela sociedade em geral, e em especial pela comunidade dos operadores do Direito.

ele pesquisadas contenham em seus textos a previsão de um direito ambiental ao meio ambiente equilibrado, muito poucas dentre elas estabelecem a norma de proteção ambiental com self executing.

Sobre o processo de inserção do direito do ambiente nas constituições manifesta- se também Herman Benjamin (2008), identificando cinco características comuns nos diversos regimes de proteção constitucional do ambiente, extraídas de um estudo comparado.

A primeira delas diz respeito à adoção de uma compreensão sistêmica e legalmente autônoma do meio ambiente. De acordo com essa característica, os sistemas constitucionais consideram o todo para, a partir dele, estabelecer o tratamento jurídico das partes.

Esta é uma característica que pode ser encontrada em várias constituições, inclusive na brasileira, com seu elenco de incisos do art. 225, além de outras normas espalhadas pela Carta tratando de aspectos do meio ambiente. Também ilustrativa desta característica é a constituição do Egito, aprovada em 2014, que para além de estabelecer a proteção do meio ambiente como um todo dever nacional, dedica um artigo11 especialmente à preservação do ambiente no Rio Nilo.

Uma segunda característica identificada por Benjamin é a concernente ao estabelecimento de uma nova ética ambiental que, mesmo quando ainda permanece na sua raiz antropocêntrica, tende ao ecocentrismo. Esta igualmente é uma característica da constituição brasileira, conforme anotado em outros pontos deste trabalho.

Nesta quadra, merece destaque a atual Constituição do Equador, por sua forte nota de ecocentrismo.

11 _{Trata-se do art. 44, cuja tradução, em inglês, é possível encontrar no sítio eletrônico:}

https://www.constituteproject.org. Para conferir o original no árabe ver: http://www.egypt.gov.eg/arabic/laws/download/Constitution_2014.pdf.

A Constituição do Equador, de 2008, trata, em seu capítulo 7, com quatro artigos (arts. 71 a 7412), dos Direitos da Natureza, sendo esta constituição, consoante a notícia de Germana Moraes (2013, p. 127), pioneira no reconhecimento expresso desses direitos. No primeiro dispositivo citado, refere-se à natureza ou Pachamama para garantir o respeito integral por sua existência, bem como pela manutenção e regeneração de seus ciclos, estruturas, funções e processos de evolução (tradução livre). Nos seguintes artigos disciplina temas como restauração da natureza, medidas de prevenção (ou precaução) de danos ambientais e no último dispositivo, embora sem utilizar a expressão desenvolvimento sustentável, refere-se ao uso dos bens ambientais para a manutenção da qualidade de vida das pessoas.

Trata-se de um documento cuja vanguarda é reconhecida. De fato, é digno de nota o reconhecimento da dignidade da natureza mesma (ou Pachamama – Mãe Terra), que se apresenta então como titular de direitos que podem ser postulados, inclusive na via judicial, pelas pessoas em geral.

Esta constituição do Equador é um marco na virada no pensamento mundial do antropocentrismo para o ecocentrismo. Virada esta que ainda não ocorreu efetivamente, é bem dizer, mas que já se ensaia nos ordenamentos vários com intensidade desigual.

Nesta mesma linha, embora sem a mesma amplitude, poder-se-ia citar a Constituição da Suíça de 1999. O documento traz um capítulo inteiro, com vários artigos, a partir do art. 73 sobre Meio Ambiente, inclusive um artigo específico (art. 83), tratando dos direitos dos animais. Para alguns13, o texto estaria evidenciando o reconhecimento da dignidade da criatura, denotando também um viés ecocêntrico. Porém, não fica tão claro na

12 _{Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete}

integralmente su existencia y el mantenimiento y regener ación de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. Art. 72. La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas. Art. 73. EI Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la estrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional. Art. 74. Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.

Constituição da Suíça como é evidente na do Equador, a opção por um modelo jurídico fundado no ecocentrismo ou na ecologia profunda. Revela-se, antes disso, um documento extremamente detalhista, que trata até mesmo de um direito das crianças e dos jovens à formação musical, o que é sintomático do grau de “desenvolvimento” ou civilidade da sociedade suíça.

