A Constituição de 1988 e o problema da legitimidade

Promulgada em 5 de outubro de 1988, a nova Carta constitucional do Brasil se defronta com o problema de sua eficácia, a saber, de sua adequação à realidade, ou, em termos mais precisos, de sua legitimidade.

Um ligeiro retrospecto nos evidencia que das Constituições elaboradas na história constitucional do Brasil em épocas de abertura, a de 1988 é aquela que, de princípio, em suas nascentes, menos títulos congregava para fazê-la a rigorosa expressão da vontade popular soberana. Com efeito, basta examinar a primeira fase do processo constituinte para chegar a essa conclusão necessária.

A Emenda Constitucional nº 26 convocatória da Assembleia Constituinte foi obra de iniciativa do Poder Executivo, que se valeu do próprio Congresso - um poder constituído e limitado - para transformá-lo em órgão de soberania.

A Constituinte congressual não era, indubitavelmente, a forma mais legítima de assembleia para conduzir o processo ou exprimir sem pressupostos restritivos o exercício da soberania nacional em toda a sua plenitude. Uma limitação prévia de origem estava na operação eleitoral. Elegeram-se deputados e senadores, e estes últimos, representando o ramo federativo do sistema, significavam já um pressuposto originário de compromisso aparente com a base federativa da organização do Estado, ao mesmo passo que diminuía politicamente a integridade de expressão da vontade popular, em virtude da composição partidária do Senado, com relevante inferiorização da manifestação global de vontade do eleitorado.427

A sub-representação política dos grandes Estados na composição do colégio constituinte se tornava assim patente, sendo por conseguinte óbvio que essa carência de plenitude e igualdade na representação conjunta do eleitorado fazia baixar o teor de representatividade e democracia do poder soberano no exercício da função constituinte, caindo consideravelrnente o grau de sua legitimidade. O ponto de partida era, pois, o de uma legitimidade bastante reduzida, com suficiente plenitude para executar uma reforma da Constituição, obra sempre de um poder constituinte derivado ou de segundo grau, mas de legitimidade discutível, em se

427_{BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. Brasília: OAB, 2000. p.} 493-494.

tratando de concretizar a elaboração de uma nova Constituição, a qual, em rigor, deve caber a uma Constituinte exclusiva e, se possível, desatada do vínculo federativo prévio, a exemplo da de 1933.428

Em se tratando de passar das esferas da doutrina pura e da região dos padrões irrepreensíveis para o campo raso da realidade e da história, onde as instituições sempre deitam suas raízes mais profundas, verifica-se concretamente que o importante mesmo, em face da revolta e insubmissão dos fatos, com os quais, em algumas conjunções, ninguém pode deixar de transigir, não é a legitimidade em si mesma, como conceito abstrato ou estático, mas a legitimação em figura de atos. procedimentos, eficácia, aceitação e consenso. Ela acaba produzindo uma legitimidade material do processo constituinte. Não importam nesse tocante as colisões antecedentes com que se atropelou a legitimidade formal. A crise anterior de formalismo pode ser então triunfantemente ultrapassada pelos conteúdos introduzidos na Carta Magna, se estes de maneira efetiva logram o índice de eficácia que decorre do consenso e da adequação às realidades concretas e existenciais da Nação.429

Não resta dúvida que a esta altura, elaborada a Constituição de 1988, já se pode formular um juízo estimativo da nova Carta, tendo em vista a natureza e o teor de suas disposições, a par de todos os elementos valorativos presentes ao respectivo processo de elaboração.

Os constituintes congressuais saíram, nesse entendimento, vitoriosos dessa primeira fase de legitimação da Carta, aquela que vai da instalação da Constituinte à promulgação da própria lei fundamental.

A Comissão Afonso Arinos, instituída por decreto do Poder Executivo para fazer estudos constitucionais, acabou desde o primeiro momento por exercer a missão que lhe fora atribuída, de tal sorte que ao invés desses estudos se inclinou pela feitura de um projeto autônomo, embora não constasse da incumbência recebida. Fêz-se pois o chamado ―Projeto dos Notáveis‖, alvo de tanta celeuma e controvérsias no meio jurídico do País e em todos os círculos de opinião.430

428_{BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. Brasília: OAB, 2000. p.} 494.

429_{Ibid., p. 494.} 430_{Ibid., p. 494-495.}

A rejeição do Projeto pelo governo deu-se tacitamente por via omissiva. O Executivo deixou de enviá-lo à Constituinte. Consta que a razão maior do silêncio e omissão do Poder Central, ignorando o trabalho da Comissão dos Notáveis, resultou unicamente de haver ele consagrado o sistema parlamentar de governo. O Presidente José Sarney estava no propósito de não abrir mão dos poderes que necessariamente seriam transferidos para o primeiro-ministro com a adoção do parlamentarismo.

A consequência imediata do estranho procedimento, contrariando a velha praxe dos projetos sobre os quais costumavam trabalhar as Constituintes passadas, foi achar-se o colégio soberano sem um texto a partir do qual pudesse encetar sua tarefa, como fizeram os constituintes republicanos de 1890, 1933 e 1967. Os de 1946, colocados numa situação semelhante se inspiraram na Constituição de 1934. Em 1987, a Constituinte congressual principiou sem nenhum marco de referência. Esse dado de início se mostrou deverasnegativo, porquanto as primeiras semanas da reunião constituinte se viram rodeadas de um véu de incertezas que cobria de indecisão os trabalhos iniciais, não raro tumultuados e anárquicos, revelando um aparente despreparo a par de muitas vacilações dos membros da Assembleia, até que as comissões se consolidaram. Mas a falta de um projeto oriundo do poder acabou sendo fator deveras positivo na legitimação do processo de espontaneidade com que foi conduzido.431

A Constituinte, ausente a intermediação do Estado, teve que abrir e manter o diálogo direto, imediato, constante e eficaz com a própria sociedade. Logrou-se assim o acompanhamento e o debate de todas as regras temáticas por distintas correntes sociais, que faziam convergir para a Constituinte aspirações, interesses e reivindicações patrocinadas com todo o fervor e empenho. Os lobbies, que nunca existiram em outras Constituintes, se tornaram uma presença familiar, e os grupos de pressão, tanto do meio empresarial como das classes obreiras e respectivas organizações sindicais, jamais se mostraram tão ativos e assíduos no Congresso quanto neste período, trazendo à elaboração constitucional uma dimensão nova de participação.

431_{BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. Brasília: OAB, 2000. p.} 495.