Voltando às notas sobre o processo de constitucionalização do meio ambiente, não se pode olvidar ainda as evidências da reconstrução do conceito de propriedade, atualizando-o com as necessidades da crise ambiental. Ao direito de propriedade, tradicionalmente subjetivo e individual, agrega-se uma dose de coletivismo, de transindividualidade, em razão da priorização dos bens ambientais.

Exemplificativa de tal realidade é a constituição do Chile, de 17 de setembro de 2005, que prevê a possibilidade de restrições ao exercício de certos direitos em função da necessidade de preservar o meio ambiente. Tal documento, após estabelecer para os seus cidadãos o direito de viver em um ambiente equilibrado, no item 8º do seu artigo 1914, afirma, no mesmo art. 19, já no item 24, que trata do direito de propriedade privada, que a lei poderá estabelecer limitações e obrigações a este direito, derivadas da função social da propriedade e que podem dizer respeito à conservação do patrimônio ambiental15.

Destaque-se também a adoção daquilo que Herman Benjamin denomina de “processos decisórios abertos, transparentes, bem-informados e democráticos, estruturados em torno de um devido processo ambiental” (2008, p.71), enfatizando sua existência em reiteradas ocasiões.

Sobre tal ponto, pode-se destacar a Constituição francesa, de 1958, prevendo em seu Título XI o estabelecimento do Conselho Econômico, Social e Ambiental com 233

14 _{"Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: (...) 8°. El derecho a vivir en un medio ambiente}

libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente;" (http://www.gob.cl/wp- content/uploads/2014/03/constitucion_politica_2009.pdf. pág. 13)

15 _{"Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las}

limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental." (http://www.gob.cl/wp-content/uploads/2014/03/constitucion_politica_2009.pdf. pág. 18)

membros16, para além de se fazer ladear pela já célebre Charte d'Environnement17, de 2004, em cujo bojo consta um elenco de deveres fundamentais dirigidos aos indivíduos sob o claro designativo de toda ou cada pessoa (chacun ou tout persone).

Outra ilustração interessante é a referência à Constituição da Bolívia, em cujos

16 _{"Titre XI - LE CONSEIL ÉCONOMIQUE, SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL}

ARTICLE 69. Le Conseil économique, social et environnemental, saisi par le Gouvernement, donne son avis sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret ainsi que sur les propositions de lois qui lui sont soumis. Un membre du Conseil économique, social et environnemental peut être désigné par celui-ci pour exposer devant les assemblées parlementaires l'avis du Conseil sur les projets ou propositions qui lui ont été soumis. Le Conseil économique, social et environnemental peut être saisi par voie de pétition dans les conditions fixées par une loi organique. Après examen de la pétition, il fait connaître au Gouvernement et au Parlement les suites qu'il propose d'y donner.

ARTICLE 70. Le Conseil économique, social et environnemental peut être consulté par le Gouvernement et le Parlement sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental. Le Gouvernement peut également le consulter sur les projets de loi de programmation définissant les orientations pluriannuelles des inances publiques. Tout plan ou tout projet de loi de programmation à caractère économique, social ou environnemental lui est soumis pour avis.

ARTICLE 71. La composition du Conseil économique, social et environnemental, dont le nombre de membres ne peut excéder deux cent trente-trois, et ses règles de fonctionnement sont fixées par une loi organique." (http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4- octobre-1958/texte-integral-de-la-constitution-du-4-octobre-1958-en-vigueur.5074.html#titre11)

17

Le peuple français, Considérant :

Que les ressources et les équilibres naturels ont conditionné l'émergence de l'humanité ; Que l'avenir et l'existence même de l'humanité sont indissociables de son milieu naturel ; Que l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains ; Que l'homme exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre évolution ; Que la diversité biologique, l'épanouissement de la personne et le progrès des sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de production et par l'exploitation excessive des ressources naturelles ; Que la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ; Qu'afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,

Proclame :

Article 1er. - Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

Article 2. - Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement. Article 3. - Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences.

Article 4. - Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi.

Article 5. - Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. Article 6. - Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social.

Article 7. - Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement.